TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (5) de Abril de 2016
205º y 156º
ASUNTO : VP03-R-2015-000068

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA; Fiscal Auxiliar Interino Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, contra la decisión Nº 0467-15 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamiento, admitió la aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, solicitada por el acusado RAMÓN ENRIQUE NUÑEZ CASANOVA, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia dictó sentencia condenatoria en contra del acusado en mención y lo condenó a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, mas las accesorias de ley, asimismo acordó mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad la cual extendió a cada sesenta (60) días hasta que el Juez de Ejecución decidiera lo conducente, fundamenta la decisión en los artículos: 24, 26, 44, 49 y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 3, 5, 8, 9, 22 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 03.03.2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS.

La admisión del recurso se produjo el día 09.03.2016. Sin embargo, en fecha 28.03.16 el Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de haber sido designado como Juez Suplente de la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, en virtud de permiso otorgado a ésta desde el 18.03 hasta el 08.04, ambas fechas inclusive, por lo cual es el primero de los nombrados, quien suscribe la presente decisión, en ocasión a la reasignación de la ponencia.

Así las cosas, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA; Fiscal Auxiliar Interino Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, fundamento su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Señala el recurrente: “…un error en el cálculo de la pena a cumplir por el ciudadano RAMÓN ENRIQUE NUÑEZ CASANOVA, y en consecuencia implica una errónea aplicación de la norma jurídica establecida en el articulo 74 numeral A- del Código Penal, este argumento de apelación se fundamenta en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal....". (Destacado original).

En ese orden de ideas, el apelante aduce que: “el juzgador de instancia tomó como base del cálculo de la pena del delito de CONTRABANDO AGRAVADO el término medio, prevista en el numeral 37 de la norma sustantiva penal, es decir la pena es de seis (06) a diez (10) años de prisión, realizando la operación aritmética son dieciséis (16) años de prisión, siendo el termino medio ocho (08) años de prisión, respecto al concurso real de delitos, el tipo penal de PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, establece una pena de SEIS (06) MESES A CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, siendo su término medio de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, Pero (sic) como estamos en presencia de un concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el contenido del articulo (sic) 88 del Código (sic) solo se debe sumar la mitad de la pena esto es UN (01) AÑO, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. Por lo que sumando ambas pena (sic) queda la definitiva a aplicar en NUEVE (09) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, de seguidas procede a efectuar la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido el imputado de autos al procedimiento especial de admisión de hechos, donde el juez rebaja un tercio de la pena a NUEVE (09) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, correspondiéndole la pena de seis (06) años y un (01) mes de prisión, y por ultimo a criterio de estos recurrentes de manera equivocada, aplica la atenuante para reducir la pena, dejando constancia que visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el articulo 74 ordinal 4 del código penal venezolano, rebajándole a la pena UN (01) AÑO Y DOS (02) MES DE PRISIÓN, quedando en definitiva la pena a aplicar en CUATRO (04) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, incurriendo nuevamente en un error el Tribunal al señalar en la recurrida que son cinco (05) años.…”. (Destacado original).

Por otra parte, refiere el Representante del Ministerio Público, luego de consideraciones doctrinales al respecto, que: “….la a quo de manera acertada procede a realizar la suma de ambos extremos de la pena establecida para el delito de CONTRABANDO AGRAVADO el término medio, prevista en el numeral 37 de la norma sustantiva penal, es decir la pena es de seis (06) a diez (10) años de prisión, realizando la operación aritmética son dieciséis (16) años de prisión, siendo el termino medio ocho (08) años de prisión, respecto al concurso real de delitos, el tipo penal de PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, establece una pena de SEIS (06) MESES A CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, ¡o cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, siendo su término medio de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, Pero como estamos en presencia de un concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el contenido del articulo (sic) 88 del Código solo se debe sumar la mitad de la pena esto es UN (01) AÑO, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. Por lo que sumando ambas pena queda la definitiva a aplicar en NUEVE (09) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, luego de ello se practica la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(Destacado original).

Así las cosas, afirma la Vindicta Pública atendiendo al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “…la rebaja de pena en el caso de marras por tratarse de un delito contra la delincuencia organizada y que afecta la economía del país, es de un tercio (1/3), lo que significa una rebaja de pena de tres (03) años y quince (18) días, quedando una pena la imponer en seis (06) años y un (01) mes de prisión, sin embargo el Juez A quo luego de ello, comete otro error, ya que aplica la atenuante del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, para proceder a rebajar un (01) año y dos (02) meses de prisión, a la pena principal de seis (06) años y un (01) mes de prisión, obteniendo como resultado CUATRO (04) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, observándose por ultimo nuevamente un error por parte del tribunal el cual plasmo en la dispositiva que la pena era de cinco (05) años de prisión…”.(Destacado original).

Por lo tanto, arguye el recurrente que: “…se evidencia un error en la o mala interpretación del articulo 74 del Código Penal, ya que como anteriormente se indico las atenuantes no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de esta, en consecuencia el Juez de instancia no debió rebajar el año (01) y dos (02) meses de prisión a la pena principal…”

En tal sentido, solicita como petitorio lo siguiente: “…PRIMERO: Que el presente recurso de apelación sea admitido conforme a derecho, una vez analizados los requisitos de procedibilidad. SEGUNDO: Ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, obviando los vicios que causaron la nulidad en caso de que ese digno Tribunal Colegiado lo considere necesario.….”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada observa que la presente incidencia de apelación se originó a partir del recurso ordinario de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA; Fiscal Auxiliar Interino Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, contra la decisión N° 0467-15 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamiento, admitió la aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, solicitada por el acusado RAMÓN ENRIQUE NUÑEZ CASANOVA, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia dictó sentencia condenatoria en contra del acusado en mención y lo condenó a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, mas las accesorias de ley, asimismo acordó mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad la cual extendió a cada sesenta (60) días hasta que el Juez de Ejecución decidiera lo conducente, fundamenta la decisión en los artículos: 24, 26, 44, 49 y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 3, 5, 8, 9, 22 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden, se evidencia que la denuncia presentada por el Ministerio Público, se refiere al cómputo de la pena impuesta al ciudadano RAMÓN ENRIQUE NÚÑEZ CASANOVA, a través de la cual se aduce que se realizó una errada interpretación a la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, advirtiendo que esa atenuante se aplicó al final de realizar al cómputo de la pena, advirtiendo así un error del órgano jurisdiccional al realizar la dosimetría penal, solicitando por tanto, la nulidad de la decisión recurrida.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Atendiendo a la naturaleza de la denuncia realizada por el Ministerio Público, se hace necesario revisar y analizar el cómputo de la pena impuesta al ciudadano RAMÓN ENRIQUE NÚÑEZ CASANOVA, en ocasión de la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

En ese orden, se observa que la decisión Nº 0467-15 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, en relación a la dosimetria penal, dejo establecido lo siguiente:

“…se calcula de la siguiente manera: el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO., establece una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado. Por otra parte el delito de PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, establece una pena de SEIS (06) MESES A CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, siendo su término medio de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, Pero como estamos en presencia de un concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el contenido del articulo (sic) 88 del Código solo se debe sumar la mitad de la pena esto es UN (01) AÑO Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN. Por lo que sumando ambas pena queda la definitiva a aplicar en NUEVE (09) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien por cuanto la Defensa y el acusado solicitaron la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rebajar un tercio de la pena antes mencionada, debe este Juzgador hacer la rebaja correspondiente en virtud de la admisión voluntaria de los hechos por parte del acusado por lo que al realizar la operación aritmética obtenemos como resultante de dicha rebaja una penalidad en concreto y definitiva rebajándole un tercio de la pena quedado la misma en SEIS (06) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, Visto que el acusado no tiene antecedentes penales, con lo cual queda demostrada su buena conducta predelictual, se decide aplicarle la atenuante genérica contenida en el articulo 74 ordinal 4o y se acuerda rebajar la pena a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN pena esta que en definitiva se le impone al acusado RAMÓN ENRIQUE NUÑEZ CASANOVA mas las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se le condena a cumplir dicha pena, la cual deberán cumplir según lo determiné el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda conocer previa distribución. Se acuerda mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, la cual se extiende a cada sesenta (60) días hasta que el Juez de Ejecución decida lo conducente. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado Original).

Del extracto anteriormente transcrito, se evidencia la forma en que se realizó el cómputo de la condena del ciudadano RAMÓN ENRIQUE NÚÑEZ CASANOVA, constatándose claramente lo denunciado por el recurrente, pues se aplicó la atenuante genérica al final del cálculo de la pena a imponer, por los mencionados delitos. Ahora bien, es claro, que ante cada uno de los delitos en los cuales admitió el mencionado ciudadano su responsabilidad penal, se debe aplicar en primer lugar, el artículo 37 del Código Penal, norma sustantiva que contiene una regla general a aplicar ante todo cálculo de condena, que dispone:

“Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y de otra especie”. (Negrillas y subrayado agregados)

En consecuencia, de acuerdo a dicha norma sustantiva, el término medio de la pena se obtiene “sumando los dos números y tomando la mitad”, esto es, sumando el mínimo y el máximo de la pena y el resultado debe ser dividido entre dos. De tal manera, que, general y normalmente, el Juez debe de iniciar el cálculo de la pena que se le va a imponer a un acusado, obteniendo primero el término medio de la pena. Este término medio se aplica en ausencia tanto de circunstancias atenuantes como de agravantes, tal como lo establece expresamente la norma in comento, ya que, en caso de existir circunstancias atenuantes o agravantes, el Juez tiene absoluta libertad y discrecionalidad para determinar la pena aplicable, pero “hasta” el límite inferior o el superior, ya que para poder traspasar esos “límites” (inferior o superior), es imprescindible que exista una disposición legal que así lo disponga en forma expresa. La discrecionalidad del Juez está así limitada a que gradúe la pena dentro de esos límites, sin poder traspasarlos, caso contrario violaría dicha norma.

Por otra parte, debe hacerse referencia al artículo 74 del Código Penal, el cual autoriza al Juez a rebajar la pena “en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la pena que al hecho punible le asigne la Ley”. Esta es una facultad absolutamente discrecional que tiene el Juez para que, según su prudente arbitrio, de existir alguna o algunas circunstancias atenuantes, y no habiendo agravantes, tome en cuenta dichas circunstancias para rebajar la pena, pero dentro de dos límites, el término medio de la pena y el término mínimo de la misma. De existir circunstancias atenuantes y no haber agravantes, el Juez está obligado a efectuar alguna disminución de la pena, pero es potestativo del Juez, de acuerdo a las circunstancias del hecho, determinar el monto o quantum de la rebaja que le va a hacer. En ese sentido, resulta pertinente traer a colación los siguientes extractos jurisprudenciales, referidos a la mencionada atenuante genérica, que establecen:

“…Si bien es cierto que la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece “a juicio del Tribunal”, es decir, potestativo del Juez que conoce los hechos, se estima que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el Sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla. Esa discrecionalidad conferida al Juez para apreciar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, debe responder a los principios y garantías procesales, para lograr la finalidad del proceso, es decir, la justicia en la aplicación del Derecho, razón por la cual esa potestad para aplicarla, debe ser un acto guiado por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria, no probada durante el juicio…”. (Sentencia N° 616, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-11-08, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

“En el caso de la imposición del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del Juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…”. (Sentencia N° 381 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-07-08, ponencia Eladio Ramón Aponte Aponte, creiterio ratificado mediante sentencia N° 413, de fecha 04-08-08, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Deyanira Nieves).

Ahora bien, es criterio de esta Sala que dicha atenuante genérica debe aplicarse luego de obtener el termino medio de la pena, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, pues, es claro que la aplicación de la norma penal sustantiva prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, debe realizarse luego del cálculo del termino medio de la pena a imponer, pues la ésta última norma señala: “en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la pena que al hecho punible le asigne la Ley”.
En consecuencia, se observa que se debe partir del término medio para aplicar la atenuante genérica, sin bajar del límite inferior, por lo que, cuando la recurrida dispone su aplicación, luego de la aplicación del procedimiento especial de los hechos, no cumple con la referida disposición, pues ya no existe el término medio de la pena, pues de la misma norma sustantiva, se evidencia sin lugar a dudas que la atenuante genérica se debe aplicar atendiendo al término medio de la pena, lo cual no permite que se aplique antes de ello la rebaja por admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido a juicio de esta sala, se ha verificado que existe un error in iudicando, sin embargo, para quienes aquí resuelven consideran que el decretar la nulidad de la recurrida solicitada por el Ministerio Público, constituiría una reposición inútil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en este caso, el procesado de marras manifestó su voluntad de admitir los hechos que se le imputan y acogerse al procedimiento de admisión de los hechos, contenido en el artículo 375 eiusdem, evidenciando que tal error de juzgamiento no incide en el dispositivo del fallo más si en la pena impuesta al procesado de marras, resultando ser una reposición inútil retrotraer el proceso hasta la fase de juicio, a tales fines; todo lo cual va en amparo de la tutela judicial efectiva, a tenor del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto se citan los artículos precedentes, que establece:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Por su parte, en cuanto a las reposiciones inútiles, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:
“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Dadas las condiciones que anteceden, es por lo que quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman en el presente caso se ha evidenciado un error in indicando, en razón de lo anterior se procede a corregir únicamente con relación a la pena que ha de cumplir el ciudadano RAMÓN ENRIQUE NUÑEZ CASANOVA, debió realizarse de la siguiente manera, en este caso respecto al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la pena prevista es de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se suman ambos extremos, resultando DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, siendo la mitad de esta sumatoria, el término medio, correspondiente a OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, no obstante, al aplicar la rebaja del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, el cual es potestativo y discrecional, se rebaja hasta el limite inferior de la pena, tal como lo permite la mencionada norma, “en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la pena que al hecho punible le asigne la Ley”, resultando así en SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN.

Por otra parte el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, establece una pena de SEIS (06) MESES A CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual al aplicar lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, es decir, “sumando los dos números y tomando la mitad”, se obtiene una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, siendo su término medio de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, por lo que al aplicar discrecionalmente el contenido del artículo 74.4 del Código Sustantivo, como lo faculta la mencionada norma, se procede a rebajar TRES (03) MESES DE PRISIÓN a la misma, quedando la pena a imponer en DOS (02) AÑOS.

Ahora bien, cuando exista concurrencia de dos o más hechos punibles, castigados con penas de prisión, se hace necesario la aplicación del artículo 88 del Código Penal, que establece lo siguiente: “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”. En estos casos se determina cual es el delito más grave y la pena que le corresponda, y a dicha pena hay que sumarle la mitad de la pena del otro u otros delitos.

En consecuencia, atendiendo a lo anteriormente señalado, se debe aplicar la pena del delito más grave, es decir, el CONTRABANDO AGRAVADO, la cual corresponde a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más la mitad de la pena a aplicar por el delito menos grave, en este caso, la del delito de PECULADO DE USO, lo cual resulta en UN (01) AÑO, resultando así la sumatoria de la pena atendiendo a la concurrencia de delitos, SIETE (07) AÑOS.

Realizado lo anterior, corresponde ahora aplicar la rebaja correspondiente al procedimiento especial por admisión de los hechos, por haberse acogido el acusado al mismo, debe reducirse un tercio de la pena atendiendo a la naturaleza de los delitos, pues el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. (Destacado de esta Sala).

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 545, de fecha 4 de agosto de 2015, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, estableció respecto al mencionado procedimiento especial, lo siguiente:

“…En ese sentido, resulta oportuno destacar que la admisión de los hechos es uno de los procedimientos especiales contemplado en el Título IV del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, y que ha sido previsto como una de las formas de autocomposición procesal a pesar de no estar contemplado dentro de las alternativas a la prosecución del proceso, previstas en las secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo III, Título I, del Libro Primero del mencionado texto adjetivo penal, siendo su principal objetivo la terminación anticipada del proceso mediante la imposición de la sentencia condenatoria del acusado con prescindencia del juicio oral y público; de tal forma que mediante su aplicación se pone fin al proceso, beneficiándose por una parte el Estado, por razones de economía procesal, y, por la otra, el propio acusado, quien obtiene la imposición inmediata de una sentencia definitiva con la aplicación de una rebaja que oscila desde un tercio a la mitad de la pena que hubiere debido imponerse.
La Sentencia núm. 1799, del 20 de octubre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al procedimiento por admisión de los hechos, señaló lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos no es un derecho del cual pueda disponer libremente el imputado, sino más bien un beneficio que le otorga el legislador -en una determinada oportunidad procesal- a aquel que admite su culpabilidad, ahorrando al Estado los costos del proceso aligerando la sobrecarga de expedientes…”.
Es de advertir, que en el procedimiento ordinario las oportunidades procesales en las cuales el acusado podrá solicitar la aplicación de esta forma de autocomposición procesal son: 1) a partir de la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, y 2) en la fase de juicio, siempre y cuando sea con anterioridad a la recepción de las pruebas; para ello se requiere que el acusado se encuentre debidamente informado de la naturaleza de dicho procedimiento, que manifieste de manera unilateral su voluntad de hacer uso de la facultad de reconocer su responsabilidad respecto a los hechos que previamente quedaron establecidos como objeto del proceso, y que solicite al tribunal la imposición inmediata de la pena que corresponda por el delito en el cual se subsumen los hechos admitidos.
(…)
Ello es así, por cuanto para el procesado resulta determinante el establecimiento de la calificación jurídica que realice el Tribunal en relación con los hechos objeto del proceso, y en mayor medida cuando la rebaja de la pena que deba aplicarse va a depender estrictamente de la entidad del delito en el cual haya sido subsumida su conducta, tal como se desprende del contenido del segundo y tercer aparte del artículo 375 del referido texto adjetivo penal (en el que incluso se contemplan restricciones a los efectos de la rebaja de la pena aplicable cuando se trate de alguno de los delitos expresamente contemplados en dicha norma o en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, en los que sólo se podrá aplicar una rebaja de hasta un tercio de la pena correspondiente); situación ésta que reafirma la relevancia que tiene para el acusado el conocimiento, con anterioridad a su manifestación de voluntad, no sólo de los hechos que le son atribuidos sino también de la calificación jurídica en la cual el juzgador subsume su conducta y de las penas que contemplan cada uno de los delitos que le sean atribuidos, por cuanto es con base en ese conocimiento que el imputado decidirá prescindir o no del juicio oral y público y solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos…”. (Destacado de la Alzada).

Así las cosas, atendiendo el contenido de la norma y su interpretación, en el caso de autos, resultando la pena a imponer en SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, debe precisarse que el artículo antes mencionado, prevé entre otras cosas, que “En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta”.

Sin embargo, debe particularmente resaltarse el tercer aparte de dicho artículo 375, que establece unas limitaciones a dicha rebaja general “desde un tercio a la mitad de la pena”, cuando se trate “de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”. En esos casos, “el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”, siendo dicho supuesto aplicable al caso de autos, por tratarse de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En consecuencia, se debe rebajar un tercio de la pena, resultando el tercio de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, en DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES, resultando así la pena, luego de restarle ese tercio, CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, como la pena definitiva.

En ese orden, es oportuno recordar que no existe prohibición de aplicar la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, reduciendo la pena a menos del limite inferior del delito, pues dicha excepción se encontraba prevista en el artículo 376 antes de la reforma del año 2012 realizada al texto adjetivo penal, siendo que dicho artículo preveía, que el imputado puede solicitar la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, por ante el Juez de Control, “en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación”, siempre y cuando admita los hechos objeto del proceso en forma pura, simple, libre y voluntariamente, sin mencionar ni establecer condición alguna. Dicho artículo señala en su segundo aparte que “En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta”.

Sin embargo, el cuarto aparte de dicho artículo 376 (hoy derogado), establecía unas limitaciones a dicha rebaja general “desde un tercio a la mitad”, cuando se trate “de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la ley que regula la materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo”, casos estos en los cuales “el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio”. (Negritas y subrayado agregados)

Esa disposición contenida en el cuarto aparte del artículo 376 (hoy derogado), es complementada por la establecida por el legislador en el último aparte de ese mismo artículo, que, previendo la posibilidad de que la rebaja “hasta un tercio” realizada por el Juez, en los casos de los delitos expresamente mencionados en ese cuarto aparte (de violencia contra las personas, de corrupción o de drogas), pudiera bajar la pena a menos del límite inferior, resolvió establecer una prohibición total y expresa para que eso no pueda ocurrir, señalando que “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. (Negritas y subrayado agregados)

Situación esta que merece una aclaratoria especial, pues a partir de la reforma de dicho artículo en el año 2012, que se suprimió dicha prohibición, permitiendo ello a su vez que el Juez al aplicar la rebaja por la aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, rebajar el tercio de la pena indiferentemente que ello signifique bajar más allá del límite inferior de la pena.

Así las cosas, una vez analizadas las consideraciones ut supra explanadas, esta Sala de Alzada considera que en el presente caso, asiste la razón a los representantes del Ministerio Público, toda vez que en efecto, se verifica la errónea aplicación del contenido del artículo 74.4 del Código Penal, en este estado, a juicio de quienes aquí suscriben resulta procedente en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder a la efectiva rectificación de la pena impuesta al ciudadano en mención, lo cual como se verificó anteriormente significó una condena a sufrir por el acusado de autos de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley.

Así las cosas, atendiendo a las consideraciones anteriormente realizadas, este Tribunal Colegiado estima procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ROBERT MARTÍNEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en consecuencia, CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 0467-15 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, y en consecuencia, se MODIFICA LA PENA IMPUESTA contenida en la misma, en tal sentido la pena que deberá cumplir el procesado RAMÓN ENRIQUE NUÑEZ CASANOVA, en definitiva será de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por encontrarlo culpable, y en consecuencia, se le condena, por la comisión los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, mas las accesorias de ley. El presente fallo se dictó de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT MARTÍNEZ GODOY Y EDGARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, Fiscal Encargado y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 0467-15 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, por haberse rectificado el fallo impugnado en cuanto a la pena impuesta, resultando en CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley del articulo 16 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 375, en armonía con el artículo 435, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: MODIFICA LA PENA IMPUESTA contenida en la decisión Nº 0467-15 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, en tal sentido la pena que deberá cumplir en definitiva será de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, que es la pena en definitiva a imponer en el presente caso, por encontrarlo culpable, y en consecuencia, se le condenó, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, tipificado y castigado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de Abril de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. -183-16 de la causa No. VP03-R-2016-000068.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO