TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 17 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2015-039016
ASUNTO : VP03-R-2016-000036

DECISIÓN N° 233-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter como defensora de los imputados JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ, en contra de la decisión N° 1150-15, de fecha 31-12-2015, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano ROGER RODRIGUEZ PEREZ, la circunstancia agravantes, prevista en el artículo 163 numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y Municiones, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 21 de Julio del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ.
Ahora bien, en fecha 01 de Julio del presente año, se reasigna la ponencia a la Jueza Profesional Suplente MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, en virtud que la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, se encuentra de reposo medico.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 22 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas, que la abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter como defensora de los imputados JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión recurrida, conforme a los siguientes argumentos:
Denunció la defensa pública que, la violación del debido proceso y el derecho de presunción de inocencia, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por parte de la Jueza de Instancia al no pronunciarse con respecto a la errada calificación jurídica, efectuada por el Ministerio Publico, ante la falta de tipicidad y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que sus defendidos estuviesen incursos en la presenta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano ROGER RODRIGUEZ PEREZ, la circunstancia agravantes, prevista en el artículo 163 numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y Municiones, toda vez que el mismo se identifico ante los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento, como oficial de la policía, por lo que se esta cercando el derecho a la libertad personal.
Continuó señalando la apelante que, es determinante para la correcta subsunción de los hechos, que los funcionarios aprehensores señalen que a sus defendidos les fue encontrado oculto entre sus ropas un (01) arma de fuego, tipo pistola, de color negro y una (01) caja de material cartón marrón, contentiva en su interior de dieciocho (18) empaques de material sintético, de color marrón, todos compactados tipo panelas, en cuyo interior se observó resto vegetales de color marrón verdoso, presuntamente marihuana, siendo su peso (9.600), por lo que la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico y declarada con lugar por la Jueza de Instancia, indicando que los hechos se subsumía en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, es errada, en virtud que el tipo y cantidad de la presunta sustancia ilícita es un indicio no una evidencia, puesto que la misma no ha pasado por las manos del experto, de manera que el peso de la referida sustancia no se ha determinado, por lo que el presunto hecho punible imputado a sus defendidos, debe en todo caso subsumirse en el primer aparte de la referida norma.
Afirmó, quien ejerce el recurso interpuesto, que no existen en actas suficientes elemento de convicción para determinar que sus defendidos se encuentran incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y para determinar la procedencia de la medida mas gravosa, no existiendo el peligro de fuga, en virtud que sus defendido manifestaron sus datos personales ante la autoridad, así como, no se puede presumir la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues no puede influir en los testigos del hecho.
Citó la recurrente, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la parte recurrente que declare con lugar el recurso de apelación, y se acuerde la desestimación del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, EN LA MODLIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, en virtud que su defendido ROGER RODRIGUEZ PEREZ, se identifico como funcionario policial en el procedimiento de aprehensión, siendo procedente una medida menos gravosa.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Las abogadas MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ y CARMEN LUISA ZAMBRANO MARCANO, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Publico del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

“…Ahora bien, vistas las consideraciones de hecho y derecho esbozadas en el capitulo I del presente escrito, en el caso que nos ocupa los imputados fueron aprehendidos de manera flagrante y que dicha aprehensión está fundamentada en una de las circunstancias prevista en el artículo 44 de la Constitución…es decir, que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial como lo es en los casos de flagrancia, por lo que la Medida Cautelar Sustitutiva, solicitada por la defensa no resultaba ajustada a derecho como base a los argumentos alegados por el recurrente ni aseguraba las resultas o finalidad de presente proceso penal.
Asimismo, resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo en contra de los imputados de autos, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fueron debidamente analizados por la Jueza A quo…
(Omissis…)
Visto como contempla el mencionado artículo, es que se observa que la decisión emitida por el Juez Duodécimo …que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados fue ajustada a derecho, por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo…
(Omissis…)
Si bien es cierto, en la Ley Adjetiva penal, se exige el arraigo en el pais no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podía llegar a imponérsele la cual es de Quince (15) a veinticinco (25) años, la magnitud del daño causado por ser un delito de Lesa Humanidad, es por ello que el Ministerio Publico solicito y el Tribunal otorgo al momento de la presentación de los Imputados la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud de delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…
(Omissis…)
En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquier de las circunstancias antes planteadas…
(Omissis..)
Asimismo la Defensa alega que la presente investigación no existen suficientes elementos para imputar el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES…y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…pero al observar y analizar el contenido del las Actas de la Investigación seguida en contra los ciudadanos JUAN BARRIOS y ROGER RODRIGUEZ quienes fueron aprehendidos en flagrancia en fecha 30 de diciembre del 2015, …por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana…cuando lograron observar a dos ciudadanos que transitaba por el lugar con una motocicleta…percatándose los funcionarios que el barrillero llevaba arriba de sus piernas y abrazado una caja de material de cartón, de color marron, los mismos al percatarse de la presencia de los funcionarios adoptaron una aptitud nerviosa razón por la cual procedieron a darle la voz de alto, acatando la mismas…logrando localizar al ciudadano Roger Rodríguez Pérez le un arma de Fuego de Proyección balística un Arma de Fuego…al momento que el mencionado funcionario le solicita el permiso para portar armas, el mismo manifestó que no tenía y al ser inspeccionada la caja que llevaba el mismo entre sus piernas al abrirla había la cantidad de Dieciocho (18) envoltorios de forma rectangular tipo panelas, todos contentivos en su interior de restos vegetales, de presunta…(Marihuana)…por lo que al subsumir lo que establece la Legislación Venezolana, se encontraba incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS… ”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa publica, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y la falta de elementos de convicción para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae contra de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ; puntos de impugnación que esta Sala de Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:

El primer particular del escrito recursivo, está dirigido a cuestionar, la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputados, ya que según su criterio y debido que el peso de la presunta droga incautada no se ha determinado, por cuanto no ha sido pasada a manos de los expertos, los hechos deben subsumirse en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por lo que con el objeto de resolver la pretensión de la abogada defensora, esta Sala de Alzada, estima pertinente plasmar el contenido del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 30 de diciembre de 2015, y en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 06:10 horas de la tarde …de servicio de Patrullaje en la Jurisdicción de la parroquia Venancio Púlgar …en el momento que realizábamos un recorrido por la Avenida Principal del barrio La Cochinera, …logramos observar a dos (02) ciudadanos que transitaban por el lugar a bordo de un vehículo con las siguientes caracteristicas Clase moto, marca UM, Modelo max 150, tipo paseo, Color Azul, Placas AG2O04V, percatándonos que el patrullero llevaba entre sus piernas una caja de material cartón de color marrón, los mismos al percatarse de nuestra presencia adoptaron una actitud nerviosa, razó por la cual procedimos a darles la voz de alto, acatando de inmediato…descendiendo desde la parte trasera del vehículo Moto un ciudadano que dijo ser y llamarse Roger Rodríguez, mientras que desde la parte del conductor descendió un ciudadano que dijo ser y llamarse Juan Barrios, …en ese momento el ciudadano que dijo llamarse Roger Rodríguez nos hizo entrega de un (01) arma de proyección Balística tipo pistola, …en su interior de cinco (05) cartuchos de igual calibre, todos marca JAG, el cual saco del lado derecho del cinto de su pantalón, solicitándole el respectivo permiso para portar armas, manifestándonos que no lo poseía, de igual menara nos hizo entrega de una caja de material cartón de color marrón percatándose que en su interior se encontraban Dieciocho (18) empaques de material sintético color Marrón, todos compactados tipo panelas, en cuyo interior se observan restos vegetales de color marrón verdoso. (presunta Droga de la denominada marihuana), mientras que al ciudadano que dijo llamarse Juan barrios no se le encontró ninguna evidencia…(Omissis…) arrojando como resultado que los Dieciocho (18) empaques de material sintético…tienen un peso aproximado de Nueve Kilos con Seiscientos Gramos (9.600) …” (El destacado es de este Cuerpo Policial).

Asimismo, se observa que corre inserto al asunto, acta de inspección técnica N° 0446-16 de fecha 30-12-2015, suscrita por funcionario del Cuerpo Policía Bolivariana del estado Zulia, practicada en el lugar donde se incauto el vehiculo automotor tipo moto, de las sustancia y la aprehensión de los imputados de autos. El acta de Aseguramiento de sustancias incautadas (Droga), de “Dieciocho (18) empaques de material sintético,…en cuyo interior se observa restos vegetales de color marrón verdoso (presunta Droga de la denominada marihuana…”. Registro de cadena de custodia de evidencia Físicas, de fecha 30-12-2016, “Un (01) arma de proyección Balística, tipo pistola, marca Glock, modelo 25, color negro…con capacidad para almacenar doce (12) cartuchos…”. Registro de cadena de custodia de evidencia Físicas, de fecha 30-12-2016, “Dieciocho (18) empaques de material sintético color marrón, todos compactados tipo panelas, en cuyo interior se observa restos vegetales de color marrón…un peso aproximado Nueve Kilos Seiscientos Gramos (9.600)…”. Registro de cadena de custodia de evidencia Físicas, de fecha 30-12-2016, “Una (01) caja de material cartón de color Marrón…”.
Una vez asentado el contenido del acta policial, que recoge el procedimiento mediante el cual fueron aprehendidos los imputados de autos, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Estas Jurisidcentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe en el proceso, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la defensa publica fundamenta su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por sus representados, no se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud que en actas no consta que la droga incautada a sus defendidos, haya sido pasada a manos de expertos, desconociéndose su peso real, por lo que los hechos deben subsumirse en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, imputado a su defendido ROGER RODRIGUEZ PEREZ, en el acta policial consta que el manifestó ser funcionario policial, situación que violento el debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; argumentos estos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, del acta de inspección técnica, del acta de aseguramiento de la droga incautada, del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, fueron aprehendidos por funcionarios policiales cuando se traslada en un vehiculo tipo moto, por la avenida principal del barrio “La Cochinera” y al serle practicada la inspección corporal al ciudadano ROGER RODRIGUEZ saco del lado derecho del cinto de su pantalón un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, de color negro, calibre 380mm, contentivo en su interior de cinco (05) cartuchos, señalando que no poseía el permiso para portar arma de fuego, asimismo, le fueron incautado una caja de material de cartón, contentivo en su interior de dieciocho (18) empaques de material sintético, de color marrón, tipo panelas, contentivo en su interior de restos vegetales de color marrón verdoso, de presunta droga denominada Marihuana, con un peso de nueve kilos con seiscientos gramos (9.600), sustancia esta que quedo descrita en el registro de cadena de custodia de evidencia.
Así se tiene, que con respecto a los delitos imputados a los procesados de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ fueron las personas quienes a bordo de un vehiculo automotor tipo moto, trasladaban la droga denominada Marihuana dentro de una caja de cartón, así como, el peso exacto de la sustancia incautada en el procedimiento policial. Igualmente, se determinara si el imputado ROGER RODRIGUEZ PEREZ, es funcionario activo o no del cuerpo policial y si el mismo tiene en regla su porte de arma de fuego, tal como lo establece la ley; por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Dada las condiciones que anteceden, considera esta Sala de Alzada que la solicitud de desestimación de la calificación jurídica peticionada por la defensa publica, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniendo la imputación de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano ROGER RODRIGUEZ PEREZ, la Circunstancia Agravantes, prevista en el artículo 163 numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como, se ratifica la precalificación de los delitos imputados en esta fase del proceso, los cuales pueden ser modificados en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo particular del recurso de apelación, atacan la recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representado en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, el decreto de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a favor de sus defendidos JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ.

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, puntualizan lo siguiente:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece, específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable,por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad de los delitos imputados, al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Jueza de Instancia que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto a los ciudadanos JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, en virtud que el delito imputado, es considerado delitos de lesa humanidad, ya que el bien jurídico tutelado en el caso de autos, es la integridad de las personas, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo impugnado, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para ilustrar lo antes establecido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien expresó lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se refirió:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, fijó el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:
“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, apuntó:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como la magnitud del daño causado, el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelantes a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter como defensora de los imputados JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ, y por vía de consecuencia CONFIRMAN la decisión N° 1150-15, de fecha 31-12-2015, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano ROGER RODRIGUEZ PEREZ, la Circunstancia Agravantes, prevista en el artículo 163 numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter como defensora de los imputados JUAN CARLOS BARRIOS RUJANO y ROGER RODRIGUEZ PEREZ,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) día del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

MANUEL ARAUJO GUTIERREZ YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 233-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2015-039016
ASUNTO : VP03-R-2016-000036

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000036. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecisiete (17) día del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ