TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO : VP02-R-2016-000059
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000786

DECISION NRO. 262-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada KARINA MENDEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 14.026.118, Abogada en Ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 161.182, en su carácter de Defensora Privada del imputado ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 26.353.439, fecha de nacimiento 16/11/1996, de profesión u oficio estudiante, hijo del ciudadano Ediberto Mengual y de la ciudadana Yanglisbeth Morillo, con Residencia en Haticos por Abajo, Calle 17, Sector Danilo Anderson, Casa Nro. 17-57, teléfono 0416-167.11.28 del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la Decisión de fecha 06/06/2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1665-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: se Admitió Totalmente la Acusación, presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, en contra del acusado ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, supra identificado, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la Adolescente NORYOLITH ALMARZA SOTO, de igual forma, se admitieron las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública, las cuales son pruebas testimoniales, documentales e instrumentales, acordándose igualmente la comunidad de la prueba solicitada por la Defensa; se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último, se ordenó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 eiusdem.
Una vez recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de Agosto de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza Superior DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA. Ahora bien, en fecha 18 de Agosto de 2016, el presente asunto es recibido por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas integrantes de Corte, DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, y DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, (Ponente), en su condición de Jueza Suplente, (en virtud del Reposo Médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 19 de Agosto de 2016, mediante Decisión Nro. 250-16, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Ahora bien, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada KARINA MENDEZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, supra identificado, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa como Punto Previo a sus denuncias, que en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 06 de junio de 2016, el Juez a quo, procedió en contravención a lo dispuesto en el Texto Adjetivo Penal, al darle paso a una situación irregular, toda vez que luego de escuchar la exposición realizada por la Representante del Ministerio Público; procedió a dar participación como parte y a escuchar la declaración de la ciudadana YOLINDA SOTO, quien es la progenitora de la adolescente NORYOLITH MARÍA ALMARZA SOTO, estimando la recurrente, que el Juez de Control se extralimitó y desnaturalizó el contenido y razón de ser de la audiencia preliminar, pretendiendo controvertirla en una audiencia de juicio; por cuanto le tomó el juramento de ley a la Representante de la víctima, para ser utilizada como un elemento incriminatorio en contra del acusado; denunciando que tal actitud por parte del Jurisdicente vulnera los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Prosiguió la apelante indicando, que en ningún momento fue solicitada la declaración y menos la juramentación de la ciudadana YOLINDA SOTO, estimando que dicha declaración constituye una figura típica en la fase de juicio; o como excepción, en la modalidad de la Prueba Anticipada, siendo ésta última procedente, solo en el supuesto de que la misma no pueda estar presente en el juicio oral y público, o que se encontrare bajo amenaza grave, lo cual, no es ninguno de los casos, trayendo a colocación un extracto de la Sentencia Nro. 3180, dictada en fecha 15 de Diciembre de 2004, por el Tribunal Supremo de Justicia, referente a la Seguridad Jurídica, a los fines de fundamentar los argumentos de su denuncia. Por lo que a criterio de quien recurre, el Juez a quo se extralimitó en su poder cautelar desnaturalizando el proceso, agregando u omitiendo pasos o estadios procesales, en detrimento al Derecho a la Defensa que ampara a su defendido, denotando de este modo parcialidad indebida, contraviniendo lo planteado, a la luz de la normativa aducida.
Argumentó la recurrente como primer motivo de impugnación, que la decisión le causó un gravamen irreparable a su defendido, al acordarse en el acto de la Audiencia Preliminar, la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio interpuesto en contra de su representado.
Asimismo, sostiene la recurrente, que en fecha 16 de Noviembre de 2016, el imputado de autos ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, fue convocado y presentado en tres oportunidades junto a su defensa de confianza a la Fiscalía del Ministerio Público, con motivo de la investigación fiscal llevada en su contra, acudiendo su defendido siempre de manera voluntaria, oportuna y puntual en cada ocasión; de igual manera sostiene la apelante, que el acusado acudió en tres ocasiones más, sin apremio y voluntariamente a los llamados formulados por el Juez en Funciones de Control, para la celebración de la audiencia preliminar en el asunto VJ02-S-2015-008719, llevado por el referido Despacho, como consecuencia del acto conclusivo interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que considera la Defensa, que mal podría entenderse que el ánimo de su representado, estuvo dirigido a eludir la majestad de los órganos de justicia a los que de manera voluntaria decidió someterse, por lo que estima inverosímil pensar por su actitud, la existencia del peligro de fuga previsto en la Texto Adjetivo Penal, como lo asegura el Juez a quo, citando la Defensa el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, haciendo referencia a su vez, a los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 Constitucionales.
En este sentido la Defensa Privada, sostiene que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados, por lo que trae a colocación el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto los mismos supuestos que motivan las Medidas Cautelares Sustitutivas, son los mismos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; así pues, los basamentos que el ciudadano Juez de Control consideró para conceder la medida de coerción personal han cesado y/o no existen, como lo fueron: el peligro de obstaculización de la investigación y el peligro de fuga.
En este orden de ideas, arguyó la Defensa de actas, que el peligro de obstaculización de la investigación y el peligro de fuga han desaparecido; toda vez que se evidencia de la falta de conducta predelictual de su patrocinado y al hecho cierto de que es una persona honesta, trabajadora; quien en todo momento se ha encontrado puesto y disponible a los llamados de la Fiscalía del Ministerio Público a lo largo del tiempo que duró la investigación; del mismo modo, a las repetidas oportunidades en que el Juzgado le convocó con motivo a la celebración de la audiencia preliminar pautada y realizada en fecha 06 de junio de 2016, dando muestra con ello su defendido de someterse al proceso y a los pedidos de ambas autoridades; sin menoscabar de modo alguno, el curso debido de la investigación y proceso seguido en su contra.
Aunado a lo anterior, en lo que respecta al peligro de fuga, manifiesta la recurrente que éste nunca existió, alegato que puede ser además de afirmado, probado de las actas de investigación y de la causa llevada por el Juzgado de Control que su representado, siempre acudió a los llamados que le fueron realizados, ante los diferentes despachos; que de existir la posibilidad de la fuga en esos lapsos cuando pudo verificarse sin ningún apremio la misma.
En el caso concreto, desde el inicio se imputó para luego ser acusado su defendido por el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente NORYOLITH ALMARZA SOTO, considerando quien apela que es inadmisible lo acordado por el Juez de Control; por no existir constancia para el momento de decretar la medida de privación de libertad de su representado de un peligro de fuga; ya que no basta la pena aplicable al presunta delito, sino también, el arraigo en el país y la posibilidad real de que pueda abandonarlo; y si bien es cierto su arraigo se determina por el hecho de ser venezolano, con domicilio fijo y por ser la ciudad de Maracaibo el asiento principal de su trabajo; mas allá de estar a derecho en todas las etapas desarrolladas en el presente proceso de manera voluntaria.
Como segundo motivo de impugnación, señala la accionante que el Juzgado a quo, a la hora de dictar la decisión recurrida solo se limitó a repetir, sin mas análisis, ni teniendo en cuenta los pedimentos realizados por la Defensa Técnica, lo peticionado por el Ministerio Público, donde el Juzgador de Control afirma lo falso, para darle mayor gravedad a los argumentos que expresa, por lo que citó extractos de la recurrida a los efectos de acreditar los argumentos de la respectiva denuncia; aclarando además que entre su defendido el ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, la Adolescente NORYOLITH MARÍA ALMARZA SOTO, quien es la víctima de autos y la ciudadana YOLINDA SOTO, progenitora y representante de la víctima, no existe vínculo consanguíneo o por afinidad alguno que pueda dar fundamento a lo expresado y afirmado por el Jurisdicente cuando señaló en su decisión que se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, incurriendo el Órgano Subjetivo en extralimitación de sus funciones, al contravenir lo previsto en los artículos 1 y 12 de la Ley Adjetiva Penal.
PETITORIO: Solicitó la accionante, se declare con lugar el recurso de apelación, se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada en fecha 06 de Junio de 2016, sobre la base de los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y le sea decretada a favor del imputado de autos, la sustitución de la medida judicial privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por una menos gravosa que afirme su derecho de ser juzgado en libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
Esta Alzada evidencia que vencido el lapso legal correspondiente, conforme lo establece el artículo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la Representación Fiscal, no ofertó escrito de contestación alguno.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa como PUNTO PREVIO a las denuncias contenidas en el escrito recursivo, que en el acto de la audiencia preliminar el Juez a quo, contravino lo dispuesto en el Texto Adjetivo Penal, al escuchar la declaración de la ciudadana YOLINDA SOTO, quien es la progenitora de la adolescente NORYOLITH MARÍA ALMARZA SOTO, pretendiendo con su actuar controvertir la audiencia preliminar en una audiencia de juicio; al tomarle el juramento de ley a la mencionada ciudadana; denunciando que tal actitud por parte del Jurisdicente vulnera los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa intermedia, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia Nro. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. Nro. 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

En tal sentido, el Legislador y la Legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez o la Jueza pueden atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En el caso concreto, quienes aquí deciden, observan del acta de audiencia preliminar, instrumento donde se plasmó lo acontecido en dicho acto procesal, que luego de otorgarle el Juez de Instancia el derecho de palabra a la Representación Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, así como imponer al acusado del precepto constitucional, previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dirigió a la ciudadana YOLINDA SOTO indicando: “Seguidamente se le concede la palabra a la Representante de la víctima YOLINDA SOTO quien se impone del artículo 242 del Código Penal quien expuso: “No entiendo como el señor tiene una carta de buena conducta ya que este señor no tiene ninguna conducta intachable, el le hacía tomar a mi hija botellas y cajas de cigarro para regalárselas a el (sic) ya que yo tengo un depósito de licores y esta no es la primera vez que el (sic) esta (sic) con una menor de edad, Es todo” (Folio 89 de la causa principal).
De lo anterior se desprende, que el Juez de Control al momento de otorgarle el derecho de palabra a la progenitora de la víctima, si bien la impuso del contenido del artículo 242 del Código Penal, el cual prevé el delito de “Falso Testimonio”, dicha ciudadana no prestó juramento de ley, por cuanto solo se limitó a exponer sus argumentos en su condición de víctima por extensión, por ser la progenitora de la adolescente NORYOLITH MARÍA ALMARZA SOTO, quien es la víctima en el proceso penal.
Por lo cual, al no prestar juramento alguno la ciudadana YOLINDA SOTO, al momento de realizar sus alegatos en el acto de audiencia preliminar, ésta no se convirtió en una audiencia de juicio oral, como lo denunció la accionante, por ello no se vulneró el principio del debido proceso, así como tampoco el derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes, contenidos en los artículos 1 y 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denunciados como transgredidos por la Defensa de actas. En consecuencia, las integrantes y el integrante de esta Alzada, determinan que no le asiste la razón a la apelante, en la denuncia planteada en el punto previo del escrito recursivo, por lo cual, la misma se declara sin lugar. Así se decide.
PRIMERO: Se resuelven en conjunto el primer y segundo motivo de impugnación por estar íntimamente vinculados. En este sentido, denuncia la apelante que la decisión le causó un gravamen irreparable a su defendido, al acordarse en el acto de la audiencia preliminar, la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio interpuesto en contra de su representado, sin que existiera peligro de fuga alguno, por cuanto el imputado fue convocado y presentado en tres oportunidades junto a su Defensa a la Fiscalía del Ministerio Público, con motivo de la investigación fiscal llevada en su contra, acudiendo siempre de manera voluntaria, oportuna y puntual en cada ocasión; de igual manera sostiene la apelante, que el acusado acudió en tres ocasiones más, sin apremio y voluntariamente a los llamados formulados por el Juez en Funciones de Control, para la celebración de la audiencia preliminar; medida cautelar que señala la recurrente fue impuesta sin efectuar el Juzgador de Instancia un análisis al respecto, denunciando en consecuencia que el Jurisdicente contravino lo previsto en los artículos 1 y 12 de la Ley Adjetiva Penal.
Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado o imputada, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En tal sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9. 3, que dispone:

“…Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales…
3) Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
Es menester acotar además, que las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.
En este orden de ideas, al remitirnos a la decisión impugnada, esta Alzada observa que el Jurisdicente, para dictar en el acto de audiencia preliminar el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL, dejó asentado lo siguiente:
“…QUINTO: Se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ya que observa este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a: Que a) Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 44 ORDINAL 1 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA b) En este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 31-07-2015 formulada por la progenitora YOLINDA DEL CARMEN SOTO. 2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31-07-2015 realizada por la adolescente NORYOLITH ALMARZA SOTO. 3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22-10-2015 realizada por la ciudadana YOLINDA DEL CARMEN SOTO. 4.- RESULTADO DEL EXAMEN GINECOLOGICO Y ANO RECTAL de fecha 06-08-2015 suscrito por la DRA. YAZMIN PARRA, médico Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Maracaibo Estado Zulia. c) Por otra parte en el caso de marras opera el peligro de fuga por la magnitud del daño que pudiera operar es de alta entidad dañosa por ser considerado este tipo penal como aberrante y se presume el peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad por cuanto el ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL, pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la victima, por cuanto el mismo es tío político y tiene algún vinculo con la victima, lo cual puede poner en riesgo la investigación materializándose lo establecido en el artículo 238 de la norma adjetiva penal…” (Folio 90 de la causa principal), (Negrillas del Juzgado de Instancia).
De lo anterior se determina, que el Juez de Instancia como QUINTO pronunciamiento del fallo impugnado, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL, analizando el contenido del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, dejando establecido que estaba en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; así como, que en su criterio existían suficientes elementos de convicción, que hacían presumir que el acusado ha sido autor o partícipe del mencionado hecho punible, señalando que éstos devenían del acta de la denuncia interpuesta en fecha 31 de julio de 2015, por la ciudadana YOLINDA DEL CARMEN SOTO; del acta de entrevista rendida en fecha 31 de julio de 2015, por la adolescente NORYOLITH ALMARZA SOTO; del acta de entrevista rendida en fecha 22 de octubre de 2015, por la ciudadana YOLINDA DEL CARMEN SOTO; del resultado del examen ginecológico y ano rectal, de fecha 06 de agosto de 2015, suscrito por la Médico Forense YAZMIN PARRA, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Maracaibo Estado Zulia; aunado a ello consideró el Jurisdicente, que existía peligro de fuga por la magnitud del daño que pudiera operar, presumiendo además el peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, por cuanto el acusado podía ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima; observando esta Superioridad, que antes de emitir el Juez a quo pronunciamiento sobre la medida de coerción personal decretada en el acto de audiencia preliminar, como CUARTO pronunciamiento ordenó la apertura del juicio oral en contra del acusado de actas.
Visto así, evidencia esta Alzada, que resulta acertado el alegato de inmotivación, contenido en el escrito recursivo, por cuanto el Juez en Funciones de Control decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, una vez que ya había perdido su competencia para ello, pues ya había ordenado el enjuiciamiento del acusado, pues de considerar que procedía dicha medida de coerción personal, debía analizar la misma antes de dictar el auto de apertura a juicio; por ello, quienes aquí deciden, observan que el Jurisdicente no cumplió con los parámetros previsto por el Legislador, para el decreto de la medida impuesta; debiendo estar correctamente motivada su decisión, de acuerdo a lo previsto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, en ninguna parte de la decisión, se indicó cuáles fueron los hechos delictivos presuntamente efectuados por el ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL, que lo conllevaron a subsumirlos en el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública, como lo es ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente NORYOLITH ALMARZA SOTO; pues de la lectura que este Tribunal Colegiado realizó al fallo impugnado, no se evidenció que éstos constaran, quedando solo en el fuero interno del Juzgador.
En el caso de autos, se determina que existe falta de motivación en la decisión, toda vez que en nuestra legislación interna, se instituye como un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal debe estar suficientemente motivada.
En este orden de ideas, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
En tal sentido, debe considerarse que al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 617, dictada en fecha 04 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. Nro. 14-0308, dejó establecido:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Por lo tanto, en el caso concreto, conviene esta Alzada en señalar, que existe falta de motivación del fallo apelado; en consecuencia al haber una transgresión de una garantía constitucional, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los anteriores o subsiguientes a aquel donde se configuró el mismo, ya que el Legislador y la Legisladora han dejado establecido, que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Constatándose en consecuencia, la conculcación de una garantía constitucional que le asiste al acusado en el presente proceso; se debe concluir en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia de lo anterior, debe precisarse que el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a las siguientes actuaciones: 1) Decisión Nro. 1665-2016, dictada en fecha 06 de junio de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de audiencia preliminar; 2) Actos procesales subsiguientes al mismo.
En tal virtud, se repone la presente causa, al estado de que un Juez distinto o una Jueza distinta al quien dictó la decisión recurrida, realice el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en efecto se ordena la Libertad inmediata del ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 26.353.439, fecha de nacimiento 16/11/1996, de profesión u oficio estudiante, hijo del ciudadano Ediberto Mengual y de la ciudadana Yanglisbeth Morillo, con Residencia en Haticos por Abajo, Calle 17, Sector Danilo Anderson, Casa Nro. 17-57, teléfono 0416-167.11.28 del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
En razón de los razonamientos efectuados, se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada KARINA MENDEZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, supra identificado y por vía de consecuencia se ANULA la Decisión de fecha 06 de Junio de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1665-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de audiencia preliminar así como los actos subsiguientes a la misma; por existir violación de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucionales y se ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, realice el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada KARINA MENDEZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, supra identificado.
SEGUNDO: ANULA la Decisión de fecha 06 de Junio de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1665-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de audiencia preliminar así como los actos subsiguientes a la misma.
TERCERO: ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, realice el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en efecto se ordena la Libertad inmediata del ciudadano ERIXON ALBERTO MENGUAL MORILLO, plenamente identificado en actas.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en el archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. ZULAY COROMOTO GARCÍA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 262-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior y se libro oficio Nro. 484-16 al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo.

LA SECRETARIA,

ABOG. ZULAY COROMOTO GARCÍA

RRF/Jerald.-
ASUNTO : VP02-R-2016-000059
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000786