Asunto: VP01-S-2015-000140.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 206º y 157º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandante: El ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.452.944, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: Sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, constituida a tenor de documento inserto que llevó la Secretaría del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1.929, bajo el Nº 320, cuyos registros actualmente son llevados ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, siendo su última modificación estatutaria, mediante Acta Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 22 de marzo de 2.011, inscrita ante la referida oficina de registro comercial, el 30 de mayo de 2.011, bajo el Nº 13, Tomo 31-A RM1. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN En la presente causa, referida a diferencia en el pago de conceptos vacacionales, incoada por el ciudadano JOSÉ FUENMAYOR en contra de la C.A. CERVECERÍA REGIONAL, al no se lograrse la mediación en los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fue remitida a los Tribunales de Juicio para su continuación en la segunda fase de la primera instancia. Hubo promoción de Pruebas de las partes y presentación de escrito de contestación de la demandada. La causa correspondió por distribución de fecha 11/11/2015, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional el día 16/11/2015, dándosele inmediatamente entrada a los efectos de su tramitación, luego en fecha 24/11/2015 se providenciaron los escritos de promoción de pruebas y en la misma fecha se fijó la Audiencia Oral y Pública de Juicio para el día 11/01/2016, a la 10:30 a.m. Siendo suspendida la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en reiteradas ocasiones de común acuerdo por las partes, y en fecha 17/06/2016 fue reprogramada finalmente para el día 28/07/2016, a las 9:30 a.m. En la referida fecha se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal, este Tribunal, en vista de la complejidad del asunto a decidir procedió a diferir el dictamen de la sentencia oral para el día 04/08/2016, fecha en la cual en efecto se dictó la decisión, declarándose PROCEDENTE la pretensión incoada, con condenatoria a costas de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 eiusdem. Así las cosas, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducirse el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por la representación judicial de la parte actora, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Que en fecha 01 de octubre de 1997, comenzó a prestar servicios de forma personal, directa, ininterrumpida y subordinada para la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, laborando en el cargo de mecánico soldador de primera. Que dicho cargo se encuentra perfectamente estipulado en la convección colectiva de trabajo 2010 – 2013 de la Cervecería Regional. Que sus funciones consistían en operar y mantener en excelentes condiciones de limpieza diferentes máquinas o equipos que son utilizados por la empresa para elaborar la conocida marca de cerveza y de esta manera garantizar que la mencionada cerveza salga totalmente limpia al público. Que dicha labor era realizada en un horario rotativo de tres turnos, es decir, cada semana cambiaba su horario, una semana laboraba de día entre 06:00 a.m. a 02:00 p.m., la siguiente laboraba de tarde entre 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y la tercera laboraba de noche (entre 10:00 p.m.y 6:00 a.m.), iniciando nuevamente el ciclo la cuarta semana y así sucesivamente, esto conforme a las previsiones de la cláusula 54 de la Convención Colectiva 2010-2013. Que realizaba las guardias de lunes a domingo, trabajando siempre los días libres, que según la cláusula 5.5 de la Convención eran los sábados y domingos. Que lo reclamado es el pago de diferencias de las vacaciones del periodo 2012-2013, aplicando la Convención Colectiva 2013-2015, en sus cláusulas 73 y 75, la cual fue homologada en fecha 13/09/2013, y vigente desde el 01/07/2013, siendo que la convención colectiva 2010-2013 culminó el 30/06/2013, la nueva convención trajo mayores beneficios en los conceptos vacacionales, al señalar una forma distinta de cálculo del salario base y de los días a tomar en cuenta. En concreto, 15 días remunerados de descanso vacacional y 1 adicional por cada año de servicios, y el pago de 40 días de bono vacacional y 21 de bono post vacacional. Pagaderos con el salario promedio derivado de las seis (6) mejores o más altos salarios semanales en el periodo de las últimas trece (13) semanas previas al día en que se haga efectiva la fecha de pago del beneficio. Que se ha presentado en los últimos meses del año 2013, la situación particular de que trabajadores que tenían derecho a las vacaciones en la vigencia de la nueva convención 2013-2015, recibieron anticipadamente las mismas, lo cual no es conforme a Derecho. Que al demandante correspondía salir de vacaciones después del 01/07/2013, pero las disfrutaron antes de que se depositara y homologara la convención colectiva 2013-2015, la cual se ha de aplicar en virtud de la intangibiliad y progresividad de los derechos laborales. Que el salario a tomar en cuenta es de Bs.F.859,78, de acuerdo a las cláusulas 73 y 74 de la convención colectiva, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Que en virtud de que no han rendido fruto las reclamaciones a la demandada, es por lo que procede a demandar la DIFERENCIA O RETROACTIVIDAD EN EL PAGO DE LAS VACACIONES 2012-2013. Hace referencia al contenido del artículo 89 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como a las cláusulas 73 y 74 de la convención colectiva 2013-2015. Y de las señaladas cláusulas indica el siguiente contenido: “CLÁUSULA 73. VACACIONES. Cuando El Trabajador o Trabajadora cumpla Un (1) año de servicio ininterrumpido, disfrutará de quince (15) hábiles de días de vacaciones, contados de lunes a viernes, con pago de quince (15) días de salario promedio, además del pago de los días de descanso y feriados comprendidos dentro del periodo de disfrute de vacaciones. Los años sucesivos El Trabajador o Trabajadora tendrá derecho además de un (1) día adicional de vacación remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. La Empresa pagará al Trabajador o Trabajadora en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones, un Bono Vacacional equivalente a cuarenta (40) días de salario promedio. Dentro de este bono vacacional se encuentra comprendida la bonificación especial a que se refiere el artículo 192 de la LOTTT. El salario promedio aquí referido se calculará sobre la base del salario percibido por el Trabajador o Trabajadora en las seis (6) mejores semanas de las últimas trece (13) semanas anteriores al día en que se haga efectiva la fecha de pago del beneficio.” “CLÁUSULA 74. BONO POST-VACACIONAL. La Empresa conviene con motivo de las vacaciones del Trabajador o Trabajadora en pagar al momento de disfrutar las vacaciones, un bono post-vacacional de veintiún (21) días de salario promedio. El salario promedio aquí referido se calculará sobre la base del salario percibido por El Trabajador o Trabajadora en las seis (6) mejores semanas de las últimas trece (13) semanas anteriores al día en que se haga efectivo la fecha de pago del beneficio.” Reclama Bs.F.20.843,74 derivado de multiplicar la cantidad de 104 días de vacaciones, incluyendo las bonificaciones, multiplicados por el salario promedio de Bs.F.859,78, lo que arroja la cantidad de Bs.F.89.417,54, de los cuales a su vez se han de descontar Bs.F.68.573,80 que ya fueron recibidos por el periodo vacacional 2012-2013. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA LA SOCIEDAD MERCANTIL C.A. CERVECERÍA REGIONAL En la presente causa, conforme a lo plasmado en el escrito de contestación presentado por el profesional del Derecho VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO, de INPREABOGADO Nº 178.909, y lo reproducido o desarrollado en la audiencia de juicio, se tiene que la parte demandada, la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, fundamentó sus defensas en los siguientes alegatos: Que la pretensión deducida por EL DEMANDANTE en el escrito libelar viene dada por el alegato, según el cual, LA EMPRESA le adeuda una diferencia en el pago de sus vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013, por cuanto de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 2013-2015, EL DEMANDANTE debía haber salido de vacaciones después del 01 de julio de 2013, sin embargo LA EMPRESA al elaborar el programa de vacaciones adelantó el disfrute de las vacaciones, generando que se le pagaran vacaciones al salario promedio de las últimas trece (13) semanas anteriores al momento en que se hizo efectivo el pago del beneficio. Que el demandante pretende que se le aplique en forma retroactiva las disposiciones del Contrato Colectivo de Trabajo del periodo 2013-2015, que contienen mejoras en cuanto a las vacaciones y el bono post vacacional, en atención a que le correspondía disfrutar de sus vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013, con posterioridad a la fecha de dicho Contrato Colectivo de Trabajo, que a su decir fue el 01 de julio de 2015. Que a decir de EL DEMANDANTE, debía tomarse como base de cálculo el mejor salario devengado en las seis (6) de las últimas trece (13) semanas previas al disfrute de sus vacaciones para promediarlo y multiplicarlo por la cantidad de días de vacaciones correspondientes, por lo que para el momento que le correspondía disfrutar de sus vacaciones el salario promedio era de Bs.859,78. El demandante reclama el pago de Bs.20.843,74 por concepto de diferencia de vacaciones, por cuanto a su decir debía de haber salido de vacaciones después del 01 de julio de 2013, sin embargo la empresa al elaborar al elaborar el programa de vacaciones adelantó el disfrute de las vacaciones, generando que se le pagaran vacaciones al salario promedio de las últimas trece (13) semanas anteriores al momento en que se hizo efectivo el pago del beneficio; sin embargo, de la verificación de la nómina y de los archivos de nuestra representada se pudo constatar que EL DEMANDANTE siempre se le han pagado los conceptos de vacaciones y bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y los Trabajadores (LOTT) y a los contratos colectivos de trabajo aplicables. Que al respecto la LOTTT establece en el artículo 121, el salario que debe utilizarse como base de cálculo para las vacaciones, y el artículo 190 eiusdem establece la oportunidad que nace el derecho para el disfrute de las vacaciones. Que en cuanto la oportunidad del disfrute de las vacaciones la LOTTT establece la posibilidad que no necesariamente dicho disfrute coincida con el aniversario de ingreso del trabajador, por cuanto ello puede ser imposible por circunstancias fácticas y en consecuencia permite que mediante acuerdo entre el trabajador y la empresa el periodo pueda adelantarse; ello se desprende de lo establecido en los artículos 191, 199 y 200 de la LOTTT. Que en el caso de entidades de trabajo que por las características del servicio que prestan o la naturaleza, deben permanecer abiertas y en funcionamiento durante todo el año, como lo es el caso de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, los trabajadores y el patrono podrán convenir un régimen de vacaciones colectivas escalonadas, lo cual puede implicar que algunos periodos de disfrute vacacional de los trabajadores se adelanten o se posterguen. Igualmente tenemos que la LOTTT permite que el periodo de disfrute vacacional pueda postergarse o “adelantarse” y, finalmente indica que la época en que el trabajador disfrutará de sus vacaciones anualmente, será fijada por acuerdo o convenio entre el trabajador y el patrono, salvaguardando siempre el derecho de que el trabajador disfrute siempre sus vacaciones. En consecuencia, en cuanto a la oportunidad de disfrute de las vacaciones la LOTTT permite que por acuerdo entre el trabajador y la empresa se fijé la época en el año en que disfrutará dicho derecho, e incluso se le permite a la empresa en el caso que sus labores no puedan ser interrumpidas planifique unas vacaciones colectivas escalonadas, que le permitan garantizar el derecho al disfrute de las vacaciones a sus trabajadores, y a la no interrupción de sus actividades. Que se observa, que el presente caso se resume a la procedencia o no de la retroactividad del contrato colectivo (retroactividad de la Ley por ficción legal). En este sentido, indicó que la Sala de casación Social del tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de mayo de 2012, estableció la prohibición de retroactividad prevista en el artículo 24 de la CRBV, con especial énfasis a la legislación laboral. Que parece jurídicamente inviable pretender la aplicación de un contrato colectivo a hechos que legítimamente ocurrieron en periodos de tiempo donde dicho contrato colectivo no estaba vigente, so pena de violentar principios fundamentales que sustentan el Estado de Derecho como lo es la Seguridad Jurídica y el Orden Social. Que LA EMPRESA le pagó a EL TRABAJADOR sus vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013 de acuerdo con el Contrato Colectivo de Trabajo 2010-2013, por cuanto el mismo estaba vigente al momento en que EL DEMANDANTE realizó su solicitud de disfrute de las vacaciones; por lo que, si bien es cierto que el Contrato Colectivo del Trabajo para el periodo 2013-2015 mejoró dichos beneficios, esa mejora no era aplicable para el periodo de vacaciones solicitado por el trabajador el 16 de mayo de 2013. La LOTTT señala expresamente en su artículo 433 que para que unas cláusulas de un contrato colectivo de trabajo tengan aplicación retroactiva, debe haberse estipulado de forma expresa dicha retroactividad, lo cual no ocurrió en el Contrato Colectivo de Trabajo del periodo 2013-2015, por lo que no puede aplicarse de forma alguna a hechos que ocurrieron con anterioridad a su entrada en vigencia. Que las cláusulas del Contrato Colectivo de Trabajo vigente al momento en que el demandante solicitó el disfrute de sus vacaciones, establecen cuando nace el derecho al trabajador del disfrute de sus vacaciones, que es igual que lo previsto en la LOTTT , cuando cumpla un (1) año de servicio interumpido, más no contienen ninguna disposición sobre la oportunidad del disfrute vacacional, por lo que deben aplicarse las normas antes indicadas de la LOTT en cuanto a las vacaciones colectivas escalonadas, y la posibilidad de adelantar o postergar el periodo de disfrute vacacional por acuerdo entre el trabajador y el patrono. Que es en el Contrato Colectivo de Trabajo del periodo 2013-2015, en donde se modifica el salario base de cálculo de los beneficios de vacaciones y bono post-vacacional, a las seis (6) mejores semanas de las trece (13) anteriores a la fecha en que se hace el efectivo pago del beneficio, y se modificó el pago del bono vacacional a cuarenta (40) días. Que se infiere que independientemente de lo que las partes hayan pactado textualmente en el contrato, es labor del juez indagar sobre la intención que tuvieron las partes al suscribir el mismo, en caso de autos resulta evidente que las partes en el Contrato Colectivo 2010-2013, no prohibieron la posibilidad de que la empresa planificara las vacaciones escalonadas, ni que mediante acuerdo entre la empresa y el trabajador se adelante o postergue el disfrute del periodo vacacional, ni que la base de cálculo de dicho beneficio fueran las seis (6) mejores semanas de las trece (13) semanas anteriores a la fecha aniversario de ingreso al trabajo. En virtud de ello, la empresa nada le adeuda a EL DEMANDANTE por concepto del periodo vacacional 2012-2013, y así solicitan sea declarado. LA EMPRESA admite como ciertos los hechos alegados por el demandante que se expresan a continuación. Que el 01 de octubre de 1997 EL DEMANDANTE inició la prestación del servicio de forma personal, directa, ininterrumpida y subordinada para LA EMPRESA. Que EL DEMANDANTE trabaja en la sede de LA EMPRESA ubicada en la Avenida 17 Los Haticos Nro.112-13 del Estado Zulia. Que el demandante se desempeña en el cargo de mecánico soldador de primera, cargo este perfectamente estipulado en el tabulador de salarios anexo a la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013 de LA EMPRESA. Que las funciones de EL DEMANDANTE son operar y mantener en excelentes condiciones de limpieza diferentes maquinas o equipos que son utilizados por LA EMPRESA para elaborar la conocida marca de cerveza y de esta manera garantizar que la mencionada cerveza salga totalmente limpia al público. Que la empresa le pagó a EL DEMANDANTE la cantidad de Bs.68.573,8, por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013. Que LA EMPRESA le pagó a EL DEMANDANTE sus vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013, cuyo disfrute comenzó el 16 de mayo de 2013, conforme a las prescripciones de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013, es decir, al salario promedio de las últimas trece (13) semanas anteriores al día en que se hizo efectiva la fecha de pago del beneficio, y con un bono post vacacional que se les pagaba al inicio de las vacaciones y que asciende a la cantidad de treinta y siete (37) días de salario. Niega, rechaza y contradice los alegatos de la parte actora, transcribiendo prácticamente párrafo a párrafo los alegatos de la demanda, empero no indica el fundamento del rechazo, salvo en lo que respecta a la negativa de la no aplicación de la convención colectiva 2013-2015 que si lo hizo de forma pormenorizada. Finalmente, a título de conclusión señala: 1) Que la retroactividad está proscrita conforme a las previsiones del artículo 24 constitucional y 433 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). 2) Que lo que determina la vigencia temporal del contrato colectivo de trabajo, es el efectivo disfrute de las vacaciones, siempre y cuando se haya dado conforme a los parámetros establecidos en la ley. 3) Que en el caso sub iudice, el demandante ya disfrutó sus vacaciones y ello en conformidad con las previsiones de los artículos190, 191, 19 y 200 de la LOTTT, y bajo la vigencia del contrato colectivo 2010-2013 que era el aplicable y, no el 2013-2015. Por último solicita se declare Sin Lugar la demanda. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, ESTANDO OBLIGADA LA PARTE DEMANDADA A FUNDAMENTAR EL MOTIVO DEL RECHAZO O DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. ES DECIR, SE TENDRÁN POR ADMITIDOS AQUELLOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, QUE EL RESPECTIVO DEMANDADO NO NIEGUE O RECHACE EXPRESAMENTE EN SU CONTESTACIÓN, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, AUNADO AL HECHO DE QUE TAMPOCO HAYA APORTADO A LOS AUTOS EN LA OPORTUNIDAD LEGAL, ALGUNA PRUEBA CAPAZ DE DESVIRTUAR DICHOS ALEGATOS DEL ACTOR. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado, las mayúsculas y las negritas son de esta Jurisdicción). En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el contenido filosófico del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló lo siguiente: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, QUE NO HAYAN SIDO EXPRESA Y RAZONADAMENTE CONTRADICHOS POR EL PATRONO. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, EL SENTENCIADOR DEBERÁ TENERLOS COMO ADMITIDOS. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (…)”.(Subrayado de este Sentenciador). Los extractos de sentencias antes transcritos son acogidos por este Sentenciador, y se han de tener como parte de las Motivas del presente fallo. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa. Se demanda DIFERENCIAS EN EL PAGO DE CONCEPTOS POR VACACIONES, peticionando en concreto diferencias en base a la aplicación de las cláusulas 73 y 74 de la Convención Colectiva 2013-2015. Frente a ello la patronal niega, rechaza y contradice la procedencia de lo reclamado, esgrimiendo que ello se traduciría en una aplicación retroactiva de la señalada convención colectiva (no prevista), toda vez que, el demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la convención ya había disfrutado de sus vacaciones. Se controvierte por demás los días y salario empleado por el demandante para su reclamo, empero no se indica el porqué del rechazo, con lo que no se cumplió con la debida forma de contestar, empero se ha de tener presente que el argumento que si determinó la demandada, lo es en la inaplicación o no aplicación de la convención colectiva 2013-2015. En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, conforme a lo alegado y probado, y así para el supuesto de aplicarse la convención colectiva 2013-2015, corresponde precisar el monto pertinente de lo demandado. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1) Documentales: Promovió: 1.1. Recibo de liquidación de vacaciones del año 2013, en la cantidad de Bs.F.68.573,80. (F.38) 1.2. Consignó recibos de pago de salario (Fls.39 al 50). Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en ninguna forma válida en Derecho, y las mismas serán analizadas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 2) Exhibición: De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición del recibo de liquidación de vacaciones y los recibos de pago que fueron promovidos como documentales. De igual manera, de las convenciones colectivas 2010-2013 y 2013-2015. Al respecto se tiene que la demandada no presentó documentos en exhibición. Y en concreto, se observa que consignó en sus promociones documento original de liquidación de vacaciones 2013, de modo que derivó en inoficiosa la señalada exhibición. A la par en el caso de los recibos de pago, al haber sido reconocidos los presentados por la parte actora, ello igualmente hace inoficiosa la exhibición. Y finalmente, en cuanto a las convenciones colectivas, ellas no era necesaria traerlas a las actas, toda vez que constituyen Derecho mismo que ha de conocer el Sentenciador conforme al Principio Iura Novit Curia. Así se establece.- 3. Testimoniales.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos, ciudadanos ANGEL FUENMAYOR, LUIS OSORIO, HENRY GONZÁLEZ y ARNOLDO ARAPE, titulares de las cédulas de identidad Nros: V.-9.769.610, V.-9.799.716, V.-13.829.077 y V.-15.841.704, a quienes tanto las partes así como el ciudadano Juez procedieron a interrogarlos. El señor ANGEL FUENMAYOR dijo conocer al demandante por ser compañeros de trabajo. Respecto a la forma de fijar las vacaciones, señaló que tiene 19 años en la entidad de trabajo demandada y es ella la que determina las fechas de vacaciones. Que el demandante es directivo sindical. Y a la fecha de las vacaciones en 2013, señala que está en el Departamento de mecánico de embasado, y el declarante en Operaciones. Hay un organigrama, y para el Jefe de Departamento es como se debe realizar, independientemente de que el trabajador esté en funciones sindicales, independientemente de la fecha de ingreso. No recuerda con exactitud si estaba o no en funciones sindicales. Que hay un formato llamado de solicitud de vacaciones, pero la empresa es la que establece las vacaciones, el trabajador lo firma. Que si en algún momento, por necesidad el trabajador pudiese pedir un cambio en la fecha. En una oportunidad un compañero de trabajo solicitó adelantar las vacaciones. A partir de allí la empresa solicita un escrito, pero de resto sólo era acudir al Supervisor inmediato. A las repreguntas del representante del demandante expresó que los operadores de máquina convergen en la misma área. Que durante su licencia están en los puestos de trabajo. Del adelantamiento de vacaciones indica que no es lo normal, es por un evento extraordinario. Que sus vacaciones siempre han sido en el mismo periodo. Ingreso el 14/05/1997, y desde el segundo año recibe vacaciones o en enero o en febrero. Es secretario General del Sindicato y el demandante Secretario de Reclamos. Pide la tacha del testigo, manifestando que tienen interés en las resultas. La parte promovente insiste en el valor del testigo, por no tener ningún interés. Al respecto este Juzgador observa que la tacha anunciada no fue formalizada. A la par se indica que el hecho de que el declarante sea directivo sindical no se traduce en interés en los resultados, esa norma se aplica a los representantes patronales y a los trabajadores o extrabajadores con demandas pendientes con pretensiones iguales o similares, empero no para el caso de compañeros de trabajo, aun cuando tengan cargos de dirigentes sindicales. Así se establece.- A preguntas del Ciudadano Juez, respondió que las vacaciones no eran colectivas, sino individuales. Que tiene 4 años como Secretario General del Sindicato. A la interrogante ¿Por qué el Jefe de Departamento planifica las vacaciones? Expresó que hay varias aristas, hay Departamentos en los que varios trabajadores ingresaron en la misma fecha y de irse todos de vacaciones, se quedaría sin trabajadores. Los Departamentos procuran tener el mayor número de trabajadores para la fecha o época de producción. Se toman las previsiones para contar con el personal en las fechas importantes. Son una empresa de producción todo el año. Todos son importantes, pero los Departamentos se organizan. En los dos últimos meses del año son los más fuertes. Así se van planificando las vacaciones. Para el caso de mantenimiento es importante que estén. El testito es operador de máquina en el área de embazado. Hay como 150 trabajadores. En mayo por ejemplo, le dan vacaciones a 20 o 30 máximo 50. De no querer tomar las vacaciones en la fecha planificada, 5 o 10 trabajadores, sino en fecha posterior, señaló que Los ciudadanos LUIS OSORIO, HENRY GONZÁLEZ y ARNOLDO ARAPE, igualmente hicieron referencia a la convención colectiva 2013-2015, y la vigencia de las cláusulas 73 y 74, y a la forma de fijar las fechas de las vacaciones. De las declaraciones en referencia se observa que los deponentes no incurrieron en contradicciones, e indicó el porqué de su conocimiento, de modo las declaraciones serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL: 1) Documentales: Promovió documentos varios, entre ellos: 1.1. Solicitud de vacaciones por parte del demandante, de fecha 06/05/2013. (F.55) 1.2. Hoja de Liquidación de vacaciones, en la que se canceló la cantidad de Bs.F.60.054,95, previas deducciones al monto de Bs.F.68.573,80. (F.56). Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en ninguna forma válida en Derecho, y las mismas serán analizadas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 1.3. Impresión de recibos de pago, que se indican desde el 06/02/2013 al 07/05/2013 (Fls. 57 al 71). Las documentales en referencia carecen de firma de la parte accionante, e incluso de la demandada. Al emanar de ella y carecer de firmas incluso de sellos, carecen de valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.- CONCLUSIONES.- Conforme a lo alegado por las partes, el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones: En la presente causa, tal y como se indicó en la Delimitación de la Controversia, la parte actora JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, demanda el pago de DIFERENCIAS EN EL PAGO DE CONCEPTOS POR VACACIONES, ello a raíz o en base a la aplicación de convención colectiva vigente a posteriori del pago y disfrute de sus vacaciones en el año 2013. La parte demandada, negó la procedencia de lo reclamado, señalando que el demandante cobró y disfrutó sus vacaciones bajo los parámetros contractuales vigentes para el momento del real disfrute, es decir, la convención 2010-2013, y que pretender la aplicación de la nueva convención es simplemente la pretensión de aplicación retroactiva de ella. Las partes están contestes en la existencia de la relación laboral, de igual manera, la fecha de ingreso del demandante el 01/10/1997, el cargo, salario, la fecha en que disfrutó sus vacaciones, las cláusulas relativas a las vacaciones, la vigencia de la convención colectiva que se emplea como fundamento de lo reclamado. En suma se trata prácticamente de un punto de derecho, para dilucidar la aplicabilidad o no de las cláusulas de la Convención Colectiva para el caso de las vacaciones del accionante para el periodo reclamado 2012-2013. La situación controvertida es parte del amplio y hermoso mundo del Derecho, en el cual una misma realidad y normativa es apreciada de forma distinta por las partes, conforme a su interpretación de los hechos o del Derecho. Para entrar en materia es un hecho no controvertido que el demandante inició su prestación de servicio en el mes de octubre (01/10/1997). Ello significa que su derecho a las vacaciones (descanso y bonificación) se adquiere a partir de cumplirse las anualidades de trabajo en los meses de octubre de cada año, siendo que las vacaciones se pagan por anualidades de actividad laboral del beneficiario, como lo establece el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), y como igualmente se prevé en la convención colectiva (cláusula 73), y no por el ejercicio o giro económico de la entidad de trabajo, como ocurre con el caso de los aguinaldos o las utilidades, según el caso. De otro lado, no se controvierte que fue antes del mes de julio de 2013 que la parte accionante disfrutó de sus vacaciones, y concretamente conforme al recibo de liquidación desde el 16/05/2013 al 28/06/2013 (Fls.38 y 56 ), y a la planilla denominada de “Solicitud de Vacaciones” (F.56). Y al respecto, se plantean dos interpretaciones de los sujetos en conflicto. El accionante señala que se pueden planificar el disfrute de vacaciones vencidas, y se puede hablar de vacaciones acumuladas, pero no de vacaciones no vencidas. Y que debe aplicarse la nueva convención en virtud de la intangibiliad y progresividad de los derechos laborales. La parte demandada, señala que el accionante suscribió la solicitud para el disfrute de vacaciones, y que por demás, es un líder sindical y participó en la elaboración de la nueva convención colectiva que se pretende aplicar en el caso sub iudice, que en ese contexto, no ha de haber duda respecto a su deseo de disfrute de vacaciones en el mes de junio, como en efecto las tuvo. Al respecto se tiene que aparece planilla de “Solicitud de Vacaciones” empero, conforme a la declaración de los testigos en la presente causa, las vacaciones son planificadas por la entidad de trabajo, y los trabajadores de manera excepcional es que indican las fechas que requieren por alguna necesidad, pero de resto las planifica la patronal y sólo firman la solicitud emanada de la patronal. Que ello es así, para mantener suficiente personal y por ello no coinciden necesariamente con las fechas de ingreso. Del material probatorio, se desprende que es la entidad de trabajo la que determina las fechas de disfrute y pago de las vacaciones y bonificaciones vacacionales, no constando en actas que el demandante haya a motu propio solicitado movido por su querer y por circunstancias particulares y/ o especiales atinentes a su voluntad, efectivamente el disfrute para las señaladas fechas (mayo-junio 2013). Así se establece. A criterio inequívoco de este Juzgador, es estéril a los efectos de la solución del tema a decidir, decantar el análisis de si hubo o no manifestación libre de voluntad por parte del hoy demandante, puesto que la pregunta a responder es si ¿la voluntad individual o la comunidad de voluntades entre el trabajador y la entidad de trabajo pueden derivar en lesión y/o renuncia a derechos del trabajador? La respuesta en abstracto a la vista de quien administra justicia en la presente causa, y tal vez en la mayoría de quienes se planten la interrogante, es que ello NO ES POSIBLE. Ahora bien, en el caso sub examine, ¿de forma deliberada estará en escena alguna lesión de los derechos de los trabajadores que por demás son de orden público? Igualmente en abstracto, a primera vista y sin muchos detalles parece que la respuesta es negativa. No ha habido una manifestación expresa ni tácita de renunciar o de aminorar los beneficios del trabajador o de perjudicarlo en forma alguna, sólo el hecho cierto de que bajo la planificación de las vacaciones del trabajador que obedecen a una necesidad patronal, donde medió el pago y goce de su periodo vacacional entre el mes de mayo y el mes de junio de 2013, o lo que es lo mismo, casi cuatro (4) meses antes de la fecha en que realmente le nacía el derecho del concepto in comento, esto es octubre de 2013, conforme a la ley. No se puede afirmar que haya habido una mala intención de la entidad de trabajo en el adelanto del disfrute, ni tampoco una renuncia expresa e inequívoca del trabajador del señalado disfrute, lo cual por lo demás había que alegarlo y probarlo. Por otra parte, si bien es cierto, que las partes para la época del disfrute de las vacaciones entre el mes de mayo y el mes de junio de 2013, podían conocer el contenido de la nueva convención colectiva 2013-2015 (que sería aprobada con incrementos en el número de días y forma de cálculo para el pago de los conceptos por las vacaciones, estableciéndose 40 días de bono vacacional y 21 días de bono post vacacional, tomando las mejores 6 semanas del periodo de las últimas 13 semanas antes del disfrute del concepto, es decir, las de salarios más altos (Cláusula 73 y 74)), en razón de los avances en las aprobaciones en el proceso de discusión de la futura norma colectiva, y especialmente en el actor, por ser un representante y dirigente sindical; no es menos cierto que es luego de la entrada en vigencia de la convención en referencia que se cumplió el año para el derecho de vacaciones (descanso y bono), es decir, que estando ya vigente la novel norma colectiva es que nació el Derecho del concepto en referencia, y de manera concreta en el mes de octubre de 2013. Para el caso de autos, no se trata de una sanción, como en caso de las vacaciones no canceladas (artículo 195 LOTTT), sino del cobro de un derecho derivado de la convención colectiva, la cual estaba vigente para el momento en que efectivamente nacía el derecho por cumplirse la anualidad de labores. Aquí nos preguntamos: ¿Pudiesen las partes voluntariamente acordar el no pago del beneficio reclamado sin afectar la irrenunciabilidad de los derechos laborales? Es de utilidad transcribir el contenido del artículo 19 de a Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que en efecto señala la irrenunciabilidad en los términos siguientes: “Artículo 19.—Irrenunciabilidad de los derechos laborales. En ningún caso serán renunciables los derechos contenidos en las normas y disposiciones de cualquier naturaleza y jerarquía que favorezcan a los trabajadores y a las trabajadoras.” Por demás la inrrenunciabilidad tiene rango constitucional, estando prevista en el artículo 89 de la Carta Magna en la forma siguiente: “Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. LOS DERECHOS LABORALES SON IRRENUNCIABLES. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.” (Negritas, subrayado y mayúsculas sostenidas agregadas) La respuesta está precisamente en que nos encontramos en el campo del Derecho del Trabajo, y en tal sentido, para proteger el hecho social trabajo, se establecen normas de orden público, que no pueden ser relajadas por las partes, ni de manera expresa, ni de forma tácita, no importando la manifestación de las partes en sentido contrario. Así, a la luz de los anteriores argumentos, siendo que poco importa si las partes acordasen adelantar el pago y disfrute de vacaciones, y si ello fue en beneficio de la planificación de la entidad de trabajo, o en obsequio de requerimientos del trabajador demandante, o ambos casos a la vez, nada de ello es suficiente para negar la aplicación de los beneficios convencionales que se encontraban vigentes para la fecha en que efectivamente correspondía el concepto de vacaciones. A la par, ello no implica la aplicación retroactiva de la Convención Colectiva 2013-2015, sino que ella era la vigente a la fecha de efectivo nacimiento del derecho a las vacaciones. Así se establece. No está demás señalar, que no obstante la claridad que encuentra este Sentenciador en el argumento de procedencia de la pretensión, constituido por el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, otro razonamiento que permite soportar aún más la presente decisión, lo sería la equidad con fundamento en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, proceden las diferencias reclamadas en base a las cláusulas 73 y 74 de la Convención Colectiva 2013-2015. Así se decide.- Resuelto lo anterior, corresponde entonces establecer el monto a pagar. En este sentido, se reitera que no hay controversia entre las partes, en cuanto a lo ya cancelado o pagado al demandante, que por demás aparecen en la “Liquidación de Vacaciones”, es decir, la cantidad de Bs.F.68.573,80, (60.054,95 luego de las deducciones). De igual forma, aunque ad initio en la contestación de la demanda se discuten los días y el salario promedio empleado por la parte demandante en aplicación de las señaladas cláusulas 73 y 74, no se indica el fundamento del rechazo, más allá de que se esgrime la no aplicabilidad de la convención, lo cual ya ha sido resuelto ut supra. Y lo mismo se observa del desarrollo de la audiencia de juicio, en el que el debate se centró en la procedencia de la aplicación de la convención colectiva para el caso sub iudice. Así las cosas, conforme a las previsiones las cláusulas 73 y 74 de la convención colectiva 2013-2015, y siendo que el demandante inició la prestación de servicios para con la demandada en fecha 01/10/1997, es por lo que corresponden 104 días de remuneración, comprendiendo tanto los días de disfrute como los de bonificación. Los cuales, han de tomar en cuenta como salario base el promedio de las mejores seis (6) semanas, dentro del lapso de las últimas trece (13) semanas previas al disfrute de las vacaciones, lo que en el caso de autos es de Bs.F.859,78, como lo indicó la parte accionante y que por demás no fue desvirtuado. De modo que al multiplicar los 104 días por el señalado salario promedio, se obtiene la cantidad deBs.F.89.417,54. Sin embargo, de ese monto se ha de restar lo ya pagado, es decir, Bs.F.68.573,80, lo que da como resultado definitivo la cantidad de Bs.F.20.843,74, que la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL adeuda al demandante JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA. Así se decide.- A los fines ilustrativos se anexa el cuadro siguiente: Semana N° Fechas Salario Semanal Salario semanal más altos 1 Del 06/02/2013 al 12/02/2013 3035,35 7057,47 2 Del 13/02/2013 al 19/02/2013 5396,42 6883,47 3 Del 20/02/2013 al 26/02/2013 4380,75 6032,11 4 Del 27/02/2013 al 05/03/2013 4490,36 5798,58 5 Del 06/03/2013 al 12/03/2013 7057,47 5396,42 6 Del 13/03/2013 al 19/03/2013 6032,11 4942,88 7 Del 20/03/2013 al 26/03/2013 2822,9 8 Del 27/03/2013 al 02/04/2013 2393,91 9 Del 03/04/2013 al 09/04/2013 4380,75 10 Del 10/03/2013 al 16/04/2013 4170,88 11 Del 17/04/2013 al 23/04/2013 6883,47 12 Del 24/03/2013 al 30/04/2013 4942,88 13 Del 01/05/2013 al 07/05/2013 5798,58 Acumulado de las 6 mejores semanas 36110,93 Promedio día 859,78 Días de disfrute 104 Total Vacaciones 89417,54 Total Vacaciones Pagadas 68.573,80 TOTOL A RECLAMAR 20.843,74 De tal manera que le corresponden al accionante JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA el monto de VEINTE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (20.843,74), a la cual adeuda la entidad de trabajo la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Así se decide. De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo (LOT) concernientes a la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por el despido injustificado, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno. Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento en que se causó la diferenciar reclamada (julio 2013), aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la entrada en vigencia de la convención colectiva 2013-2015, es decir, julio de 2013, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Conceptos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna. Es de puntualizar que los intereses de mora a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128, 143 y 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (indemnizaciones por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.- Finalmente y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DIFERENCIAS EN EL PAGO DE CONCEPTOS POR VACACIONES. Se condena en costas procesales a la parte demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL por haberse dado un vencimiento total y no parcial, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DIFERENCIAS EN EL PAGO DE CONCEPTOS POR VACACIONES. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (20.843,74). Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, la suma que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad condenada a pagar en el particular primero, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la parte demandante JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, la indexación e intereses sobre todos el monto condenado a pagar, calculado desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. Se condena en costas procesales a la parte demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL por haberse dado un vencimiento total y no parcial, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT). Así se decide. Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, estuvo representado por el profesional del Derecho NOÉ ÁVILA MEDINA, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nro. 108.019. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, C.A. CERVECERÍA REGIONAL, estuvo representada por el profesional del Derecho abogado VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 178.909. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Nuevo Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Titular NEUDO FERRER GONZÁLEZ El Secretario, William Sué En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el Ciudadano Juez y siendo las dos y cuarenta y ocho minutos de la tarde (02:48 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2016-000069.- El Secretario NFG/.-