TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución y Transición

Asunto: VI31-V-2013-000019
Causa: FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
Demandante: NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS
Demandada: DANIELA LUCIA RINCON PAZ
EN RELACIÓN: (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA)

Consta de autos demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, intentada por el ciudadano NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula No. V- 11.862.609, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en interés de su hijo (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA); asistida por la Defensora Pública YAZMIN VASQUEZ; contra la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ, quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V- 16.108.754, y de este domicilio.

La anterior demanda fue admitida por la suprimida Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en auto de fecha 07 de junio de dos mil trece (2013), ordenándose: la comparecencia de la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ; la comparecencia de ambas partes a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes; la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Estando notificados el Fiscal Especializado del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ, se celebró el acto conciliatorio al cual compareció la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ y el ciudadano mencionado NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS, quienes no llegaron a acuerdo alguno. En la misma fecha la ciudadana prenombrada, presentó escrito en el cual expuso lo que ha bien tuvo sobre la solicitud que encabeza el presente procedimiento.

En auto de fecha 29 de julio de 2014, la Suprimida Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes habilitó el tiempo necesario por cuanto en fecha 30 de septiembre de 2009, por resolución No. 2009-00045-A emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, así como la Juez Unipersonal No. 2, y creado el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y de la revisión del expediente se desprende que su estado procesal se encuentra en Régimen Procesal Transitorio, se remitió el presente asunto a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos (URDD).

En auto de fecha 09 de agosto de 2016, esta Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sede Maracaibo se abocó al conocimiento de la presente causa.

ALEGATOS DE LAS PARTES

A tal efecto el ciudadano NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS expuso:
- Que la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ, ya identificado nació un (01) hijo quien lleva por nombre (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), del cual es menor de edad.
- Que actualmente se encuentra separado de la progenitora de su hijo, en el cual tenemos desacuerdos para la lograr un régimen de convivencia familiar a favor del mismo, motivado que la progenitora manifiesta que solo puedo compartir con el, en el hogar materno y compartir los días que la progenitora lo desee.

Al respecto la progenitora la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ, expuso lo siguiente:

- Que nunca se ha negado que su hijo comparta con su progenitor ya que es un derecho de mantener contacto directo y permanente con el mismo, siempre ha tenido que llamarlo para que lo visite en su hogar, es cierto que no le permite que se lo lleve a su hogar pero es debido a la corta edad del niño que no sabe hablar, así como la desconfianza que le genera que se lo lleve debido que su esposa ha manifestado en reiteradas oportunidades que odia al niño y teme que le haga daño y pese a ello siempre ha tratado de que comparta con su progenitor ya que es un derecho fundamental.
- A tal efecto hizo el siguiente ofrecimiento de Régimen de Convivencia Familiar: que el progenitor retire del hogar materno al niño todos los domingos a las nueve de la mañana (9:00am), debiendo retornarlo a las cinco de la tarde (5:00pm), hasta que el niño cumpla los dos (02) años de edad, de igual manera a partir del día sábado cinco de julio del año dos mil catorce (05-07-2014), el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno los días sábados a las siete de la noche (7:00pm), debiendo retornar el domingo a las seis de la tarde (6:00pm), siendo este periodo alterno para cada progenitor. Las vacaciones de carnavales y semana santa, se sigue el régimen propuesto del numeral primero en el 2014 y para el año 2015 dichas vacaciones sean alternadas. En relación a las vacaciones escolares el progenitor comparta con su hijo una semana en el mes de agosto, por cuanto el progenitor no celebra cumpleaños, fechas navideñas, día del padre y madre, día del niño debido a la religión que profesa propuso que esa fecha la celebre con su persona.

I

CON ESOS ANTECEDENTES, ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL PASA A DETERMINAR SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRESENTE SOLICITUD, PREVIAS LAS CONSIDERACIONES SIGUIENTES:
- Copia certificada de acta de nacimiento No.1657, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Venancio Pulgar, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual se valora como documento público de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1359 y 1.360 ejusdem. De la misma se evidencia, en primer lugar, el vínculo de filiación existente entre las partes del presente proceso ciudadanos NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS y DANIELA LUCIA RINCON PAZ con el niño de autos, y en segundo lugar que este Tribunal es competente para conocer de la presente causa.

Con respecto al escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS, este tribunal considera que no hay lugar a valorar las mismas toda vez que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, no establece procedimiento para la Fijación de Régimen de Convivencia Familiar sino que le artículo 387 ejusdem establece la forma de proceder para la fijación del mismo y en consecuencia, no establece lapso probatorio.
II
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del niño de autos, dispuesto en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales. (Subrayado del Tribunal).

Al respecto, este Tribunal, tomando en consideración el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece:

(…omisis) Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla. (Subrayado del Tribunal)
La anterior sentencia establece la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña y adolescente como la única limitante para ejercer el derecho a opinar y ser oído establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En atención a ello, esta Juzgadora considera que en virtud de que el niño de autos cuenta actualmente con cuatro (04) años de edad cumplidos, posee muy corta edad como para poder ejercer su derecho a opinar y a ser oído de manera adecuada, por lo que esta Sentenciadora considera que se debe prescindir de escuchar la opinión del niño (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) por las razones expuestas. ASI SE DECIDE.-
III
PARTE MOTIVA

Es muy conocido los beneficios y las bondades que representa para el niño, niña y adolescente el mantener contacto frecuente y permanente con sus padres, con la finalidad de criarlos, formarlos, educarlos, mantenerlos y asistirlos, muy especialmente cuando estos se encuentran separados, en virtud de que no se trata, solo del derecho que tiene el padre no custodio del hijo de relacionarse con él, sino que también implica el derecho del hijo de relacionarse con su padre o madre y establecer una vida afectiva proporcionada con ambos progenitores con el fin de que se desarrolle plenamente hacia un ser humano feliz y emocionalmente equilibrado.

Al respecto, la autora Georgina Morales en su Libro “Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes”, estableció lo siguiente:

“(…) Sabemos de sobra, porque así nos lo transmiten en la psicología y las corrientes psicoanalíticas, que el niño tiene necesidad de su padre y de su madre, independientemente de la separación sobrevenida de ellos, así como también lo nefasto que resulta la perdida o ausencia de uno de ellos, en el proceso de desarrollo hacia un ser humano feliz y emocionalmente equilibrado. De manera que, oficialmente, pareciera que el padre no tuviera nada que temer ante la ruptura de la vida conyugal o marital y la frecuentación de sus hijos, ya que todos le reconocen su papel protagónico en la vida de ellos. Sin embargo, la realidad es otra, muchos niños se ven privados de la vinculación afectiva paterna regular que les corresponde, y muchos padres no pueden relacionarse libremente con sus hijos como lo desearían (…)

(…) El niño y el progenitor con quien no reside, tienen de mantener lazos permanentes de manera de no perderse, afectivamente hablando (…)

La Convención sobre los Derechos del Niño, regula como uno de sus ejes fundamentales, la relación del niño-familia y en particular de la relación niño-padres, destacando el rol fundamental de la familia y el derecho de los niños a conocer a sus padres, a ser criados por ellos y a ser criados en una familia, así como los deberes de los padres respecto a la crianza. Dicha Convención ha establecido en su artículo 9.3 el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a frecuentar al o a los padres con quien o quienes no convive, cuando dispone:

“Los Estados Partes respetaran el derecho del niño que este separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Igualmente el artículo 18.1, establece la co-parentalidad como derecho de los hijos:

“Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”

La co-parentalidad la encontramos igualmente prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando dispone en el artículo 76:

“(…) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, y estos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismo, La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también dispone el derecho de convivencia familiar cuando en su artículo 27 expresa:

“Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su enteres superior.”

Asimismo, la convivencia familiar se encuentra definida en los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, como el derecho que tienen el padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar y el niño, niña y adolescente tiene el mismo derecho, el cual comprende no solo el acceso a la residencia donde este resida sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto, si se ha autorizado para ello, así como cualquier otro tipo de contacto entre este y la persona a quien se le acuerde la convivencia familiar, como por ejemplo, por vía telefónica, telegráficas, epistolares o computarizadas. Igualmente, el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la forma que se debe proceder para fijar el régimen de convivencia familiar, que en primera instancia debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, escuchando previamente al hijo, y de no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el Juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la custodia del niño, niña y adolescente, dispondrá el régimen de convivencia familiar que considere mas adecuado.

De la normativa transcrita se infiere la necesidad de que padres e hijos mantengan una adecuada comunicación, y en el caso de los padres separados no debe limitarse a una simple frecuentación, dado que en virtud de la co-parentalidad, según la cual ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de los hijos; esa comunicación debe extenderse a una presencia cotidiana del padre o madre no custodio en la vida de su hijo o hijos, que le permita acceder a su vigilancia y supervisión de su educación, a los fines de que cuente y disfrute de ambas figuras parentales durante todo su desarrollo.

En el caso que nos ocupa, quedó plenamente probado el vínculo de filiación existente entre las partes del presente proceso ciudadanos DANIELA LUCIA RINCON PAZ y NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS, plenamente identificado en actas, con el niño de autos, tal como se evidenció de la copia certificada del acta de nacimiento que corre insertas en autos y cuyo valor probatorio ya fue señalado en el presente fallo.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, y todas las razones expuestas; es que esta sentenciadora considera que debe prosperar en derecho la presente pretensión de fijación de régimen de convivencia familiar propuesta, y modificarse el régimen de convivencia familiar provisional fijado por la suprimida Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en fecha 13 de agosto de 2013; por lo que se procede a fijar el siguiente: PRIMERO: El niño de autos compartirá con su progenitor, los días martes y jueves de cada semana a las tres de la tarde (3:00 p.m.), retirándolo del hogar donde residen y retornarlos al mismo, a las seis de la tarde (6:00 p.m.). SEGUNDO: El niño de autos compartirá los fines de semanas con ambos progenitores de manera alternada, esto es un fin de semana con el progenitor y el próximo con la progenitora y así sucesivamente, en este sentido, el progenitor retirará al niño del hogar donde reside el día sábado del fin de semana que le corresponda a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y el retornará a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día domingo. TERCERO: En vacaciones escolares, el niño de autos compartirá con su progenitor una semana completa y luego una con la progenitora y así sucesivamente hasta que culmine tal período. CUARTO: En las vacaciones de navidad, se respetará lo establecido en el particular primero, esto es, la convivencia familiar se seguirá ejerciendo como se estableció anteriormente. Asimismo, en virtud que no hay constancia en el expediente que el progenitor no celebre algunas fechas especiales como navidad, su cumpleaños y otras fechas, este Tribunal fija que para la época de navidad, ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo, es decir, los días 24 y 25 de diciembre lo pasara con su progenitora y los días 31 de diciembre y 1 de enero lo pasara con su progenitor, luego el año siguiente al contrario y así sucesivamente en los años posteriores. QUINTO: Los asuetos de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores, esto es carnaval con el progenitor y semana santa con la progenitora luego el año siguiente al contrario y así sucesivamente en los años posteriores. SEXTO: El día del cumpleaños del progenitor y el día del padre el niño de autos compartirá con su progenitor, aun cuando ese día le corresponda con la progenitora. SEPTIMO: El día del cumpleaños del niño y el día del niño, este lo compartirá con ambos progenitores a la hora y el lugar que ambos fijen de común acuerdo para llevar a cabo dicha celebración. ASI SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la FIJACIÓN DE RÉGIMEN CONVIENCIA FAMILIAR, intentada por el ciudadano NELSON MANUEL OLAVES ARTIGAS contra la ciudadana DANIELA LUCIA RINCON PAZ, ya identificados, a favor del niño (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA).
2. SE FIJA el RÉGIMEN CONVIENCIA FAMILIAR de la siguiente manera: PRIMERO: El niño de autos compartirá con su progenitor, los días martes y jueves de cada semana a las tres de la tarde (3:00 p.m.), retirándolo del hogar donde residen y retornarlos al mismo, a las seis de la tarde (6:00 p.m.). SEGUNDO: El niño de autos compartirá los fines de semanas con ambos progenitores de manera alternada, esto es un fin de semana con el progenitor y el próximo con la progenitora y así sucesivamente, en este sentido, el progenitor retirará al niño del hogar donde reside el día sábado del fin de semana que le corresponda a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y el retornará a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día domingo. TERCERO: En vacaciones escolares, el niño de autos compartirá con su progenitor una semana completa y luego una con la progenitora y así sucesivamente hasta que culmine tal período. CUARTO: En las vacaciones de navidad, se respetará lo establecido en el particular primero, esto es, la convivencia familiar se seguirá ejerciendo como se estableció anteriormente. Asimismo, en virtud que no hay constancia en el expediente que el progenitor no celebre algunas fechas especiales como navidad, su cumpleaños y otras fechas, este Tribunal fija que para la época de navidad, ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo, es decir, los días 24 y 25 de diciembre lo pasara con su progenitora y los días 31 de diciembre y 1 de enero lo pasara con su progenitor, luego el año siguiente al contrario y así sucesivamente en los años posteriores. QUINTO: Los asuetos de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores, esto es carnaval con el progenitor y semana santa con la progenitora luego el año siguiente al contrario y así sucesivamente en los años posteriores. SEXTO: El día del cumpleaños del progenitor y el día del padre el niño de autos compartirá con su progenitor, aun cuando ese día le corresponda con la progenitora. SEPTIMO: El día del cumpleaños del niño y el día del niño, este lo compartirá con ambos progenitores a la hora y el lugar que ambos fijen de común acuerdo para llevar a cabo dicha celebración.
3. SUSPENDIDO el régimen de convivencia familiar provisional fijado por la suprimida Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en fecha 13 de agosto de 2013

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada por secretaria.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución y Transición, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2.016). 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza

Dra. Inés Hernández Piña
La Secretaria,

Abg. Lorenys Portillo.
En la misma fecha se publicó la presente sentencia definitiva en el Sistema Juris 2000, quedando registrada bajo el Nº 1162.-
IHP/no