TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000153.
Asunto No.: VI31-J-2015-000793.
Motivo: Autorización judicial para cambio de lugar de residencia temporal.
Parte demandante: ciudadana Maxula Stella Soto Sánchez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 13.574.554.
Apoderadas judiciales: Rosa Alba Chacín Caballero y Neri Chacín Caballero, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.367 y 24.730, respectivamente.
Parte demandada: ciudadano Yovanny Segundo Valbuena Martínez, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 10.682.002.
Apoderada judicial: Yulis Gissel Labarca Valbuena, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 202.754.
Niña: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacida el 5 de abril de 2005, de once (11) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda calificada como “Autorización para viajar y cambio de domicilio por tiempo determinado”, rectius: Autorización judicial para cambio de lugar de residencia temporal, interpuesto por la ciudadana Maxula Stella Soto Sánchez, antes identificada, en contra del ciudadano Yovanny Segundo Valbuena Martínez, antes identificado, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Por auto de fecha 11 de agosto de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 26 de octubre de 2015, fueron agregadas a las actas las resultas de la comisión donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 7 de junio de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 27 de junio de 2016.
Por cuanto en la oportunidad fijada se laboró horario restringido debido al decreto de régimen especial de días no laborables de carácter transitorio, mediante auto de fecha 30 de junio de 2016, fue reprogramada la oportunidad para llevar a efecto la audiencia de juicio para el 20 de julio de 2016.
En fecha 26 de julio de 2016, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima segunda (32ª) del Ministerio Público.
En la oportunidad fijada, compareció la parte demandante junto con su apoderada judicial. No compareció la parte demandada, ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– conforme a lo establecido en el artículo 485 ejusdem, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, tomando en consideración la naturaleza de la materia debatida y lo complejo del asunto.
Al quinto (5º) día de despacho, con la presencia de la parte demandante junto con su apoderada judicial, y la parte demandada junto con su abogada asistente, el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA AUDIENCIA DE JUICIO
Consta en los autos demanda de Autorización judicial para cambio de lugar de residencia temporal, incoada por la ciudadana Maxula Stella Soto Sánchez, antes identificada, en contra del ciudadano Yovanny Segundo Valbuena Martínez, antes identificado, en relación con la niña de autos.
Asimismo, consta que el demandado fue notificado, llamado al proceso y contestó la demanda. Sin embargo, a pesar de estar a derecho no compareció a la audiencia de juicio.
Por eso, es pertinente acotar que el artículo 486 de la LOPNNA establece: “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”; y, a la misma vez, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, establece que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite, en lo que respecta a la incomparecencia a la audiencia de juicio, esa conducta pasiva, en principio, en estricto derecho acarrearía la aplicación de los efectos de la confesión ficta. No obstante, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, cual es el orden público.
En el presente caso, tratándose de una demanda de autorización judicial para cambio de lugar de residencia temporal y para el inherente viaje, se trata de una pretensión inherente a la Responsabilidad de Crianza, institución familiar donde está involucrado el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, en virtud de estar implicados los derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes.
Ello así, si bien es cierto que la conducta pasiva del demandado pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 151 de la LOPTRA, a criterio de este sentenciador en los procesos como el de marras, no es procedente la confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia.
En consecuencia, se desestima la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia del demandado a la audiencia de juicio, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la pretensión intentada, y así se decide.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 441, de fecha 5 de mayo de 2005, expedida por el Registro Civil de la parroquia Santa Lucía del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña de autos. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en consecuencia, queda probada la filiación existente entre la referida niña y los ciudadanos Maxula Stella Soto Sánchez y Yovanny Segundo Valbuena Martínez. Folio 5.
• Copia fotostática del pasaporte No. 069250912, correspondiente a la ciudadana Maxula Stela Soto Sánchez. A esta copia de documento público administrativo de identificación este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, queda probado que la demandante tiene su pasaporte en regla, cuya fecha de vencimiento es el 13 de marzo de 2018. Folio 7.
• Constancia de estudio de fecha 30 de abril de 2015, emanada del U.E.P. Elide Magali Medina De Mill, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, anexo, Preescolar Divino Niño, en la cual se hace constar que a la niña de autos la representa la demandante y está inscrita para cursar estudios de educación básica (5to. grado) para el período escolar (2014/2015). A este documento, a pesar de ser privado, visto que no fue impugnado por la parte contraria, este sentenciador le confiere valor probatorio según las reglas de la libre convicción razonada, en aplicación del principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la LOPNNA, en consecuencia, queda probado que la demandante es la representante de la niña de autos en la escuela. Folio 10.
• Constancia de trabajo de fecha 30 de abril de 2015, emanada de la Universidad Nacional Experimental Jesús María Semprúm adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, ubicada en Santa Bárbara del Zulia, donde se aprecia que la demandante presta sus servicios en esa institución desde el 1º de enero de 2007, actualmente como administrativo fijo, desempeña el cargo de jefe de prensa y devenga un sueldo básico de ocho mil ciento sesenta bolívares (Bs. 8.160,00). Folio 9.
• Original de la Resolución C.U.E. No. 58-2, emanada del Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Jesús María Semprúm, según sesión extraordinaria No. 58, de fecha 17 de julio de 2015, en la cual se aprobó el permiso remunerado por un (1) año a la funcionaria Maxula Stella Soto Sánchez, coordinadora de Comunicación y Proyección Universitarios de la UNESUR, para cursar estudios de postgrado denominado, Periodismo BCN-NY, en la Universidad de Barcelona, España, cuya matrícula será sufragada por la mencionada funcionaria. Folios 11 y 12.
• Certificación emanada de la Universidad Nacional Experimental Jesús María Semprúm, suscrita por el secretario general, en la cual certifica que la copia que remite es fiel y exacta de la resolución C.U.E. No. 58-2, que le confirió la Universidad Nacional Experimental “Jesús María Semprúm” en fecha 17 de julio de 2015, a la ciudadana Maxula Stella Soto Sánchez. Folios 106 al 108.
A estos documentos públicos administrativos este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Folios 11 y 12.
• Copia certificada de contrato de trabajo y modelo de contrato general para especialidades hospitalarias-2011, relacionado con el ciudadano Rodolfo David Gutiérrez Caro, quien es el cónyuge de la parte actora, de fecha 6 de mayo de 2014, emanado del Ministerio de Trabajo e Inmigración de España, signado con el identificación de contrato E-24-2011-0032187, en el cual se evidencia que dicho ciudadano tiene un contrato de trabajo por el aludido Ministerio con fecha de inicio 13 de mayo de 2011 con duración de un año, para cursar la especialidad de cardiología en la Universidad de León Complejo Asistencial de León, Hospital de León. Folios 13 al 21.
• Copia fotostática de la constancia de fecha 29 de junio de 2015, emanada del Complejo Asistencial Universidad de León, en la cual se informa que el ciudadano Rodolfo David Gutiérrez Caro, inició el 13 de mayo de 2015, el 5to. curso en la especialidad de Cardiología en ese Complejo Asistencial, y que dicho cursó finalizaría el 12 de mayo de 2016. Folio 22.
• Presentación y organigrama del colegio La Asunción de León ubicado en la avenida Mariano Andrés No. 193, León CP 24008, donde se pretende inscribir a la niña de autos. Folios 42 al 44.
A los fines de pronunciarse sobre la valoración de los anteriores documentos, es importante señalar que, para que un documento efectuado o expedido en un Estado extranjero tenga validez, y por consecuencia, eficacia jurídica en la República Bolivariana de Venezuela, debe estar debidamente legalizado por ante la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela asentada en el país que emite el documento, salvo aquellos Estados que han suscrito la Convención de La Haya para abolir el requerimiento de legalización de documentos públicos extranjeros, junto con nuestro país, y que estén provistos de la correspondiente apostilla.
Esa Convención ha sido suscrita tanto por Venezuela como por España, en consecuencia, al no estar apostillados se requieren los trámites para su legalización previstos en los artículos 11, numeral 29 y 54, numeral 9 de la Ley Orgánica del Servicio Consular, requisito del cual adolecen los documentos antes mencionados.
En consecuencia, a los anteriores instrumentos de naturaleza privada, este sentenciador no les confiere valor probatorio en aplicación del principio de libertad probatoria establecido en el literal k) del artículo 450 de la LOPNNA, en consecuencia, se desechan del proceso.
• En la audiencia de juicio consignó la impresión del documento “solicitud pre-matrícula IL3-UB del curso ´Máster en Periodismo BCN_Y´, el cual se desecha del proceso por extemporáneo, amén de ser un documento privado no ratificado. Folios 148 y 149.
• En la audiencia de juicio consignó la copia fotostática del oficio No. 3370-116 de fecha 26 de abril de 2016, emanado del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Departamento de Recursos Humanos de la empresa CORPOELEC, donde informan que ese tribunal decretó medida de embargo sobre el salario y otros beneficios que percibe el demandado, a la cual se le confiere valoro probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia de un documento público y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone. Folio 150.
2. INFORMES:
• Solicitó que se oficiara a la Universidad Nacional Experimental Jesús María Semprúm, ubicada en Santa Bárbara del Zulia, para que informen la capacidad económica de la demandante, de manera detallada informe su salario básico y demás conceptos laborales, los beneficios laborales de los hijos en materia de educación, salud, y quienes están incluidos en estos del Seguro de HCM y cuáles son los beneficios de este seguro. Asimismo, se sirvan informar si es cierto que la referida ciudadana fue seleccionada en el concurso para realizar una maestría como estudio de 4to. nivel en la ciudad de León de España y si es cierto que le fue otorgado un permiso remunerado por cuanto los estudios son de capacidad, adiestramiento, formación, y desarrollo, de acuerdo con el artículo 21 de la resolución C.U.E. No. 58-02 del Consejo Universitario de la Universidad Jesús María Semprúm de fecha 17 de julio de 2015, de la Ley de estatuto de la Función Pública, artículo 26 y las fechas de duración de esos estudios.
• Solicitó que se oficiara al Preescolar Divino Niño, a los fines de que informe si la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), cursa sus estudios ante dicho plantel, y en caso afirmativo se sirvan indicar en qué grado se encuentran y quién es su representante legal.
Este medio de prueba fue admitido en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y se libraron los oficios correspondientes. Sin embargo, no consta en actas que se hayan recibido las resultas.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
• Rielan a los folios 63 al 67 y 69 al 79, un total de veintidós (22) facturas, recibos de pago, tiques de compra en puntos de venta y cartón de pago, expedidos –entre otras– por las empresas Garzón, C. A., supermercado Riclayca, EPK, El Diamante Fashion, Tiendas Trakys, y de la U.E.P. Elide Magali Medina de Mill, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, las(os) cuales fueron desechadas(os) del proceso por el tribunal sustanciador.
• Constancia de trabajo, de fecha 10 de diciembre de 2015, emanada por el empresa CORPOELEC, donde se aprecia que el demandado presta sus servicios en esa corporación, se desempeña actualmente como técnico II, adscrito al DPTO GEST DE ENEG SC TC JMS ZULIA, GPO TRAB PROG Y DETEC SC TC JMS ZULIA, devenga un salario básico de Bs. 19.169,16, prima por antigüedad de Bs. 1.300,00, ayuda familiar Bs. 350,00, auxilio por consumo de energía eléctrica, Bs. 380,00, bono vacacional de 80 días (salario promedio), bonificación de fin de año 120 días (salario promedio), y recibe el beneficio de alimentación por un monto de Bs. 9.000,00 por jornada mensual trabajada; la cual no fue admitida por el tribunal sustanciador, en consecuencia se desecha del proceso. Folios 68 y 69.
2. PRUEBA LIBRE:
Promovió como prueba libre la impresión del capture de pantalla y de un correo electrónico enviado por el remitente Rodolfo Gutiérrez Caro al demandado, donde a decir de la parte promovente le solicita autorización para que su hija la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), se pueda ir a vivir a España.
Al haberse promovido documentos electrónicos de forma impresa, sin haberse demostrado la autenticidad, confidencialidad e integridad de los mensajes a través de medios de prueba auxiliares como la inspección judicial o la experticia, a los mismos no puede otorgárseles valor probatorio, máxime cuando fueron impugnados por la parte demandada, quedando excluidos del debate probatorio. De esta forma este tribunal de juicio acoge el criterio de valoración de este tipo de pruebas que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia No. 264, de fecha 5 de marzo de 2007, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente No. 06-1657, caso Luis Alberto Nava Jiménez, disponible en: www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/marzo/0264-050307-061657.html; en la sentencia No. 808, de fecha 11 de junio de 2008, con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz, expediente No. 07-1520, caso Manuela Tomaselli Moccia, disponible en: www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/junio/0808-11608-2008-07-1520.html; y en la sentencia No. 43, de fecha 14 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Octavio Sisco Ricciardi, expediente No. 10-950, caso Aquiles Alejandro Gatás López, disponible en: www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0043-14313-2013-10-950.html. Folios 80 al 83.
PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL
1. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial practicara un informe técnico integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 00123/16 de fecha 16 de marzo de 2016. Folios 121 al 134. Será infra en la parte motiva cuando se explane sobre su mérito probatorio.
2. DECLARACIÓN DE PARTE:
En la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio el juez hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar a la parte demandante de la siguiente manera:
1.- ¿Cuál es el propósito del viaje que usted pretende realizar hacia España? respondió: principalmente, mi formación académica, profesional que va a garantizar el bienestar y el de mi hija, si yo me capacito ella se verá beneficiada. Si yo crezco ella crece. Aprovechando esta oportunidad que está mi esposos en formación para el mantenimiento y gastos de las dos.
2.- ¿Cuál sería la situación legal suya y de la niña en aquel país, si eventualmente se autoriza el viaje? respondió: con este juicio, si el tribunal emitiese positivo, habría una constancia, un documento que fuera necesario presentar en la embajada española ubicada en Caracas para solicitar la visa estudio por el tiempo que sean mis estudios de cuarto nivel, único y exclusivamente por la fecha señalada en la universidad, el tiempo de la maestría sería el tiempo de la visa de estudio. Y dicha visa beneficia al menor que sería mi carga familiar.
3.- ¿Cuál es el lapso que pretende permanecer usted en España? respondió: el tiempo de un (1) año, por la garantía que te da la visa, otorgada por la embajada española que está en Caracas.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que este tribunal fijó para el día 20 de julio de 2016 y ejerció el derecho a opinar y ser oída, la oportunidad para el acto procesal de escucha de opinión de la niña de autos, quien acudió y expuso:
Yo vivo con mi mamá, nosotras 2 solitas, porque a ella no le gustan las mascotas. Yo quiero irme con mi mamá para España, porque no puedo vivir aquí ya que hay una situación muy grave, ya que no hay comida, que todo está caro, que hay muchas colas, que si sales con el teléfono te atracan, por cierto ya me quitaron un teléfono. Mi mamá, se quiere ir para allá por todas esas cosas que acabo de decir, y porque quiere estar con su esposo, Rodolfo. También quiero tener una buena educación y vivir mejor. Mi papá no quiere, me dijo que eso es mentira que yo no me voy a quedar allá por un año, que eso va a ser por siempre, y que no me va a volver a ver. Mi mamá, también quiere irse porque allá va a hacer un postgrado que dura 1 año o 2. Yo me llevo muy bien con Rodolfo, y pienso que papi no tiene la razón, porque yo no me voy a quedar allá por siempre, porque sé que todo va a mejorar aquí, y cuando eso pase nos regresaremos. Yo pienso que mi papá puede ir a visitarme allá, o yo venir a visitarlo en vacaciones, aparte para eso existe el WhatsApp. Yo creo que podría irme y regresar
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no solo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por la niña de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN (en adelante CSDN) y 8 de la LOPNNA, consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que la niña de autos tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio solo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA cuyas disposiciones se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplió su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicios de los niños, niñas y adolescentes.
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.
De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas agregadas).
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.
III
FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL
La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).
Esta facultad expresa para el progenitor custodio le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.
Este poder, para la autora Georgina Morales (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.
Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.
Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.
Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, Georgina Morales (2005: 49) se pregunta:
¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia de su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la patria potestad? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la patria potestad.
No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor custodiador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no custodiador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (custodiador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.
Contrario a esto, la LOPNNA de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.
Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).
Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de este.
Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.
Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país (negritas agregadas).
De esta forma, en el literal c) se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.
Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA.
Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.
Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad.
IV
HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN
Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:
• Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia temporal a otro país: el Reino de España.
• Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso la progenitora-demandante precisa en la demanda que es un cambio de residencia temporal por un (1) año, desde el primero (1º) de octubre de 2016, hasta el último de octubre de 2016.
Luego, en la audiencia de juicio la solicitó desde el 1º de septiembre de 2016, al último día de septiembre de 2017, tal como se aprecia de la evacuación de la prueba de declaración de parte.
• En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor(a), de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud.
• En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija, niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook, Skype, Face Time y otros similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.
• El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:
- En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, estos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.
- En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar. Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata solo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.
Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida de un niño o niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles.
En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño o niña es separado del lugar en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso, ya que la progenitora ha aportado la dirección precisa del lugar de habitación en la que pretende establecerse el cual es Amigos del País No. 5, piso 6, puerta B, España, número de teléfono: (0034) 658161272.
• De igual forma, el artículo 10 de las Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los jueces y juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la realización de un informe técnico integral para su posterior valoración; en consecuencia, se debe ordenar la elaboración de un informe técnico integral. Así se hizo en el caso de autos y sobre eso se ahondará más adelante.
En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el principio del interés superior del niño, el cual –en la gran mayoría de los casos– está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.
V
Ahora bien, tomando en cuenta todos y cada uno de los alegatos esgrimidos, y los expuestos oralmente en la audiencia de juicio, los cuales no se transcriben en cumplimiento del artículo 485 de la LOPNNA, y visto que el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; es por lo que, en los términos en los cuales se planteó la controversia, le corresponde a la progenitora-demandante demostrar los extremos antes señalados, y al progenitor-demandado los hechos que alegó en la contestación, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, para verificar si es procedente la pretensión.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada queda probada la filiación existente entre las partes y la niña de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues legalmente son quienes ejercen la Responsabilidad de Crianza.
Con la copia fotostática del pasaporte No. 069250912 supra valorada quedó probado que la demandante tiene su pasaporte vigente, cuya fecha de vencimiento es el 13 de marzo de 2018.
Con la constancia de trabajo emanada de la Universidad Nacional Experimental Jesús María Semprúm supra valorada quedó probado que la demandante presta sus servicios en esa institución desde el 1º de enero de 2007.
Entretanto, con la Resolución C.U.E. No. 58-2, emanada del Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Jesús María Semprúm, según sesión extraordinaria No. 58, de fecha 17 de julio de 2015, y asimismo, con la certificación emanada de esa casa de estudios, suscrita por el secretario general, supra valoradas, quedó demostrado que a la demandante le fue aprobado un permiso remunerado por un (1) año, para cursar estudios de postgrado denominado, Periodismo BCN-NY, en la Universidad de Barcelona, España, cuya matrícula será sufragada por la mencionada funcionaria.
Por otra parte, con la prueba de informes emanada del U.E.P. Elide Magali Medina De Mill, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, anexo, Preescolar Divino Niño, quedó demostrado que la niña de autos cursó quinto grado (5º) de educación básica y que la progenitora-demandante es su representante legal ante esa escuela.
Mientras que, con la copia fotostática del oficio emanado del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, supra valorada, quedó probado que ese tribunal decretó medida de embargo sobre el salario y otros beneficios que percibe el demandado en la empresa CORPOELEC.
Por otra parte, en cuanto a la actividad probatoria del progenitor-demandado, se limitó a promover facturas, recibos de pago, tiques de compra en puntos de venta, cartón de pago e impresión de correo electrónico, sin la debida técnica procesal para conducirlos al juicio, por lo que fueron supra desechados.
En este orden del análisis, corresponde ahora analizar el mérito probatorio del informe técnico integral, cuyas conclusiones integrales refieren:
Se trata de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), quien es producto de la relación sentimental establecida entre sus padres, los ciudadanos Maxula Stella Soto Sánchez y Yovanny Segundo Valbuena Martínez. La niña reside junto a la progenitora y se relaciona con el progenitor, quien participa en el proceso de crianza de la misma.
La niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), luce un desarrollo evolutivo acorde a su grupo etareo exhibe pensamiento lógico, manejo de madurez para su etapa normativa. Refleja características de ajuste emocional con capacidad de síntesis, habilidades sociales y motivación al logro. Por otra parte se muestra como una niña centrada y motivada al logro de sus objetivos. Muestra identificación plena y apego afectivo hacia ambos progenitores, con mayor significación hacia el imago materno, quienes fungen para ella como figura de protección. Cumple con los controles disciplinarios ejercidos por ambos padres.
El presente procedimiento judicial fue iniciado por la progenitora Maxula Stella Soto Sánchez, justificando su pretensión en la oportunidad de realizar una especialidad de Periodismo BCM en la Universidad de Barcelona, lo cual repercutiría en mejorar y actualizar sus conocimientos en el ámbito personal y profesional.
La progenitora exhibe funcionamiento intelectual promedio. Evidencia características de perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatología, derivados de situaciones no resultas del pasado y disolución familiar. Presenta indicadores de altruismo, capacidad de concentración y adaptación, signos obsesivos, rasgos de personalidad extrovertida, signos de impulsividad. Adicionalmente muestra confianza en el establecimiento de las relaciones interpersonales, otros signos se relacionan con tendencias a manejo de angustia, lo cual debilita su energía vital.
La ciudadana Maxula Stella Soto se encuentra activa laboralmente como periodista de la Universidad Experimental Nacional del Sur del lago (UNESUR), el ingreso que percibe junto al aporte que le hace su esposo Rodolfo Gutiérrez le permite cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo. La vivienda donde reside es tipo quinta, la misma presenta adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad y confort, la niña dispone de una habitación acondicionada y amoblada con motivos infantiles acordes a su sexo y edad.
El progenitor Yovanny Segundo Valbuena Martínez, refiere no estar de acuerdo con la presente demanda, por cuanto se niega a otorgar el permiso para viajar y cambiar de domicilio de su hija durante un año a España, ya que alega que dicho país puede ser atacado por grupos terroristas y no confiar en la progenitora, en tanto a que la misma pueda quedarse a residir en dicho país, de manera permanente junto a su hija, por lo que asegura poder brindarle a la niña de autos los cuidados y atenciones que requiere durante la permanencia de su progenitora en España.
El progenitor exhibe funcionamiento intelectual promedio. Presenta características de afectación emocional con la progenitora de la niña de autos y situaciones no resueltas del pasado con la misma. Evidencia indicadores rigidez, signos de impulsividad que denotan actitudes reaccionales específicas y signos de nacimiento.
El ciudadano Yovanny Valbuena se encuentra activo laboralmente y percibe ingresos que no le permiten cubrir satisfactoriamente las erogaciones económicas a su cargo. El inmueble que ocupa el progenitor junto a su esposa es alquilado y no cuenta con adecuadas condiciones para la permanencia de la niña.
Ambos padres han sido parte activa en la formación y crianza de su hija cumpliendo cabalmente con sus roles parentales.
Luego, en las recomendaciones integrales expresa:
Este equipo multidisciplinario considera conveniente que se mantenga la relación afectiva existente entre la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), con ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral.
Visto lo anterior, se pasa a la valoración de este último medio de prueba, previas las siguientes consideraciones:
Las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios” dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 10 establecen:
En los casos de autorizaciones para residir fuera del territorio nacional deberá ordenarse la elaboración de Informes Técnicos Integrales a los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con fundamento en lo antes expuesto, este sentenciador tomando en cuenta que este informe técnico integral: a) fue incorporado al debate probatorio con la garantía del control y contradictorio de la prueba; b) las partes no solicitaron aclaratorias a las expertas del Equipo Multidisciplinario; c) que las profesionales que intervinieron en su elaboración respondieron las preguntas hechas por este juzgador; y, d) los límites de la controversia; por este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales de la niña de autos y sus progenitores.
Al descender al análisis exhaustivo de esta experticia, la cual resulta fundamental a los efectos de la presente decisión, se destaca que la niña de autos reside junto con su madre, se relaciona afectivamente con el padre “…quien participa en [su] proceso de crianza”.
Además, que la niña muestra identificación plena y apego afectivo hacia ambos progenitores (con mayor significación hacia el imago materno) quienes fungen para ella como figura de protección, y que cumple con los controles disciplinarios ejercidos por ambos padres.
Entretanto, en cuanto al progenitor-demandado, apunta que arroja características de perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatologías, derivados de situaciones no resultas del pasado y disolución familiar. El informe señala que el padre reiteró que se niega a otorgar el permiso para viajar porque no confía en la progenitora ya que puede quedarse a residir allá de manera permanente junto con su hija.
En ese mismo sentido, con respecto a la progenitora-demandante refiere que se muestra características de perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatologías, derivados de situaciones no resultas del pasado y disolución familiar.
De esta forma, visto que este informe técnico concluye que “ambos padres han sido parte activa en la formación y crianza de su hija, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales”; ha quedado demostrado que la madre y el padre han garantizado los derechos de su hija y velado por su sano desarrollo.
Con lo anterior, este sentenciador verifica la noción de coparentalidad en el presente caso, que implica la presencia de los dos progenitores en la vida diaria de la niña; aspecto primordial que se tomará en cuenta en esta decisión, para no vulnerar el derecho de la niña a tener en su entorno una unidad familiar estable, aunque sus padre no vivan juntos, tal como lo exigen los artículos 76 de la CRBV, 18. 1 de la CSDN y 5 de la LOPNNA.
Así las cosas, en el caso sub lite los límites de la controversia se circunscriben a conceder o no la autorización pretendida por la progenitora-demandante, quien desea irse por un año al Reino de España junto con su hija, a su decir, en búsqueda de mayor bienestar; pero el progenitor-demandado en la contestación de la demanda (en fecha 14 de diciembre de 2015) alegó la extemporaneidad del presente procedimiento, por cuanto el permiso fue solicitado para estar en el Reino de España desde el 1º de octubre de 2015 a octubre de 2016, por lo que –a su juicio– resulta inoficioso dictar una sentencia por ese permiso. También refirió que la demandante solicita un permiso por viaje por sus estudios personales, pero que su verdadera intención es establecer su domicilio conyugal en España.
Ahora bien, en armonía con las consideraciones que anteceden y una vez valorado el material probatorio cursante en autos, especialmente los resultados del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, constatado como ha quedado:
i) Que la parte actora en la fase de juicio extemporáneamente pretendió mutar los términos de la demanda, específicamente cambiar el lapso del viaje planteado, cuando la oportunidad para hacerlo le precluyó en la audiencia preliminar.
Al respecto, se observa que la parte demannte pretende incorporar un hecho nuevo al juicio, mediante un alegato formulado por primera vez ante este tribunal, en la fase procesal de audiencia de juicio, lo que pudiera modificar sustancialmente los extremos en que quedó fijada la litis (demanda y contestación).
En ese sentido, es necesario destacar que en un proceso judicial la litis se traba y los hechos controvertidos se delimitan conforme a los hechos alegados en la demanda y en la contestación, y es en base a los hechos libelados que el sujeto pasivo formula sus alegatos de defensa, por lo que no podrá admitirse en la audiencia de juicio la alegación de nuevos hechos, salvo aquellos que hayan surgido durante el proceso o sean anteriores a éste pero no se tuvo conocimiento de ellos.
Esta situación está regulada por los artículos 484 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA, normas que impiden cualquier posibilidad de que en la audiencia de juicio se aleguen por primera vez hechos que han debido ser objeto de debate y prueba, inicialmente en la audiencia preliminar, si se trata de circunstancias fácticas anteriores al proceso y conocidas por las partes.
Y es que de acogerse el alegato de un hecho de data anterior al proceso y conocido por los sujetos procesales, se crearía una clara desventaja a la parte demandada, al variarse sustancialmente el thema decidendum, cuestión que no está permitida por ser violatoria de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y del debido proceso y que generaría una clara desigualdad de las partes en el proceso, infringiendo lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; especialmente en lo que respecta al derecho a probar y hacer contraprueba, tanto más cuanto que, es la audiencia preliminar en su fase de sustanciación (previa a la audiencia de juicio) la oportunidad procesal para que las partes promuevan los medios de prueba conducentes a la demostración de sus alegatos.
Es por eso que, los hechos deben ser alegados e incorporados oportunamente en los momentos procesales correspondientes, para que así la otra parte tenga ocasión de ejercer su derecho de defensa y contradicción y, por ende, no es posible permitir la alegación en la audiencia de juicio de hechos nuevos no debatidos, estos son: aquellos diferentes a los que conforman la litis, y que deben ser formulados solo en la demanda o su contestación, o máximo, en la fase depurativa del proceso cuando ya queda delimitado el thema decidendum.
En el caso sub lite, si bien el demandado está a derecho y pudo acudir a la audiencia de juicio y que solo las alegaciones expresadas oralmente pueden llegar a constituir los fundamentos del fallo, no le está permitido a la progenitora-demandante modificar los términos de la litis en este estadio procesal, para así ahora solicitar autorización desde el 1º de septiembre de 2016, hasta el último día de septiembre de 2017.
De tal manera que, de admitirse la nueva fecha y lapso del viaje para permanecer en el Reino de España, se incurría en quebrantamiento del derecho al debido proceso.
En ese sentido, se recomienda la lectura de la sentencia No. 63 dictada en fecha 20 de diciembre de 2010, por el Tribunal Superior de este Circuito Judicial, cuyo criterio sirve de orientación para la presente decisión.
ii) Que la niña de autos se relaciona afectivamente con el padre, se muestra identificada y está apegada a él, pues funge para ella como figura de protección; al igual como sucede con la madre.
iii) Que el progenitor-demandado participa en el proceso de crianza y formación de su hija, y –junto con la madre– cumplen cabalmente con sus roles parentales.
iv) Que la niña de autos tiene satisfechos sus derechos humanos fundamentales en su país natal.
v) Que la progenitora-demandada con su actividad probatoria nada probó sobre los extremos a los que en la parte motiva se hizo referencia relacionados con la garantía de los derechos a la educación y a la salud y a servicios de salud en el país donde pretende establecerse temporalmente, ni tampoco cursa prueba fehaciente para demostrar el estatus migratorio en el que estaría la niña en el Reino de España, ni sobre el trámite de la visa y/o documentación necesaria para regular la permanencia legal de la beneficiaria de autos en aquel país; aun cuando este sentenciador a través de la evacuación de la declaración de parte trató de indagar al respecto.
Bajo esas premisas, ahora cabe preguntarse: en el presente caso ¿Cuál es el verdadero interés superior de la niña de autos?
En ese sentido, es pertinente mencionar jurisprudencia española de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 24 de febrero de 2000, que estableció de manera significativa que:
El principio del interés superior del niño, debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, consagrado tanto en el orden internacional como en el ámbito interno, demanda que debe procurarse que los menores tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, a no ser que el mismo se revele perjudicial para el hijo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá de ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado. (Castillo M., C. de. La Privación de la Patria Potestad. Edit. Práctica de Derecho. Valencia, 2000, p. 22).
Por su parte, sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, estableció que el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el juez debe ponderar entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión, pues: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.
De esta forma, el principio del interés superior del niño consagrado en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 8 de la LOPNNA, debe presidir cualquier medida concerniente a los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual, no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes a cada caso.
Por ello, sostiene también la doctrina que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere” (Buaiz Valera, Yuri Emilio. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009, p.48).
Por tanto, en casos como el de autos, el juez de protección también actúa como regulador de las relaciones familiares o parentales, y garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que son el bien jurídico tutelado en definitiva, por ello debe velar por la unión familiar.
Dicho de otro modo, en este campo el Derecho tiene una importante función educativa, al promocionar desde la legislación y la práctica judicial, los valores de unidad y paz familiar, entre otros de igual importancia. Por estos motivos, siguiendo los postulados de la doctrina de la protección integral, el Estado –a través de las decisiones judiciales– debe evitar romper los vínculos familiares al atender la situación de los niños, niñas y adolescentes.
En el presente caso, para determinar el interés superior de la niña de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) se debe tomar en cuenta:
i) La opinión de la niña de autos (parágrafo 1º, literal a). Al tomar en cuenta lo expresado por ella, se aprecia que habló sobre su deseo de irse junto con su mamá al Reino de España.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la niña ejerza y disfrute de sus derechos a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidada por ellos (art. 25), a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen con un ambiente sano (art. 26), a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre y su madre (art. 27); en conjunción con los derechos que como mujer –indudablemente– tiene la progenitora-demandante a buscar nuevos horizontes y alcanzar nuevas metas académicas y profesionales; a lo que se suma el derecho compartido, igual e irrenunciable que tiene el progenitor demandado de ejercer la Responsabilidad de Crianza en beneficio de su hija (art. 358), que además son obligaciones cuyo cumplimiento ha quedado comprobado en el caso que nos ocupa.
iii) La condición específica de la niña como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, tomando en consideración que el lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criada en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem), y que también está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.
En el caso de marras, dadas las circunstancias fácticas a las que supra se ha hecho referencia, se concluye que el verdadero interés superior de la niña de autos apunta a que siga beneficiándose del cumplimiento de las obligaciones (inherentes a la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza) que han respetado sus padres en ejercicio de la coparentalidad, lo que conlleva a declarar que la mejor opción para que resida la niña de autos es el país al que está acostumbrada, donde ha vivido, se ha criado y desarrollado junto con sus padres, donde se encuentra su familia extendida; aspectos que son de vital importancia para su sano desarrollo psicológico y emocional.
Y es que de acuerdo con el criterio que ha mantenido este sentenciador en este tipo de decisiones, resulta determinante la presencia de un padre que ejerce la coparentalidad, cumple con sus deberes y es participe de la crianza y desarrollo de su hija de forma activa y cotidiana. Diferentes decisiones se han tomado en otros casos cuando se ha estado en presencia de padres ausentes, insignificantes e incumplidores de sus deberes.
Con fundamento en todo lo anterior, luego de valorar de forma adminiculada todo el material probatorio conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la LOPNNA), considera este tribunal de juicio que en el presente caso, al estar probado en las actas que la niña de autos tiene satisfechos sus derechos humanos fundamentales en Venezuela y que su padre ha sido copartícipe en su crianza, ejerce la coparentalidad, aun cuando el progenitor-demandado no acudió a la audiencia de juicio, entonces la aplicación del principio del Interés Superior determina que deben privar los derechos de la niña, entre estos, la frecuentación y el contacto permanente con su padre para que éste puede cumplir cotidianamente los deberes inherentes al ejercicio de la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza a favor de su hija.
Por todos los motivos antes expuestos, para este sentenciador resulta forzoso declarar que la presente acción no ha prosperado por lo que debe ser declarada sin lugar y negarse la autorización para residenciarse la niña en el extranjero, así debe decidirse.
VI
Para finalizar, este juzgador no puede dejar pasar por alto que el Equipo Multidisciplinario recomendó: “…Este Equipo considera conveniente que se mantenga la relación afectiva existente entre la niña de autos y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral…”.
Por este motivo, en el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión de ambos progenitores en psicoterapia individual, con la finalidad de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la demanda de Autorización judicial para cambio de lugar de residencia temporal, incoada por la ciudadana Maxula Stella Soto Sánchez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 13.574.554, en contra del ciudadano Yovanny Segundo Valbuena Martínez, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 10.682.002, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de once (11) años de edad. En consecuencia, NIEGA la autorización para viajar y para cambio de lugar de residencia temporal solicitadas. Así se decide.
2. ORDENA la inclusión de ambos progenitores en psicoterapia individual, con la finalidad de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
3. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a consideración.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de agosto de 2016. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria temporal,
Milagros del Carmen Suárez García
En la misma fecha, a las diez y cuarenta y seis minutos de la mañana (10:46 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000153, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria temporal,
Asunto No. VI31-J-2015-000736.
GAVR/