TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 14432

I
INTRODUCCIÓN
Aprehende este Juzgado Superior el conocimiento de la presente causa en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del estado Zulia en fecha 13 de julio de 2016, en ocasión al recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2016, por el abogado en ejercicio FRANCISCO URDANETA ANDRADE, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el No. 210.635, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.945.726 y de este domicilio, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, sigue la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNÁNDEZ, antes identificada, en contra de la sociedad mercantil MOTO DELICIAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 4 de agosto de 2005, anotada bajo el Nº 27, tomo 57-A y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
II
NARRATIVA
Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de julio de 2016, tomando en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.
Consta en actas procesales que en fecha 8 de agosto de 2016, la abogada ALICIA QUINTERO, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 140.218, actuando en representación de la sociedad mercantil MOTO DELICIAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, presentó escrito de informes, mediante el cual adujo lo siguiente:
“…omissis…
En el caso que aquí nos ocupa, la recurrente anunció en su solicitud de la medida, como uno de los medios probatorio (sic) sobre las cuales la juez de la recurrida debía realizar el cálculo de probabilidades para la constatación del humo de buen derecho, una prueba de informe conforme a la cual solicitó al Juzgado a quo que oficiara a organismos de investigación penal con él (sic) animo de que éstos rindieran información sobre supuestos hechos que cursan en un expediente donde se tramita una denuncia formulada por la demandante, lo cual es contrario a lo que manda el artículo 585 antes citado y la propia jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia invocada por el Tribunal de la causa”.
“…omissis…
Y es por ello también, que la apelación en contra de la negativa de proveer la prueba de informe a terceros conforme lo pidió la recurrente, carece de base alguna, ya que de haber sido atendida por la Juez a quo, hubiese incurrido en violación de los mencionados artículo (sic) 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil.
De manera que si una de las pruebas necesarias para demostrar, aunque sea en forma presuntiva, el derecho reclamado en la fase de conocimiento, como lo son las experticias grafotécnicas tantas veces mencionadas, no constaba en actas al momento de la presentación de la solicitud de la medida que le fue negada, fue porque no la acompañó y por ende, no cumplió esta primera condición de procedibilidad”.
“…omissis…
Ahora bien, de una detenida lectura de la solicitud de medidas se puede constatar que la demandante recurrente no acompañó a la misma, medio probatorio alguno para demostrar, aunque sea de manera presuntiva, la existencia del riesgo o temor que ella alega la embarga.
Solo menciona que los demandados originalmente, pero que hoy ya no lo son, pudieran intencionalmente ejecutar actos en perjuicio de sus derechos como accionista MOTO DELICIAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, mientras se tramita y decide el juicio principal”.
“…omissis…
Por ello, al no proveer o producir la demandante con su solicitud medio probatorio alguno que evidenciara el riesgo manifiesto o el temor fundado alegado por ella, mal podía la Juez de la (sic) primera instancia decretar la medida cautelar innominada que se le solicitó”.
“…omissis…
Uno de esos requisitos es que se acompañe un medio probatorio que evidencia, aunque sea de manera presuntiva, la existencia de ese temor fundado. Pero tampoco en este caso la demandante IRIS GABRIELA PAZ FERNÁNDEZ DE FUENMAYOR produjo una prueba válida, legal y pertinente para demostrar que ese temor alegado por ella tenía un fundamento, una racionalidad, una razón de ser; por lo que obligatoriamente la medida solicitada le debía ser negada como correctamente lo hizo la Juez a quo”.
Ahora bien, en virtud de no haberse efectuado ante esta Instancia otras actuaciones, pasa esta Superioridad a revisar las realizadas ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Consta en actas procesales que en fecha 7 de junio de 2016, la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNÁNDEZ, antes identificada, solicitó medida cautelar innominada de SUSPENSIÓN DE LAS DECISIONES de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil MOTO DELICIAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fechas 15 y 28 de febrero de 2011 y 1º de febrero de 2012 respectivamente, señalando lo siguiente:
“…omissis…
Esta conteste ésta representación judicial que el primer requisito que debe cumplirse para que el órgano jurisdiccional pueda decretar una medida cautelar es el Fumus Bonis Iuris (…)”.
“…omissis…
Por consiguiente, ese buen derecho se evidencia en el caso de marras al realizar tan solo un juicio de verosimilitud8 de los medios probatorios consignados con la demanda, en la pieza principal, así como de la prueba informativa que se promoverá al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y a la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Estado Zulia, sobre el resultado de las experticias grafotécnicas practicadas en la causa signada con el No. MP-320587-2015. Pues, son dichas experticias, que declararon como falsa la firma de mi representada y del ciudadano LUIS LIONEL SALAVERRIA HERNÁNDEZ, en las Asambleas Generales Extraordinarias de fecha 15 de Febrero y 28 de Febrero del año 2.011, lo que vician de nulidad absoluta dichas asambleas, tanto por falta de quórum (sic), como por falta de mayoría para decidir, como por ausencia de conocimiento”.
“…omissis…
Tomando en cuenta que mi representada solicita una sentencia – rectius: una tutela jurisdiccional- de tipo constitutiva, no cabe duda que su pretensión no va quedar infructuosa, más sin embargo, lo que si peligra ciudadana juez es; en palabras de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y del profesor ORTIZ-ORTIZes (sic) la efectividad de la decisión, pues como se narra en el libelo de demanda, mi representada poseía un quince por ciento (15%) del capital social de la sociedad mercantil Moto Delicias, C.A., plenamente identificada en actas, y debido al aumento fraudulento que se realizó mediante la Asamblea Extraordinaria de fecha 28 de Febrero del 2011, su porcentaje del capital social disminuyó indebidamente a cuatro como cinco por ciento (4,5%). Es decir; el porcentaje accionario de mi representada disminuyó en casi un setenta por ciento (70%), con lo cual se puede concluir, que de no decretarse la presente medida, mientras dure el proceso, el riesgo que corre mi representada de ver disminuido su patrimonio y sus otros derechos como accionista, es inminente”.
“…omissis…
Sobre este último requisito, fundamental por antonomasia para el decreto de medidas innominadas, puede expresarse que se constituye, en el caso de marras, en las conductas que han adoptado los demandados, las cuales se demostrarán con los medios de prueba informativos que se promoverán infra, a los cuales ya se hizo alusión anteriormente. Pues, los codemandados, han hecho aprobaciones de ejercicios económicos de manera fraudulenta, y lo mismo ocurrió con el aumento de capital realizado en fecha 28 de Febrero del 2011. Con lo cual es justificable el temor de mi representada, de que éstos hechos vuelvan a presentarse. Sin embargo, como quiera que en cualquier etapa del proceso principal y de este procedimiento cautelar, los codemandados pudiesen argumentar que ellos no han sido los forjadores o falsificadores de la firma de mi representada y del ciudadano LUIS LIONEL SALAVERRIA HERNÁNDEZ, ello no importa en este proceso ni es de la competencia de este digno órgano jurisdiccional, por cuanto lo relevante ciudadana juez, es que los accionados se han valido de manera fraudulenta de asambleas celebradas indebidamente, de acuerdos írritos e ilegales y de instrumentos (actas de asamblea) falsos para ir en detrimento de los derechos de mi representada, lo cual, de no decretarse la medida cautelar solicitada, seria susceptible de repetirse y seguir lesionando los derechos patrimoniales y personales de mí mandante”.
“…omissis…
Solicito muy respetuosamente ciudadana juez, que se decrete en la presente causa, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LAS DECISIONES de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil Moto Delicias, C.A., de fecha 15 de Febrero y 28 de Febrero del año 2011, inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de Marzo del año 2012, bajo los Nº 08, 10 y 07 respectivamente, Tomo -34-A 485, así como de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Moto Delicias, C.A, celebrada en fecha 1º de Febrero del año 2012 e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de Septiembre, bajo el Nº 09, Tomo -105-A 485. Es consecuencia lógica e inmediata de la suspensión de esta (sic) asambleas se mantenga el capital social de la sociedad mercantil Moto Delicias, C.A., existente para el momento anterior a la formación ilícita del aumento de capital hecho espuriamente en la asamblea del 28 de febrero de 2011, es decir, de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo) y su distribución accionaria. Así lo solicitamos”.
“…omissis…
Promuevo en nombre de mi representada, prueba informativa a la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª)del (sic) Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre el resultado de las pericias o experticias Grafotécnicas practicadas en la causa signada con el Nº MP-320587-2015, específicamente para que informen: 1. Si la ciudadana IRIS PAZ FERNANDEZ y el ciudadano LUIS LIONEL SALAVERRIA HERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas procesales, suscribieron o firmaron las Actas de Asamblea de fecha 15 de Febrero y 28 de Febrero del 2011, inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de Marzo del año 2.012, bajo los Nº 08, 10 y 07 respectivamente, Tomo -34-A 485 y los anexos contables de las mismas tales como balances y notas de acuerdo a las dos (02) experticias grafotecnicas (sic) practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) en dicha causa penal”.

En fecha 17 de junio de 2016, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, negó la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, en los siguientes términos:
“…omissis…
Exige el solicitante, se le conceda Medida Cautelar Innominada de Suspensión de las Decisiones de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fechas 15 y 28 de febrero de 2011 y 28 de septiembre de 2012, inscritas las dos primeras ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de marzo de 2012, con los Nº 8, 10 y 7 respectivamente, Tomo -34-A 485, e inscrita la última en 1º de febrero de 2012, con el No. 9 Tomo 105-A 485, correspondientes a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS, C.A., constituida mediante documento inscrito ante el precitado Registro Mercantil en fecha 4 de agosto de 2005 con el Nº 16, Tomo 11-A, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, PERICULUM IN DAMNI, que se traduce en el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño”.
“…omissis…
Igualmente y de forma accesoria, requiere la evacuación de una prueba de informes dirigida a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con el objeto de que ésta remita una serie de actuaciones tendientes a la demostración de los requisitos de procedibilidad de la cautela solicitada (…)”.
“…omissis…
En anuencia de lo antes plasmado constituye una carga probatoria de las partes en sede cautelar, allegar mediante los mecanismos legales establecidos en la Ley, pruebas que constituyan presunción grave de los extremos de ley establecidos en el Código de Procedimiento Civil referentes a la procedencia en derecho de la cautela requerida (Fumus Bonis Iuris y Fumus Periculum in Mora), no pudiendo el Tribunal en estricto apego al Principio Dispositivo, suplir las deficiencias probatorias de la parte solicitante o mucho menos desplegar inaudita parte una actividad probatoria cuyo control y contradicción se vería imposibilitado de emplear su parte contraria por no encontrarse (para la presente fecha) a derecho en el Juicio de autos, por ello, éste Tribunal niega tal pedimento realizado por la parte actora referente a la evacuación de la prueba de informes previamente mencionada. Así se declara”.
“…omissis…
Así las cosas, observa quien Juzga que, el pedimento del actor se encuentra circunscrito a la obtención (en sede cautelar) de una providencia que directamente supone como consecuencia jurídica la ejecución de un fallo anticipado definitivamente firme y favorable de su pretensión y no el simple aseguramiento de la posible ejecución de la sentencia, toda vez que, el mismo requiere en sede cautelar la suspensión de las consecuencias jurídicas derivadas de las Asambleas de Accionistas que pretende mediante su pretensión principal anular, y asimismo, retrotraer la situación jurídico societaria de la Sociedad Mercantil al momento previo a la celebración de dichas asambleas, asimilándose el pedimento en su naturaleza a las denominadas Medidas Autosatisfactivas permisibles en otras legislaciones procesales que por su importancia espacialísima admite e incorpora taxativamente la posibilidad de instituciones de esa índole”.
“…omissis…
(…) En efecto, la formulación cautelar hoy requerida agota in limine el interés procesal del actor que dio origen a la postulación de la pretensión que ha de ser estimada en la oportunidad procesal pertinente por cuanto involucra la cesión de las decisiones tomadas en las asambleas objeto de impugnación en el Juicio de autos, cuya ejecución lógica supondría (en el caso hipotético de declararse con lugar la pretensión del actor) el cese de los efectos jurídicos de las mismas”.
“…omissis…
(…) En anuencia de lo previamente plasmado, recalca ésta Jurisdiscente que las normas relativas al dictamen de cualquier medida cautelar (bien sean típicas o atípicas) y su ejecución resultan de interpretación netamente estricta por existir la posibilidad de que las mismas puedan restringir y/o menoscabar la garantía constitucional de la propiedad en perjuicio del ejecutado, bien sea limitando el uso, goce y disfrute de los bienes muebles o inmuebles sobre el cual haya recaído la cautela, por ello, su aplicación no puede alcanzar por analogía caso alguno que no se encuentre expresamente previsto en las disposiciones procesales sancionadas por el legislador, cuestión que, indirectamente pretende el requiriente en sede cautelar al solicitar una medida innominada cuyos efectos supongan la ejecución de una medida autosatisfactiva, en consecuencia, debe dejarse sentado que las medidas cautelares bajo ninguna manera puede constituir un medio por el cual el pretensor pueda conseguir la satisfacción de su interés sustancial de forma anticipada al dictamen del fallo sobre el mérito de la litis.
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora de la presente causa, todo en atención a las consideraciones antes expuestas. Así se declara (…)”.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistas y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
El recurso de apelación formulado en esta causa se originó en virtud de la negativa del Tribunal a quo de decretar la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LAS DECISIONES de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A, de fechas 15 y 28 de febrero de 2011 y 1º de febrero de 2012 respectivamente, solicitada por la apoderada judicial de la parte actora, sobre la base de que las medidas cautelares no pueden constituir bajo ningún concepto un medio por el cual el pretensor pueda conseguir la satisfacción de su interés sustancial de forma anticipada al dictamen del fallo que resuelve el fondo del asunto.
Corresponde entonces a esta Sentenciadora verificar si los argumentos utilizados por el Juzgado a quo para fundamentar la negativa del decreto de la medida cautelar solicitada, se encuentran ajustados a derecho o si por el contrario, el Juez a quo erró al considerar que la pretensión de la parte actora era obtener una ejecución anticipada del fallo mediante las denominadas medidas autosatisfactivas y no el simple aseguramiento de la posible ejecución de la sentencia.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas autosatisfactivas, la jurista MARÍA FERNANDA GIMENEZ, en su estudio titulado “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS VS PROCESO”, 2006, pág. 5, estableció lo siguiente:
“…omissis…
Las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediante una fuerte probabilidad de que los planteamientos formulados sean atendibles. Importa una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que debe distinguirse”.
En efecto, las medidas autosatisfactivas constituyen un tipo de solución urgente de naturaleza no cautelar, que procura aportar una solución jurisdiccional adecuada a un situación que reclama una pronta y expedita intervención del Órgano Jurisdiccional. Por la naturaleza de este tipo de medidas, es fundamental la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en que se funda la pretensión sea atendible y exista una posibilidad real de un daño inminente e irreparable.
Si bien las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas se asemejan en que ambas se inician sin conocimiento de la otra parte, se diferencian muy marcadamente en que las medidas autosatisfactivas requieren para ser declaradas de una fuerte probabilidad de que lo reclamado sea atendible, es decir, no basta con la simple verosimilitud del derecho; para su decreto es necesario que existan elementos suficientes para considerar que lo reclamado es procedente en derecho, de allí que dichas medidas solo procedan cuando la cuestión debatida no pueda resolverse de otra manera prevista en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, tomando en cuenta que el actor al pretender promover la medida cautelar innominada de suspensión de las decisiones de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A, lo que procura es evitar una disminución de su patrimonio y de sus otros derechos como accionista, toda vez que a su decir, los accionados se han válido de manera fraudulenta de asambleas celebradas indebidamente y de acuerdos írritos para ir en detrimento de sus derechos; y considerando que los efectos de la medida cautelar innominada solicitada no supone la ejecución anticipada del fallo, toda vez que la misma está dirigida únicamente a evitar graves lesiones a los derechos del apelante como consecuencia de las asambleas objeto de impugnación, considera este Tribunal que el Juzgado a quo erró al considerar que la medida cautelar solicitada se enmarcaba dentro de las llamadas medidas autosatisfactivas, y así se decide.
Así las cosas, corresponde a este Juzgado Superior entrar a analizar si en el caso de autos se encontraban satisfechos todos los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, atendiendo a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra establecen:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas”
“…omissis…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Conforme a lo establecido en la norma supra citada, el Juez que estuviese conociendo de una determinada demanda podrá decretar en cualquier estado y grado de la causa, alguna de las medidas cautelares típicas o atípicas permitidas por el legislador, siempre que para ello se encuentren satisfechos los extremos requeridos en el artículo 585 ejusdem, a no ser que se trate de una medida atípica, caso en el cual el Juez, deberá además verificar que exista un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por su parte, el artículo 588 ejusdem establece en su parágrafo primero, que el Tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Al efecto, la medida cautelar innominada encuentra su sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, de allí que se exija para su procedencia, además del cumplimiento de los requisitos requeridos para el decreto de las medidas cautelares nominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En cuanto a los requisitos de procedencia para el decreto de este tipo de medidas, el autor RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas Venezuela, 1999, pág. 42, se ha pronunciado estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“…omissis…
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal. Están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto ala procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión”.

“El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…) Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate”.

“La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo”.

“El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)
En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal (…)”.

Como se observa, las medidas cautelares innominadas son acciones preventivas cuya finalidad no es otra que la de evitar la violación de un derecho ante la amenaza o riesgo de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoca, cuya procedencia esta determinada por el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que en caso de no encontrarse satisfechos facultan al Juez para negar el decreto de la medida cautelar solicitada.
Ahora bien, debe aclararse que el artículo 585 del Código Adjetivo, cuando menciona el término presunción, específicamente se refiere a las pruebas que debe acompañar el solicitante, es decir que “…constituyan presunción grave…” tanto del peligro en la mora de adoptar la medida como del derecho que se reclama, de modo que corresponde al Juez evaluar tales circunstancias a los efectos de su procedencia.
Respecto a la necesidad de acompañar un medio de prueba que permita al Juez indagar sobre la existencia y viabilidad del derecho reclamado para la procedencia de la tutela cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 0287 de fecha 18 de abril de 2006, se ha pronunciado de la siguiente manera:
“…omissis…
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”.
Conforme al criterio antes explanado, para que el Juez pueda decretar una medida cautelar, debe verificar además del cumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de toda medida cautelar, que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho alegado, debiendo para ello considerar además de los medios de prueba que se hayan acompañado conjuntamente con la solicitud de la tutela cautelar, cualquier otro medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez la presunción grave de la existencia del peligro alegado.
En ese sentido, a los efectos de demostrar la presunción grave del peligro de daño el actor promovió en su escrito de solicitud de medida cautelar, además de los medios de prueba consignados con la demanda, prueba de informes dirigida a la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que dicho Organismo remitiera a este Juzgado el resultado de unas experticias grafotécnicas practicadas en la causa signada con el No. MP-320587-2015, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), que declararon como falsas las firmas de los ciudadanos IRIS PAZ FERNÁNDEZ y LUIS LIONEL SALAVERRIA, en las actas de Asamblea de fecha 15 de febrero y 28 de febrero de 2011, así como los anexos contables de las mismas, tales como balances y notas.
Respecto a lo anterior, el Juzgado a quo se pronunció negando la evacuación de la prueba solicitada, bajo el argumento de que el Juez no puede suplir las deficiencias probatorias de las partes ni desplegar una actividad probatoria cuyo control y contradicción se vería imposibilitado la parte contraria. Argumento que a juicio de este Tribunal no tiene asidero jurídico alguno, toda vez que si existían elementos probatorios en autos dirigidos a constatar si en el caso de autos se encontraban satisfechos los extremos requeridos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al decreto de las medidas cautelares.
De igual forma observa este Tribunal, que el Juzgado a quo erró al negar la medida cautelar innominada solicitada bajo el argumento de que las mismas son de interpretación restringida y por tanto no pueden limitar el uso, goce y disfrute de los bienes muebles o inmuebles sobre el cual haya recaído la cautela, lo cual no se corresponde con los efectos de la medida cautelar solicitada, toda vez que la misma no esta dirigida a proteger el patrimonio de las partes, sino a suspender provisionalmente los efectos de las decisiones cuya nulidad se solicita, aunado a que el actor lo que pretendió mediante la cautelar solicitada era evitar que se le ocasionarán graves lesiones y de difícil reparación a sus derechos como accionista. De tal forma que, lo correspondiente en derecho era que el Tribunal entrara a analizar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada. Y así se decide.
Atendiendo lo anterior y analizados como han sido los argumentos utilizados por el Juzgado a quo para negar la medida cautelar solicitada, es obligatorio para esta Sentenciadora realizar un nuevo examen a dicha solicitud a los fines de determinar si se cumplieron o no los requisitos legales para decretar la medida cautelar solicitada.
A tal efecto, es menester para este Tribunal Superior destacar la existencia de las medidas cautelares en la sustanciación de los procesos, toda vez que dicho derecho en palabras del procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho. (MEDIDAS CAUTELARES Según el Código de Procedimiento Civil; Ediciones LIBER, Caracas, 2000 (pág.184).
En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, dejó establecido lo siguiente:
“…omissis…
La precedente trascripción jurisprudencial, pone de manifiesto, que cuando la parte afectada ejercer oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; por efecto del principio de la doble instancia, deberá el tribunal superior someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión sobre la legalidad de la medida cautelar decretada; confirmándola, por considerar que se encuentran llenos los extremos legales, vale decir, se da por demostrados y probados los presupuestos cautelares, tales como la apariencia de buen derecho -el fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -el periculum in mora-, o en caso contrario, revocando el decreto la medida acordada por incumplimiento de las exigencia requeridas en la norma citada (…)”.

Conforme al criterio jurisprudencial supra citado, el Juez que conoce en segunda instancia de una decisión que niega o acuerda una medida cautelar, esta en la obligación de someter el asunto a una nueva revisión a los fines de constatar con base a los medios de pruebas aportados, si en efecto se ha dado cumplimiento a los requisitos de procedibilidad exigidos para el decreto de una medida cautelar.
En concordancia con lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, expediente No. 2007-000369, lo que en adelante se transcribe:

“…omissis…
La decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.”

En tal sentido, para examinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada se hace necesario verificar el cumplimiento no sólo del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, sino además el cumplimiento de un tercer requisito, a saber, el “periculum in damni” o temor fundado de que una de las partes le cause un daño irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así pues, respecto al primero de los requisitos de procedencia, es decir el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, siendo éste un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quién solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario, destaca la apelante el derecho que le asiste en su condición de accionista de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A.; en tal sentido se evidencia que la actora consignó conjuntamente con el libelo de demanda, copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A., conjuntamente con copias simples de las actas de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A, celebradas durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, lo cual hace presumir a juicio de esta Juzgadora que, en efecto, la parte actora posee los derechos que han sido invocados en virtud de su condición de accionista de la sociedad mercantil Delicias Moto C.A., por lo que se encuentra satisfecho el primer requisito de Ley, referido al fumus bonis iuris. Así se establece.
En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el periculum in mora, es pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño sino en la necesidad de que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento.
La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus bonis iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene su fundamento en las presunciones que surgen de los elementos probatorios aportados junto con el escrito de solicitud de medida cautelar, esto es, de los medios de prueba aportados conjuntamente con el libelo de demanda, así como la prueba de informes dirigida a la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia referida a la existencia de una denuncia de falsificación de firma.
A mayor abundamiento, considera necesario esta Sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, reiterada en sentencias de fechas: 26 de octubre de 2006, 06 de diciembre de 2007, 21 de mayo de 2009 y 12 de mayo de 2011, que en relación a los requisitos para el decreto de las medidas preventivas establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente sobre el peligro en la mora estableció lo siguiente:
“…omissis…
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad (Resaltado del Tribunal)”.
Al respecto, en el caso de autos la representación judicial de la parte actora a fin de demostrar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, promovió prueba de informes dirigida a la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia referida a la existencia de una denuncia de falsificación de firma cuya negativa, aunado a los elementos probatorios consignados conjuntamente con el libelo de demanda, constituyen a juicio de este Tribunal indicio suficiente para demostrar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino además, debido a la presunción de que durante el proceso el demandado disminuya o desmejore la condición del actor a los fines de hacer nugatoria su pretensión, todo lo cual apreciado en su conjunto, permite evidenciar que en el presente caso se encuentra satisfecho el segundo requisito para la procedencia de la medida cautelar, como lo es, el periculum in mora. Así se establece.-
Ahora bien, siendo que la apreciación del periculum in damni, reflejado en la existencia de un fundado temor de que se pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos y efectuado un análisis a las actas que conforman el presente expediente se desprende que los demandados pudieran causar con consecuencias directas en el proceso, enajenaciones, aumentos de capital con el fin de causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra parte, considera quién aquí decide, que el tercer requisito para la procedencia de la cautelar solicitada se encuentra suficientemente satisfecho. Y así se decide.
Tomando en cuenta que en el caso de autos el actor pretende solicitar la cautela en su condición de accionista de la sociedad mercantil Delicias Moto C.A, y por otra parte, en conocimiento que la vía judicial prevista para el caso de la nulidad de actas de Asamblea entraña un proceso prologado en el tiempo durante el cual los efectos de tales actos societarios pudieran hacerse irreparables, considera este Tribunal que en el caso de autos se cumplieron, de manera concurrente, los tres extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar solicitada, razón por la cual se declara PROCEDENTE la solicitud del decreto de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de las decisiones de las Asambleas Generales Extraordinarias de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A., de fechas 15 y 28 de febrero de 2011, inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de marzo del año 2012, bajo los Nº 08, 10 y 07 respectivamente, tomo -34-A 485, así como de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Moto Delicias, C.A, celebrada en fecha 1º de febrero del año 2012 e inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 28 de septiembre de 2012. Así se decide.
Con fundamento en los razonamientos y argumentos supra expuestos, considera esta Juzgadora que lo procedente en derecho será declarar en la parte dispositiva del presente fallo, CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2016, por el profesional del derecho FRANCISCO URDANETA ANDRADE, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el No. 210.635, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNÁNDEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, sigue la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNÁNDEZ, antes identificada, en contra de la sociedad mercantil MOTO DELICIAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 4 de agosto de 2005, anotada bajo el Nº 27, tomo 57-A y de este domicilio. Así se establece.
IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2016, por el profesional del derecho FRANCISCO URDANETA ANDRADE, actuando como apoderado judicial de la ciudadana IRIS PAZ FERNÁNDEZ, en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoare en contra de la sociedad mercantil MOTO DELICIAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, antes identificados.

SEGUNDO: REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2016 y en consecuencia, se declara PROCEDENTE la medida cautelar de SUSPENSIÓN DE LAS DECISIONES de las Asambleas Generales Extraordinarias de la sociedad mercantil Moto Delicias C.A., de fechas 15 y 28 de febrero de 2011, inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de marzo del año 2012, bajo los Nº 08, 10 y 07 respectivamente, tomo -34-A 485, así como de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Moto Delicias, C.A, celebrada en fecha 1º de febrero del año 2012 e inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 28 de septiembre de 2012.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA
(FDO)
Dra. ISMELDA RINCON OCANDO

EL SECRETARIO
(FDO)
Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ
En la misma fecha anterior siendo las once de la mañana (11:00 a.m) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO
(FDO)
Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ