TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 23 de agosto de 2016
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2016-000068
ASUNTO : VP03-R-2016-000827

SENTENCIA: NRO. 007-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

ACUSADO: Ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)BC, Parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo del estado Zulia.
DEFENSA: Ciudadanas YAZMIN URDANETA OLMOS, MARILYN HUERTA Y MAYERLIN HUERTA, Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.295, 87.861 y 183.526, respectivamente.
FISCALÍA: Ciudadana Abogada JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
VICTIMA: Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
DELITO: ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN
EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por la ciudadana Abogada JHOVANA RENÉ MARTINEZ DE VIDAL, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctima Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la Sentencia Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual se declaró responsable y culpable al ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en consecuencia fue condenado a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal; igualmente se ordenó al mencionado ciudadano cumplir durante el lapso de un (01) año, el Programa de Orientación ante el Equipo Multidisciplinario o el Organismo que éste determine a partir del día lunes treinta (30) de mayo de 2016, a los fines de promover cambios estructurales e incentivar valores de respeto e igualdad entre hombres y mujeres para evitar la reincidencia, conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se modificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad imponiendo una menos gravosa, por cuanto la pena aplicada no excede de cinco años, por vía de consecuencia, se fijó la prohibición de salida del país sin previa autorización del Tribunal y la prohibición para el acusado de comunicarse con la víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 4° y 6° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y; se impusieron las medidas de protección y seguridad a favor de la victima, previstas en el artículo 90 numerales 5° y 6° de la Ley Especial de Género.
Es recibido el recurso de apelación de autos, en fecha 15 de Julio de 2016, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA. Ahora bien, en fecha 22 de Julio de 2016, el presente asunto es recibido por esta Alzada, ordenándose su devolución al Tribunal de origen en fecha 25 de Julio de 2016, a los fines de subsanar el cómputo referente a los días de despacho llevados por el Tribunal de Instancia.
Posteriormente, en fecha 28 de Julio de 2016 se recibió nuevamente la causa, dándosele entrada en esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de suplente en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra de Reposo Medico, asumiendo en consecuencia la ponencia de la presente sentencia suscribiéndola con tal carácter).
Luego, en fecha 01 de agosto de 2016, la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ se abocó al conocimiento del asunto, quedando la Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en su condición de suplente en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA).
En esa misma fecha, mediante Decisión Nro. 232-16, se admitió el recurso de apelación de sentencia, en atención a lo establecido en el artículo 112 numerales 2, 3 y 4 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Finalmente en fecha 16 de agosto de 2016, se efectuó la audiencia oral, por lo que cumplidos con los trámites procesales respectivos, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada JHOVANA RENÉ MARTINEZ DE VIDAL, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctima Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
PRIMERA: Denunció la recurrente, que el fallo impugnado se fundamenta en pruebas incorporadas con violación a los principios del juicio oral, por cuanto la Jueza admitió, escuchó y valoró pruebas que fueron ofrecidas por la Defensa en la audiencia de apertura del juicio oral y reservado, vulnerando las normas relativas a los lapsos procesales, por cuanto una vez escuchados en fecha 03 de marzo de 2016, los discursos de apertura expuestos por la Representación Fiscal y la Defensa, así como la declaración del acusado, la Defensa solicitó la admisión como pruebas nuevas de las testimoniales de los ciudadanos Rita Alicia Camacho, Darwin Gutiérrez, Michael Camacho Álvarez, Alejandro Camacho y David Manuel Camacho, en atención a los artículos 12 y 13 del Texto Adjetivo Penal, indicando como utilidad y pertinencia, el hecho de que éstos ciudadanos estuvieron presente en los hechos alegados por la Vindicta Pública, promoviendo además un vaciado de contenido de la cuenta de la red social Facebook y del buscador Google, alegando que su defendido había aportado la clave, aunado a ello una planilla de depósito bancario de fecha 08 de abril de 2015, declarando en dicha audiencia la Jueza de Instancia con lugar la promoción de las pruebas testimoniales y del vaciado de contenido de la cuenta del buscador Google y sin lugar la relativa al vaciado de contenido de la cuenta de la red social Facebook y de la planilla de depósito bancario de fecha 08 de abril de 2015.
En torno a lo anterior, sostiene el Ministerio Público que los medios probatorios ofertados por la Defensa no cumplen con las características de pruebas nuevas, por cuanto desde el inicio del proceso al acusado se le informó sobre los hechos por los cuales estaba siendo investigado, por ello tenía conocimiento de la existencia de dichos testigos y elementos electrónicos, los cuales en su criterio, debieron promoverse en la fase de investigación o para la audiencia preliminar. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la Sentencia Nro. 1669, dictada en fecha 27 de noviembre de 2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, así como de la Sentencia Nro. 083, dictada en fecha 04 de abril de 2013, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para señalar, que si bien la Jueza de Instancia negó tal petición, la misma le otorgó pleno valor probatorio a las mencionadas pruebas, sobre la base de buscar la verdad de los hechos, en atención al artículo 342 del Texto Adjetivo Penal.
SEGUNDO: En este motivo de apelación, sostuvo la Vindicta Pública que en la audiencia oral efectuada en fecha 03 de marzo de 2016, al momento de ordenarse la incorporación al debate del testimonio del ciudadano Néstor Soto Fernández, promovido en el escrito acusatorio y admitido en la audiencia preliminar, la Defensa objetó la testimonial, por ser testigo referencial de los hechos y constar en actas solicitud de copias que dicho ciudadano había realizado, las cuales fueron proveídas, oponiéndose el Ministerio Público a dicha petición, declarando con lugar el Juzgado de Instancia la petición de la Defensa, alegando la apelante que tal pronunciamiento judicial le causaba indefensión, por cuanto el testigo aportó información relevante en la fase de investigación, debiendo escucharlo la Jueza a quo y luego desestimarlo o no, en consecuencia denuncia que se produjo un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión a la víctima. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la Sentencia Nro. 3021, dictada en fecha 14 de octubre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.
TERCERO: Adujo la Representación Fiscal como denuncia, que el fallo impugnado incurre en el vicio de violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por advertir la Jueza de Instancia un cambio en la calificación jurídica de Abuso Sexual a Adolescente Agravado y Continuado, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión al artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; para Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, sin haber culminado la recepción de las pruebas y sin haberse incorporado el testimonio de la víctima, el cual fue realizado conforme a las características de la prueba anticipada. En este sentido, citó la Sentencia Nro. 11-0145, dictada en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
Continuó manifestando la Vindicta Pública que una vez efectuada la advertencia del cambio de calificación, ésta debió ser cónsona con los hechos establecidos en la acusación Fiscal y acudir la Jueza de Mérito a las leyes especiales que regulan la materia, observándose el artículo 44.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de quedar claramente establecido que el acusado y la víctima presentaban un lazo de consanguinidad, estimando que en virtud del anuncio del cambio de calificación, era necesario la suspensión peticionada por el Ministerio Público para promover pruebas nuevas y establecer el convencimiento de la Jurisdicente sobre el mencionado parentesco, así como la falta de consentimiento por parte de la víctima, circunstancia que alega la apelante, no fue posible en virtud de la manifestación de la admisión por parte del acusado, denunciando en consecuencia, normas de carácter sustantivo y principios de índole constitucional, como la Prioridad Absoluta y el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente. En este sentido, transcribió el contenido del artículo 78 Constitucional, así como de los artículos 7, 8 y 80 de la Ley que rige el Sistema Adolescencial.
Sostuvo a su vez el Ministerio Público, que los hechos investigados y acusados se subsumen en el tipo penal de Abuso Sexual a Adolescente Agravado y Continuado previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión al artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, transcribiendo un extracto de la Sentencia Nro. 205, dictada en fecha 22 de junio de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nro. C09-432, además de doctrina de los autores Pedro Alfonso Pabón Parra, en su obra “Los Delitos Sexuales” e Irene Intebi, en su obra “Abuso Sexual Infantil en las Mejores Familias”, siendo el caso que el delito por el cual fue declarado culpable el acusado una vez haber manifestado su responsabilidad en los hechos, fue por el tipo penal de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, transcribiendo dicha norma.
Manifestó además la recurrente, que la Jurisdicente no le otorgó valor probatorio al testimonio que rindió la Adolescente Anabel Albakian, para señalar que se encuentra convencida de que existe un vínculo de parentesco y de superioridad con el acusado y la víctima, circunstancia por la cual en su criterio, debió advertirse un cambio de calificación en atención a lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, citando la Sentencia Nro. 039, dictada en fecha 19 de febrero de 2004, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.
CUARTO: Denunció la Vindicta Pública en este motivo de apelación, que la sentencia incurre en el vicio de violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica y un error inexcusable en derecho, por cuanto al momento de dictarse la parte dispositiva, el Ministerio Público anunció recurso de apelación de sentencia, en atención al artículo 112 ordinales 2°, 3° y 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el parágrafo único del artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la Sentencia Nro. 331, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; alegando que el delito por el cual fue condenado el acusado atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de la adolescente víctima, siendo negada tal petición por la Jueza de Instancia.
PRUEBAS: Promovió la Vindicta Pública como pruebas para acreditar el fundamento de su recurso, las siguientes:
1) Sentencia recurrida, alegando que en ésta se verifican los medios probatorios valorados y el cambio de calificación jurídica efectuado por la Jueza de Instancia.
2) Actas de Debate, manifestando ser pertinentes y necesarias para verificar las incidencias y decisiones dictadas por la Jueza de Mérito.
3) Copias simples de las Actas de Registro de Nacimiento Nros. 880, perteneciente a la ciudadana Egly Maritza Camacho; 1651 perteneciente a la ciudadana Jaregli Hernández C amacho y 2720 perteneciente a la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), indicando que éstas son para demostrar el parentesco entre la víctima y el acusado.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público se declare con lugar el recurso de apelación, se anule la sentencia impugnada y se revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas al acusado.
En la presente causa se observa que el escrito de contestación a la apelación, presentado por las ciudadanas Abogadas YAZMIN URDANETA OLMOS, MARILYN HUERTA y MARYELIN HUERTA, en su carácter de Defensoras Privadas del acusado ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, fue interpuesto en fecha 13 de Julio de 2016, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo el séptimo (07) día hábil de haberse interpuesto el recurso de apelación de sentencia, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 113 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, declarándose por tal razón Inadmisible por Extemporáneo en la Decisión Nro. 232-16, dictada por esta Sala en fecha 01 de agosto de 2016, relativa a la admisión del recurso, por ello los fundamentos expuestos en dicho escrito no serán estimados en el presente fallo.
II. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La Sentencia apelada corresponde a la Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual se declaró responsable y culpable al ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en consecuencia fue condenado a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal; igualmente se ordenó al mencionado ciudadano cumplir durante el lapso de un (01) año, el Programa de Orientación ante el Equipo Multidisciplinario o el Organismo que éste determine a partir del día lunes treinta (30) de mayo de 2016, a los fines de promover cambios estructurales e incentivar valores de respeto e igualdad entre hombres y mujeres para evitar la reincidencia, conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se modificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad imponiendo una menos gravosa, por cuanto la pena aplicada no excede de cinco años, por vía de consecuencia, se fijó la prohibición de salida del país sin previa autorización del Tribunal y la prohibición para el acusado de comunicarse con la víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 4° y 6° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y; se impusieron las medidas de protección y seguridad a favor de la victima, previstas en el artículo 90 numerales 5° y 6° de la Ley Especial de Género.
III. DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el día 16 de agosto de 2016, se llevó a efecto la Audiencia Oral ante este Tribunal Colegiado, a la cual compareció como parte recurrente la Ciudadana Abogada JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como, el acusado ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, las Ciudadanas Abogadas YASMIN URDANETA OLMOS, MARILIN CAROLINA HUERTA y MAYERLIN HUERTA, en su carácter de Defensoras, la víctima Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), acompañada de su Representante Legal Ciudadana JAREGLI ELENA HERNANDEZ CAMACHO.
En la mencionada audiencia, la Abogada JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizó los planteamientos expuestos en el escrito recursivo, quien ratificó en forma verbal el recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil, en fecha 30 de junio de 2016, con fundamento en los artículos 111 y 112 ordinales 1°, 2° y 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitando se anule la decisión recurrida Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016 y se decida conforme a lo establecido en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 parte in fine de la Ley Orgánica Sobre El derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. De igual manera se revoque las Medidas Cautelares otorgadas al acusado ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ y se imponga la Medida de Privación de Libertad previsto y sancionado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente la Defensa representada por la Ciudadana Abogada MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO, expuso de manera verbal ratificando el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, solicitando se declare sin lugar el recuso de apelación, se confirme la sentencia Nro. 012-16, dictada en fecha 27 de junio del 2016 y se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad del acusado.
Posteriormente, se le concedió el derecho de palabra al acusado ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 17.738.428; quien fue debidamente impuesto del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicándosele el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, así como de lo solicitado por su defensora, señalando “No, me acojo al Precepto Constitucional. Es todo”.
Luego, la víctima Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), manifestó “No estoy de acuerdo con lo que esta pasando, es injusto que él se encuentre en libertad, me siento muy mal con esto, me siento con mucha rabia, no se ha hecho justicia, él debe pagar por lo que me hizo, él no esta pagando por el delito que cometió conmigo. Es Todo”.
Finalmente la ciudadana JAREGLI ELENA HERNANDEZ CAMACHO, en su condición de Representante Legal de la víctima, expuso: “Buenos días estoy de acuerdo con lo dicho por mi hija, por lo que ella esta pasando, no se hizo justicia, mi hija se encuentra muy mal tanto físico y mental, se encuentra recibiendo tratamiento psicólogo y psiquiátrico, también quiero que se haga justicia, ella no tiene una vida libre, le da miedo salir sola, yo quisiera que se pusieran mi lugar, si ustedes tienen hijos deben imaginarse que no es fácil llevar una situación como esta, quiero que me ayuden a hacer justicia. Es todo”.
Es oportuno señalar, que concluidas como fueron las exposiciones de las partes, el Juez Presidente anunció, que esta Sala se acoge al lapso de cinco (05) días, a los fines de dictar la correspondiente sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Llegada la oportunidad de decidir el escrito recursivo; quienes integran este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias emanadas de la Sala Constitucional bajo los Nros: 2541/02, dictada en fecha 15 de octubre del 2002, Exp. Nro. 01-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 3242/02, dictada en fecha 12 de diciembre de 2002, Exp. Nro. 02-0468, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 1737/03, dictada en fecha 25 de junio de 2003, Exp. Nro. 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y; 1814/04, dictada en fecha 24 de agosto de 2004, Exp. Nro. 03-3271, con ponencia del Magistrado Antonio García García; referidas todas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones con ocasión a la resolución de un recursos de apelación; al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, deciden lo siguiente:
NULIDAD DE OFICIO DE LA DECISIÓN APELADA EN INTERÉS DE LA LEY
Este Tribunal de Alzada, constata que en la presente causa, se está en presencia de vicios que conllevan a una nulidad de oficio en interés de la Ley. Es necesario precisar, que en el caso en estudio, la infracción verificada afecta la garantía de la tutela judicial efectiva y el principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 Constitucionales. En este sentido, se observa que la sentencia recurrida no cumple con los requisitos de Ley; tal aseveración se comprueba, de los pronunciamientos judiciales emitidos por la Jueza de Instancia en el juicio oral contenidos en el acta de debate, los cuales quedaron plasmados en el fallo, donde se constató lo siguiente:
En primer término, se evidencia la infracción cometida por el Juzgado de Instancia, en cuanto al procedimiento previsto por el legislador en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en esta Jurisdicción Especializada a tenor de lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativo a la “Nueva Calificación Jurídica” durante el debate; precisando esta Sala para ello, que la elaboración de la sentencia conlleva el cumplimiento de ciertos requisitos denominados intrínsecos y extrínsecos, perteneciendo al renglón de los llamados intrínsecos, los previstos en el artículo 346 del Texto Adjetivo Penal; tales como los relativos a la mención del Tribunal, fecha en la cual se dictó la sentencia, identificación del acusado; la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados; la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; la decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena -en este caso, con indicación clara de la sanción impuesta- y la firma del Juez o de la Jueza.
Por su parte, los requisitos extrínsecos están referidos a la deliberación, redacción y publicación de la sentencia. Siendo necesario, que en la sentencia quede establecido de manera congruente, además del cumplimiento de las exigencias de Ley antes señaladas, la solución a todos los planteamientos debatidos por las partes durante el contradictorio y la adecuada relación entre el objeto del debate, con la conclusión jurídica a la cual arribó el o la Jurisdicente.
Esta necesaria correspondencia, entre las pretensiones de las partes en litigio y la sentencia dictada, jurídicamente es conocida como “Principio de Congruencia”; el cual está dirigido a delimitar las facultades decisorias del órgano jurisdiccional; puesto que debe existir identidad entre lo resuelto por un Juzgador y lo controvertido por las partes; en materia penal, sería entre los hechos objeto de la acusación y los plasmados en el fallo como acreditados por la instancia, sin embargo cuando se trate de una sentencia condenatoria, la misma no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en el auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la ampliación de la acusación, conforme lo prevé el artículo 345 del Texto Adjetivo Penal.
Cónsono con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:
“…Corresponde a la Sala el análisis del caso, para la determinación de si se produjo violación al principio de congruencia de las decisiones judiciales, el cual se ha interpretado como sigue:
“En efecto, y siguiendo al Tribunal Constitucional Español, esta Sala ha señalado al respecto (del principio de congruencia) lo siguiente:
‘...es el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’.”(s.S.C. nº 457 del 25 de marzo de 2004. Resaltado añadido)”. (Sentencia Nro. 922, dictada en fecha 20 de mayo de 2005, Exp. Nro. 04-2350, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz), (Negrillas propias de la sentencia citada).

Establecido entonces que el Principio de Congruencia supone que exista conformidad, entre la determinación fáctica establecida en la sentencia, con relación a los hechos debatidos y las circunstancias que fueron objeto de la imputación contenida en la acusación, en los términos de tiempo, modo y lugar de su comisión, que conllevaron a la determinación de la calificación jurídica; debe precisarse que una de las reglas mínimas, a las que debe sujetarse una decisión judicial, para ser considerada ajustada en derecho, lo constituye precisamente el cumplimiento del Principio de Congruencia.
Ahora bien, partiendo del contenido del mencionado Principio de Congruencia, esta Sala al proceder a revisar las actas que integran la presente causa, evidenció que en la misma se encuentra un escrito acusatorio interpuesto en fecha 28 de abril de 2014, por la Representación Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNÁNDEZ, donde se refiere que los hechos que dieron inicio a la misma, fueron calificados como Abuso Sexual a Adolescente Agravado y Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte y artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación a la agravante genérica contenida en el artículo 217 del citado texto legal y artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (folios 277 al 300, pieza I de la causa principal).
Luego, se comprobó que al efectuarse la respectiva Audiencia Preliminar en fecha 29 de septiembre de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal, admitió totalmente el mencionado escrito acusatorio, por el tipo penal por el cual fue acusado (folios 335 al 378, pieza I de la causa principal).
Igualmente esta Sala observó del acta de debate de fecha 03 de marzo de 2016, instrumento que recogió las incidencias acontecidas en el juicio y que esta Alzada admitiera en fecha en fecha 01 de agosto de 2016, como una prueba para ser valorada en la resolución del recurso, que cuando se aperturó el juicio, al momento de intervenir la parte acusadora ratificó su pretensión, en cuanto a la participación del ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNÁNDEZ, en los tipos penales por el que fue acusado (folios 577 al 585, pieza I de la causa principal); esto es, que al inicio del contradictorio, el Ministerio Público mantuvo la calificación jurídica originariamente atribuida a los hechos.
Asimismo, se evidenció del acta de debate de fecha 24 de mayo de 2016, que una vez cerrada la recepción de todas las pruebas y antes de las conclusiones emitidas por las partes, el Tribunal de Juicio precisó:
“COMO PUNTO PREVIO, ADVIERTE EL CAMBIO DE CALIFICACION DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 333 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DEL DELITO ACUSADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO, POR EL DELITO DE ACTO CARNAL CON ADOLESCENTE, CONSENTIDO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 378 del Código Penal, en concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para La Protección de Niñas Niños y Adolescentes. SEGUIDAMENTE LA FISCAL 33 DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITO LA PALABRA Y EXPUSO: en cuanto al cambio de calificación anunciado, esta Representación se opone, en virtud si bien es cierto del debate han surgido nuevos elementos, el consentimiento dado por parte de la victima (sic), considera que los hechos deben ser encuadrados en el articulo (sic) 44 ordinal 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, en razón del parentesco entre la victima (sic) y el acusado. En caso de los nuevos elementos, considera esta representación que se ajusta más a los hechos el delito tipificado en el articulo (sic) 44 ordinal 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El Ministerio Publico se opone al cambio de calificación, y solicita al Tribunal se otorgue el lapso legal para promover las pruebas. Es todo. A CONTINUACIÓN, LA DEFENSA PRIVADA SOLICITA LA PALABRA Y EXPONE: El Ministerio publico (sic) de manera errada se opone al cambio de calificación, el articulo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal, facultad que le otorga el legislador al jurisdicente, ya escuchado el debate, mal podría peticionar el Ministerio Publico (sic), ya que no adecuo (sic) en su oportunidad el delito, ya que acusó con el articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, mal pondría hablar del articulo (sic) 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUIDAMENTE LA FISCAL 33 DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITO LA PALABRA Y EXPUSO: Solicito se inste a la defensa dirigirse con respeto al Ministerio Publico (sic) como unidad del proceso, y no como a la fiscalia (sic), como en lo personal, esta representación no actúa por un interés particular, realizando mi trabajo como Ministerio Publico (sic), y se trate como fiscal del Ministerio Publico especializada (sic) en la materia, con respeto. Es todo. A CONTINUACIÓN, LA DEFENSA PRIVADA SOLICITA LA PALABRA Y EXPONE: en relación con lo expuesto por el Ministerio Publico (sic), en ningún momento se ha faltado el respeto, la defensa ha señalado cuestiones de derecho, cuando se expresó que erróneamente el Ministerio Publico (sic) ha solicitado oponerse a la calificación jurídica, se hace mención al articulo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal, no se está refiriendo a cuestiones personales, solo han sido cuestiones de derecho, no se ha tratado con descalificativo. Es todo. SEGUIDAMENTE LA JUEZA DEL DESPACHO, PARA A RESOLVER LA INCIDENCIA PRESENTADA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: se insta a la Defensa Privada a tener otra actitud personal de respeto y con ética hacia el Ministerio Público, ya que en este caso se actúa como unidad en la administración de justicia y no con referencias personales o particulares. Finalmente esta Jurisdiciente RATIFICA EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN ANUNCIADO POR EL DELITO DE ACTO CARNAL CON ADOLESCENTE, CONSENTIDO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 378 del Código Penal, en concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para La Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal.…” (Folios 167 y 168, II de la causa principal), (Negrillas del Juzgado a quo).

Es importante señalar, que uno de los particulares sobre los cuales descansa la nulidad de oficio de la sentencia recurrida, es que el proceder de la Jueza de Instancia en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuado, hace incongruente la sentencia en relación a los hechos debatidos y sentenciados, evidenciando esta Alzada, el erróneo procedimiento asumido por la Jueza de Mérito en el debate oral, el cual se realizó en franca omisión de aquel que prevé el artículo 333 del Texto Adjetivo Penal.
Es necesario recordar, que la calificación jurídica “…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).
Cabe destacar que, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa:
“Artículo 333. Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.
Al comentar dicha disposición legal, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 258, dictada en fecha 02 de junio de 2009, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Exp. Nro. C08-512, dejó sentado:

“La Sala, al realizar la interpretación de la citada disposición legal, tal como lo ha determinado en anteriores oportunidades, observa que dicha norma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez Presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa.
De acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del Derecho Procesal Penal, esta es una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, observa la Sala que el supuesto de hecho anterior, está estrechamente vinculado con lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, en los términos siguientes: “… La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica” (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia).

La norma jurídica transcrita ut supra, contempla la posibilidad de que las partes, incluso el Juez como director del debate, puedan cambiar durante el contradictorio la calificación jurídica atribuida por la parte acusadora a los hechos imputados; en tal caso, este incidente puede ser planteado hasta después de la recepción de pruebas; esto es, antes de las conclusiones que deberán efectuar las partes, debiendo el o la Jurisdicente recibir nueva declaración al imputado y advertirle a las partes tal cambio, a los fines de que las mismas, de considerarlo, puedan solicitar la suspensión del juicio, garantizando así el Principio del Debido Proceso.
En tal sentido, esta Sala al cotejar el acta de debate con la norma jurídica antes señalada, observa que la tramitación otorgada por el Tribunal de Juicio, al cambio de calificación jurídica, no fue realizada tal y como el Legislador lo estableció en la mencionada disposición legal transcrita (art. 350 COPP), constituyendo tal circunstancia un error in procedendo, que conduce a la vulneración del principio del Debido Proceso y de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, puesto que el posible cambio de calificación jurídica, está permitido hasta después de la recepción de las pruebas, debiendo recibir nueva declaración al imputado y advertirle a las partes sobre tal cambio, para que éstos, si así lo consideran, soliciten la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, circunstancia que no ocurrió, puesto que la Jurisdicente, si bien advirtió que existía un cambio de calificación jurídica y manifestó que suspendía la audiencia “…para ofrecer nuevas pruebas en virtud de la advertencia sobre la posibilidad del cambio de calificación jurídica”, no materializó la suspensión del mismo, máxime al haberlo solicitado la Vindicta Pública, quien en su exposición, una vez anunciado el cambio de calificación jurídica refirió:
“SEGUIDAMENTE LA FISCAL 33 DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITO LA PALABRA Y EXPUSO: en cuanto al cambio de calificación anunciado, esta Representación se opone, en virtud si bien es cierto del debate han surgido nuevos elementos, el consentimiento dado por parte de la victima (sic), considera que los hechos deben ser encuadrados en el articulo (sic) 44 ordinal 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, en razón del parentesco entre la victima (sic) y el acusado. En caso de los nuevos elementos, considera esta representación que se ajusta más a los hechos el delito tipificado en el articulo (sic) 44 ordinal 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El Ministerio Publico se opone al cambio de calificación, y solicita al Tribunal se otorgue el lapso legal para promover las pruebas. Es todo” (Folio 167, II de la causa principal), (Negrillas del Juzgado a quo), (Subrayado nuestro).

Se observó igualmente, que la Jurisdicente además de no suspender el juicio, conforme lo plasmó el Legislador y peticionó la Vindicta Pública para promover nuevas pruebas, ratificó el cambio de calificación anunciado por el delito de Acto Carnal Con Adolescente Consentido, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para La Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, sosteniendo a su vez, que de conformidad con el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, impuso al acusado del contenido del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49. 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a preguntarle si deseaba declarar, quien manifestó “no deseo declarar”, para luego imponerlo del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el acusado “…admito los hechos por el delito de ACTO CARNAL CON ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 378 del Código Penal, en concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para La Protección de Niñas Niños y Adolescentes” (Negrillas del Juzgado de Juicio), desprendiéndose de lo anterior, que la Jueza de Mérito tramitó el cambio de calificación jurídica de manera distinta a lo previsto en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerándose en consecuencia el principio de congruencia, antes analizado.
Ahora bien, constatan estas Juzgadoras y este Juzgador, otro error in procedendo, que conduce a la vulneración del principio del Debido Proceso y de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, como lo es, el haber admitió los hechos el acusado, una vez cambiada la calificación jurídica por la cual fue procesado.
En tal sentido, es preciso señalar que la admisión de los hechos, es una institución procesal cuyos antecedentes a nivel de Derecho Comparado “podemos ubicar en el plea guilty americano y en la “conformidad” española” (Exposición originaria de motivos del Código Orgánico Procesal Penal), que configura un acto de disposición de la parte acusadora y respecto al acusado un acto de arrepentimiento, mediante el cual asume voluntariamente su responsabilidad en relación al hecho a él imputado y renuncia a varios derechos de carácter constitucional, incluso a no auto incriminarse; así como al derecho a un juicio justo y contradictorio, con lo cual se procede a la aplicación de penas sensiblemente disminuidas que en algunos casos, dependiendo de las circunstancias puede llegar hasta la mitad, evitando al Estado el costo de un proceso judicial, es así como tal institución es adoptada en nuestra legislación interna, consagrándose en el Texto Adjetivo Penal.
La admisión de hechos, es definida por la doctrina como “…una de las formas consensuales de tratamiento de las situaciones penales, así como una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual, el legislador crea una especial manera de terminación anticipada del proceso con prescindencia del juicio oral y con la condena del imputado” (Vecchionacce, Frank. “Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 199. p: 45).
Así las cosas, esta institución en su naturaleza y forma, se erige como un acto procesal personalísimo, donde el acusado admite de manera voluntaria, libre de coacción y apremio, concreta, clara e inequívoca, los hechos atribuidos por la Vindicta Pública y que condujeron a la iniciación del proceso; esto es la expresión de voluntad propia por parte del imputado de su participación en el hecho delictivo, que trae como consecuencia, la imposición de la pena de manera inmediata y disminuida como contraprestación a la economía procesal generada para el Estado.
En este orden de ideas, es preciso señalar que el Texto Adjetivo Penal prevé en el artículo 375, la institución de la admisión de los hechos, en los siguientes términos:
“Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

De la norma transcrita ut supra, a juicio de esta Sala, se determina que el procedimiento por admisión de hechos, opera en el procedimiento ordinario desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, mientras que en la fase de juicio hasta antes de la recepción de pruebas; debiendo el Jurisdicente rebajar la pena aplicable desde un tercio a la mitad, pudiendo además cambiar la calificación jurídica del delito, estimando el bien jurídico afectado y el daño social causado, exigiendo además que la pena a imponer sea motivada; estableciendo de manera expresa, en su tercer aparte, para los delitos donde haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo y en los casos de los tipos penales de Homicidio Intencional, Violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; Secuestro, Corrupción, aquellos que causen grave daño al Patrimonio Público y la Administración Pública; Tráfico de Drogas de Mayor Cuantía, Legitimación de Capitales, Contra el Sistema Financiero y Delitos Conexos, con multiplicidad de víctimas, Delincuencia Organizada, violaciones graves a los Derechos Humanos, Lesa Humanidad, delitos graves Contra La Independencia y Seguridad de la Nación y Crímenes de Guerra, sólo la rebaja es hasta un tercio de la pena aplicable.
Al analizar dicha norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1066, dictada en fecha 10 de agosto de 2015, Exp. Nro. 14-1292, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con carácter vinculante estableció:
“Las disposiciones normativas transcritas supra, prevén como procedimiento especial la admisión de los hechos, concebido este como una de las formas de autocomposición procesal (que no debe entenderse como un acto de conciliación), mediante el cual el acusado o acusada obtiene una rebaja de pena, como resultado de su reconocimiento en forma anticipada de su participación en el hecho o hechos imputados en la acusación.
La oportunidad procesal en la cual se verifica dicha admisión de los hechos es en la audiencia preliminar o antes del inicio del debate en la fase del juicio oral, según sea el caso, debiendo informar el Juez o Jueza al acusado o acusada respecto a la posibilidad que tiene de admitir los hechos. El acusado o acusada, concedida la palabra solicitará la aplicación de este procedimiento especial, a cuyo efecto admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición de la pena respectiva.
En tal caso, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito según el instrumento procesal aplicado, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, esto es, declarará la culpabilidad por el delito imputado e impondrá la pena con la rebaja correspondiente una vez atendidas todas las circunstancias (aplicación del término medio, atenuantes y agravantes).
Visto que la institución de la admisión de los hechos comporta un beneficio para el procesado o la procesada y que su aplicación supone el fin del proceso con fundamento en el principio de justicia penal negociada, donde se acepta el reconocimiento en la participación delictiva bajo el ofrecimiento de la rebaja de la pena; esta Sala, a fin de garantizar la admisión de los hechos de manera libre y voluntaria, efectúa las siguientes consideraciones con carácter vinculante:
El comentado procedimiento especial por admisión de los hechos puede materializarse tanto en la fase intermedia, (audiencia preliminar en el procedimiento ordinario), como en la fase de juicio (antes del debate, y una vez presentada la acusación, en el procedimiento ordinario y abreviado).
Cabe destacar de igual modo que, en la admisión de los hechos, es imprescindible el buen desempeño del rol del Juez o Jueza, quienes deben instruir suficientemente al imputado acerca de dicho procedimiento especial, señalando de manera clara y precisa en qué consiste admitir un hecho atribuido en la acusación, así como señalar el contenido y alcance de las disposiciones penales sustantivas en las cuales el Juez o Jueza ha circunscrito en un tipo penal el hecho o hechos objeto de la acusación.
Asimismo, en la admisión de los hechos es preciso que el Juez o Jueza explique detalladamente que el hecho que dio lugar a la acusación constituye una conducta contraria a derecho (antijurídica), la cual se corresponde con unos de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico penal venezolano (tipicidad) y que ese delito contiene como sanción, una pena.
Una vez que el Juez o Jueza haya efectuado la explicación correspondiente, debe preguntarle al acusado o acusada si comprendió el contenido de dicha explicación y, en caso afirmativo, si desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, con la convicción de que el procesado entendió la consecuencia jurídica de su reconocimiento voluntario acerca de su participación en el hecho o hechos objeto de la acusación.
Llegada esta oportunidad, el Juez o Jueza de la causa, con base en la calificación jurídica efectuada al momento de admitir la acusación, deberá imponer la pena con la dosimetría penal y la rebaja correspondiente dentro los límites establecidos en el instrumento adjetivo aplicable.
Así entonces, a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia; lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra.
Además, la Sala observa que también le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.
De modo que, en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado o imputada cuando admite los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia” (Negrillas propias de la Sentencia).

En el caso concreto, se determina que la Jueza de Instancia impuso al acusado del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que cambió la calificación jurídica por la cual inició el debate, esto es, cuando ya había recepcionado las pruebas y si bien tal imposición devino del cambio de calificación jurídica advertida por la Jurisdicente en atención al artículo 333 del Texto Adjetivo Penal, para ese momento procesal, no se había realizado un análisis previo del bagaje probatorio promovido por las partes, entre el cual destaca principalmente, la declaración que como prueba anticipada rindió la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su condición de víctima, en fecha 15 de julio de 2015, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la circunscripción Judicial del estado Zulia (Folios 84 al 91 de la Pieza I de la causa principal), plasmando en el fallo la Jueza de Mérito sobre dicha prueba, que era inoficiosa la incorporación de la misma en el juicio, por lo cual no la apreciaba y en consecuencia no la valoraba, por haber admitido el acusado los hechos, por el delito de Acto Carnal Consentido, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Folio 243 de la Pieza II de la causa principal), (Negrillas del Juzgado de Instancia).
Ahora bien, sobre el cambio de calificación jurídica en los procedimientos por admisión de los hechos, el Máximo Tribunal de la República dejó establecido:
“Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar” (Sentencia Nro. 252, dictada en fecha 08 de de agosto de 2014. Exp. Nº 2014-002, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores).

Por lo que, en el caso en análisis la Jueza a quo en virtud de la advertencia de la nueva calificación, debió recepcionar todo el material probatorio previamente admitido, circunstancia que no sucedió, dejando de incorporar al debate una prueba esencial, como lo era la declaración de la víctima, imponiendo la Jurisdicente al acusado de manera errática del procedimiento por admisión de los hechos, como si no hubiere existido cambios en la calificación jurídica; esto es sin recepcionar prueba alguna que sustentara dicha admisión de hechos, recordando esta Sala, que la sentencia que se dicta cuando medie una admisión de hechos es sui generis. En cuanto a tal exigencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado:
“…debe cumplir como lo ha dicho la Sala, con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se les imputa, los cuales son admitidos por el imputado, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente” (Sentencia Nro. 280, dictada en fecha 20 de noviembre de 2006, Exp. Nro. C06-0159, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol).

Se determina en consecuencia, que la Jueza de Mérito aplicó de manera errada el procedimiento por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo tal circunstancia un error in procedendo, que conduce a la vulneración del principio del Debido Proceso y de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva.
En otro contexto, quienes aquí deciden observan del fallo impugnado, la existencia de otro in procedendo, como lo es el haber impuesto al acusado una medida cautelar sustitutiva de libertad, una vez dictado el dispositivo de condena, precisando en el tercer pronunciamiento del fallo accionado, lo siguiente:
“TERCERO: Se modifica la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, y se impone una menos gravosa por cuanto la pena impuesta no excede de cinco años y por vía de consecuencia se fija la prohibición de salida del país sin previa autorización del Tribunal y la prohibición de comunicarse con la adolescente MARIA JOSE HUERTA, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impone de las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima previstas en el artículo 90 numerales 5 y 6, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidas a la prohibición del agresor de acercarse a la víctima, y en consecuencia, se le prohíbe acercarse al lugar de estudio y residencia de la adolescente así mismo se le prohíbe por sí mismo o terceras personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso de la mujer agredida o algún integrante de su familia, hasta tanto, la sentencia quede definitivamente firme y así lo decida el Tribunal de Ejecución que corresponda en su debida oportunidad legal” (Folio 252 de la Pieza II de la causa principal), (Negrillas del Juzgado de Instancia).

De lo anterior se desprende, que la Jueza de Juicio, luego de haber declarado responsable y culpable al ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), condenándolo a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal; modificó la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre el acusado antes del dictamen de la sentencia e impuso una menos gravosa, por estimar que la pena impuesta no excedía de cinco (05) años, decretándole al acusado la prohibición de salida del país sin previa autorización del Tribunal y la prohibición de comunicarse con la víctima, fundamentándose en lo previsto en el artículo 242 numerales 4 y 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, debe necesariamente destacar esta Superioridad, que en el Proceso Penal Venezolano, las medidas cautelares, en este caso la medida de privación judicial preventiva de libertad, está dirigida a garantizar las resultas de un proceso, lo que quiere decir, que tiene un carácter preventivo, puesto que cumple fines estrictamente cautelares, medida que puede ser impuesta antes del dictamen de un dispositivo de condena, siempre que exista un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; así como, fundados elementos de convicción para estimar que el o la acusada, ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; aunado a la existencia de un riesgo razonable de que el o la acusado evadirá el proceso y que haya un temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas o un peligro grave para la víctima, el denunciante o un testigo; por lo que es preciso que para su dictamen, concurran los presupuestos imperantes para toda providencia cautelar, como lo son, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En consecuencia, se establece que su naturaleza es preventiva, de carácter provisional, cumpliendo una finalidad asegurativa.
Al respecto, es oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 1998, dictada en fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Exp. Nro. 05-1663, donde citó al Tribunal Constitucional Español, estableciendo que la prisión provisional:
“…se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/200, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate” .

A diferencia de las medidas cautelares (la de privación judicial preventiva de libertad, prohibición de salida del país sin previa autorización del Tribunal y la prohibición de comunicarse con la víctima, señaladas por la Jurisdicente en la sentencia), la pena de prisión, decretada por la Jueza de Instancia al término del juicio oral realizado al acusado ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, deviene de una sentencia condenatoria, la cual, conlleva el internamiento del acusado en un establecimiento de reclusión destinado a tal fin.
Es necesario acotar, que si bien tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la pena de prisión, son corporales, ambas varían ya que la pena de prisión, es tendente a “…reprimir la conducta delictual y servir de escarmiento al penalmente responsable (más allá de todos los fines atribuidos a la pena privativa de libertad)”, mientras que la privación judicial preventiva de libertad “en cambio, cumplen una función netamente cautelar, garantizan las resultas del proceso, son providencias que procuran una justicia palpable y material” (Rionero&Bustillos. “El Proceso Penal”. Valencia-Venezuela. Vadell Hermanos Editores. 2006. p: 259).
Ahora bien, partiendo entonces de la naturaleza jurídica y finalidad, de la medida de privación judicial preventiva de libertad como la pena de prisión, quienes aquí deciden, consideran que resultan desacertadas y fuera de todo contexto en este estado procesal, las consideraciones efectuadas por la Jueza de Instancia de sustituir una medida cautelar por otra, una vez que había dictado un dispositivo de condena. Por lo que, la Jueza de Juicio una vez decretada la pena de prisión, debió continuar detenido el acusado, para garantizar las resultas del fallo condenatorio, sin que ello implicara la subrogación de la competencia funcional asignada al Juez en Funciones de Ejecución, quien tiene la competencia para “…Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena”, esto es, ejecutar la sentencia (Vid. artículo 471. del Texto Adjetivo Penal, relativo a la competencia del Juez o Jueza de Ejecución).
En este contexto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, sostiene:

“De las normas que se transcribieron se deriva que, luego de que fue dictada la decisión condenatoria por el Juez … éste debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además de que es la instancia competente para el conocimiento de “todo lo concerniente a la libertad del penado, fórmulas alternativas del cumplimiento de pena (omissis)”. No obstante, el referido jurisdiscente, una vez que pronunció su decisión condenatoria, decretó, erradamente, dos medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del penado e incurrió, así, en dos graves errores: 1) dictó medidas cautelares a un condenado, aun cuando, como acertadamente lo estableció la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones…, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar”; y, 2) usurpó las funciones del juez de ejecución, según el contenido del artículo 479 que fue trascrito anteriormente” (Sentencia Nro. 2593, dictada en fecha 15 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. Nro. 04-1396).

Por lo que, continuar detenido el acusado al finalizar el juicio oral, no vulneraba principios, garantías y/o derechos constitucionales o procesales, en el entendido que la Jueza de Juicio, no estaría ejecutando la pena de prisión decretada, una vez que declaró la responsabilidad penal del acusado, sino que estaría garantizando las resultas de su dispositivo de condena, como una potestad del poder cautelar que tiene el o la Jurisdicente, sin que ello se traduzca en la ejecución anticipada de la pena, ya que en materia de ejecución de las medidas, es el Juez o la Jueza en Funciones de Ejecución, quien debe vigilar que éstas se cumplan dentro de los parámetros fijados por el Legislador y la Legisladora, esto es, que los y las Jurisdicentes deben ser garantes en cuanto a los lineamientos y normativas adoptados en la ley para tal cumplimiento; en consecuencia, esta Corte Superior ordena la aprehensión del ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)BC, Parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo del estado Zulia.
Finalmente, no puede pasar por alto esta Corte Superior, lo decidido por la Jueza de Juicio, en la audiencia efectuada en fecha 24 de mayo de 2016, cuando una vez constituida en la Sala de audiencias, dictó la parte dispositiva del fallo, a lo cual la Representación Fiscal solicitó la palabra y expuso:
“Vista la decisión emitida por el tribunal a su digno cargo, no comparte el criterio de cambio de calificación, ejerce recurso de apelación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 111 ordinales 2, 3 y 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en relación a lo establecido en el artículo 430 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la ley especial (sic), anuncio (sic) el recurso de apelación en contra de la sentencia de esta misma fecha, por lo cual me acojo en el lapso establecido para la fundamentación y presentación formal del mismo” (Folio 171 de la Pieza II de la causa principal).

Para decidir la Jurisdicente, lo siguiente:

“Se ratifica la medida cautelar dictada anteriormente a favor del penado ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ sustitutiva a la privativa de libertad, establecida en el artículo 242 ordinales 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal; el delito no se encuentra dentro de los establecidos en el parágrafo primero del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se condenó por un hecho admitido de acto carnal consentido; el hecho punible contiene una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado carece de antecedentes penales. Asimismo, la representación fiscal (sic) no fundamenta ni demuestra la corporeidad material del hecho por el cual se condena al acusado de autos para que merezca pena privativa de libertad; libertad que opera desde esta sala de juicio, cónsona con el principio establecido en los artículos 44.1 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Es inconstitucional hacer extensivo el efecto suspensivo recogido en el parágrafo del artículo 430 ejusdem. Hay que resaltar, que el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente que: “Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”, manteniendo así el espíritu del Código Orgánico Procesal Penal y del Principio de Primacía Constitucional. El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la interposición de un recurso suspenderá su ejecución salvo que expresamente se disponga lo contrario, aunado al hecho que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona puede estar detenida sin una orden judicial y dado que esta juzgadora ha acordado medidas cautelares de libertad que se ejecutan desde la misma sala de juicio dada la naturaleza de las mismas, este derecho constitucional a la libertad está por encima del derecho que tiene el Ministerio Público de impugnar, además existen múltiples maneras de perseguir al acusado y asegurar que éste no evada las finalidades del proceso; de igual manera ha sido señalado en decisión de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, de fecha 31/07/2009, en la cual señala “En todo caso y sin perjuicios de las razones que puedan ser expresadas a favor de la constitucionalidad del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la sala estima que es pertinente, para efecto futuros, la expresión de la advertencia de que en el proceso penal que se encamina, dicha disposición legal no era impeditiva de la ejecución inmediata del decreto judicial de sometimiento de los imputados a medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad personal. En efecto …./… resulta incontrastable conclusión de que la antes citada disposición legal no constituye una regla absoluta porque la misma admite expresamente excepciones, una de las cuales es justamente, la que, en materia de apelación contra autos, preceptuó el mismo Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 449…” (Subrayado del Tribunal) así pues, el Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda que se ejecute la decisión de medida cautelar dictada en sala y ordena la remisión del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede...” (Folios 171 y 172 de la Pieza II de la causa principal), (Subrayado del Juzgado de Instancia).

De lo transcrito supra, se observa que la Vindicta Pública interpuso recurso de apelación de sentencia con efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, decidiendo la Jurisdicente que el delito por el cual fue condenado el acusado de actas, no se encuentra previsto en el parágrafo primero del citado artículo 430 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata del tipo penal de Acto Carnal Consentido; el cual prevé una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el acusado no posee antecedentes penales, aunado a ello, el Ministerio Público no fundamentó ni demostró la corporeidad material del hecho por el cual se condenó al acusado para que mereciera pena privativa de libertad.
Ahora bien, establece el artículo 430 del citado Texto Adjetivo Penal, lo siguiente:

“…Artículo 430. Recurso de Apelación.
La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo Único:
Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del Recurso de Apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público, y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los Derechos Humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en Audiencia de manera Oral y se oirá a la Defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencia según sea el caso.

De la citada norma legal, se colige que la interposición de un recurso de apelación, suspenderá la ejecución de la decisión, no obstante, cuando se trate de un pronunciamiento judicial que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso no suspende la ejecución del fallo, a menos que se trate de los delitos expresamente establecidos por el Legislador, como lo son el Homicidio Intencional; Violación; los delitos que atentan contra los bienes jurídicos tutelados por el legislador relativos a la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; Secuestro, Corrupción, que causen grave daño al Patrimonio Público y la Administración Pública; Tráfico de Drogas de mayor cuantía; Legitimación de Capitales; Contra el Sistema Financiero y Delitos Conexos; con multiplicidad de víctimas, Delincuencia Organizada, violaciones graves a los Derechos Humanos, Lesa Humanidad, delitos graves contra la Independencia y la Seguridad de la Nación y Crímenes de Guerra.
En este sentido, si bien el tipo penal por el cual fue condenado el acusado de autos, no lo prevé expresamente el Legislador en la norma señalada, esta Sala debe aclarar que dicho delito atenta contra los bienes jurídicos tutelados relativos a la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, por ello, debe entenderse como incluido en la excepción de los delitos previstos en el artículo 430 del Texto Adjetivo Penal, referido al efecto suspensivo del recurso de apelación.
Cabe destacar, que estamos en presencia de una Jurisdicción Especializada, en consecuencia, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas administrativas, legislativas y judiciales necesarias para asegurar el cumplimiento de la Ley Especial y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia. En este sentido la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, específicamente a su artículo 1, se estatuye como un instrumento garantista y protector de los Derechos y Garantías del género femenino, y a su tenor señala:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica”.

Por otra parte, encontramos que tal texto adjetivo en el artículo 3.4, resguarda la protección de víctima, en los siguientes términos: “… Artículo 3: Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos: (…)4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género…”.
Por ello, la consecuencia de tal protección, el proceso penal en materia especializada, necesita caminar en sintonía a un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleva una cautelosa utilización de esos derechos de la mujer, como eje primordial de tal Ley. En este contexto, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia Nro. 486, dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).
En congruencia con lo expuesto, esta Sala de la Corte de Apelaciones, considera menester destacar en este punto, el criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal Supremo de Justicia, con relación al efecto suspensivo del recurso de apelación en esta Jurisdicción Especializada, previsto en la Norma Procesal Penal y en este sentido se observa:

“…Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia…” (Sentencia Nro. 331, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, Exp. Nro. 02-16-0069, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada carmen Zuleta de Merchán).

Por ello, cónsono con los criterios legales y jurisprudenciales antes expuestos, esta Corte Superior, declara que en caso concreto era procedente en derecho en esta Jurisdicción Especializada, la interposición del recurso de apelación de autos, con efecto suspensivo, en atención al artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De todo lo anterior se colige, que la Jueza de Mérito subvirtió el proceso, al tramitar el procedimiento por admisión de hechos, la calificación jurídica en el decurso del juicio y otorgar medidas cautelares de manera contraria al propósito del Legislador; esto es, que con su actuar creó un desorden procesal. Sobre esta figura, el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 807, dictada en fecha 28 de julio 2010, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha referido:
“...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.”
Por otra parte, esta misma Sala en sentencia 2821, del 28 de octubre de 2003 (caso: José Gregorio Rivero Bastardo), señaló:
“Motiva el fallo impugnado la existencia de un ‘desorden procesal’, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.
En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales”.
(…omisiss…)
Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.
Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora”(resaltado del citado fallo)”.

Así las cosas, lo procedente en el caso concreto, es dejar sin eficacia jurídica el fallo impugnado, ya que éste fue pronunciado obviándose procedimientos que debieron realizarse en el transcurso del juicio oral de obligatorio cumplimiento por mandato legal.
Visto así, al haber una transgresión de garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Constatándose en consecuencia, la conculcación de garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, en el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a:
1) La Sentencia Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
2) Todos los actos subsiguientes a la Sentencia Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016, por el Juzgado de Instancia.
En tal sentido, se repone la presente causa, al estado de ordenarse la aprehensión del ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)BC, Parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo del estado Zulia; ordenando la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez o Jueza en funciones de Juicio Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto a quien dictó el fallo anulado, conforme lo establecen los artículos 425 y 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión del artículo 64 de la citada Ley Especial de Género; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
OBSERVACIÓN: Genera preocupación a esta Alzada y no puede pasar por alto, el proceder por parte del Juzgado de Instancia, al invisibilizar a la víctima en un proceso penal, donde se prevé la protección al género femenino del maltrato y la violencia ejercida en su contra y quien espera del Estado, una debida aplicación, sin dilaciones indebidas, de aquellos medios que permitan, prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia de género; así mismo se evidencia que la Jueza desacató el criterio jurisprudencial, emanado del Máximo Tribunal de la República, fuente de nuestro derecho positivo, relativo al efecto suspensivo en virtud de la interposición de un recurso de apelación de sentencia y en cuanto al procedimiento por admisión de hechos (Vid. Sentencia Nro. 331, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, Exp. Nro. 02-16-0069, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada carmen Zuleta de Merchán y la Sentencia Nro. 1066, dictada en fecha 10 de agosto de 2015, Exp. Nro. 14-1292, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con carácter vinculante).
Por ello, esta Alzada procede a realizar llamado de atención al Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia, para que en futuras decisiones, sea cuidadoso al momento de dictar las decisiones; por cuanto constituye un deber para los Jueces y Juezas de la República, al momento de pronunciar los fallos, que éstos cumplan con los requerimientos de Ley y evitar que errores y/u omisiones constituyan impunidad, en consecuencia se insta al Juzgado a quo, para que en futuras ocasiones, garantice lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; atinente a la Tutela Judicial Efectiva, que debe imperar en todo proceso. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de las siguientes actuaciones: 1) La Sentencia Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. 2) Todos los actos subsiguientes a la Sentencia Nro. 12-2016, dictada en fecha 27 de Junio de 2016, por el Juzgado de Instancia; por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva y del principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en sus Sentencias emanadas de la Sala Constitucional Nros: 2541/02, dictada en fecha 15 de octubre del 2002, Exp. Nro. 01-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 3242/02, dictada en fecha 12 de diciembre de 2002, Exp. Nro. 02-0468, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 1737/03, dictada en fecha 25 de junio de 2003, Exp. Nro. 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y; 1814/04, dictada en fecha 24 de agosto de 2004, Exp. Nro. 03-3271, con ponencia del Magistrado Antonio García García.
SEGUNDO: ORDENA la aprehensión del ciudadano ERICK ALEXANDER CAMACHO HERNANDEZ, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)BC, Parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo del estado Zulia.
TERCERA: ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez o Jueza en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto a quien dictó el fallo anulado, conforme lo establecen los artículos 425 y 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión del artículo 64 de la citada Ley Especial de Género; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en el archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. ZULAY COROMOTO GARCIA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia bajo el Nro. 007-16, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. ZULAY COROMOTO GARCIA

RRF/lpg.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000068
ASUNTO : VP03-R-2016-000827