TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de abril de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000299 Decisión No. 218-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 87.861, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS, titular de la cédula de identidad No. V.-17.735.461, y MIGDALIA MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V.-13.574.662, en contra la decisión No. 171-16, de fecha 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputados entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; declaró el procedimiento ordinario de acuerdo lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 11.04.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 12.04.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…CAPITULO TERCERO
MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO,
CON SUS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
LA PRESENTE DENUNCIA LA APOYO EN EL ORDINAL 5° DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P, ES DECIR, SON RECURRIBLES ANTE LA CORTE DE APELACIONES AQUELLAS DECISIONES JUDICIALES QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE
Honorables Magistrados, con el presente Recurso de Apelación de Auto, pretendo que se revoque la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presidido por el Juez ABOG. LUIS RENE MOLINA LÓPEZ, mediante el cual en el Acto de presentación de Imputado, llevada a efecto en fecha Jueves Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016); en la cual Decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y declara sin lugar la Nulidad solicitada y fundamentada por la defensa técnica, en contra de los hoy Imputados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; por encontrarse incurso presuntamente en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por cuanto la acción desplegada por los Ciudadanos es un acto intencionado que tiene como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la colectividad y del Estado Venezolano; en la cual acordó lo siguiente:
(…)
De la lectura de cada una de las actas que conforman la presente causa penal; se puede observar que los elementos de convicción serios presentados por las Representantes de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial; se puede observar que el acta policial, las fijaciones fotográficas y la cadena de custodia; son incongruentes e inverosímiles en virtud que de la lectura del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. CZPOIGNB11D112-1RA.2DO.PLTON.CIA-SIP: 116; de fecha Dieciséis (16) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016); suscrita por los funcionarios SA. FUENMAYOR BARRIOS CHARLOT; SM1 CÁRDENAS BRUZUAL MARCOS; SM2. RODRÍGUEZ BUSTILLO ANDRY; SM3MEDRANO MAYOR JOSÉ y S2 GIMÉNEZ LINAREZ ROSAS; efectivos adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 112; se observa que en la descripción de los bultos de arroz supuestamente retenidos eran: (…) Por lo que se evidencia que existe una imprecisión en el acta de investigación penal de los bultos que realmente fueron retenidos a mis defendidos; ya que no se tiene certeza si hay QUINCE (15) BULTOS; DIECISIETE (17) BULTOS o más.

Asimismo, de la reseña fotográfica ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. CZPOIGNB11D112-1RA.2DO.PLTON.CIA-SIP: 093; de fecha Dieciséis (16) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016); tomada por los funcionarios (…); efectivos adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 112; en el cual señalan de forma ilógica e verosímil y así queda reflejado en dicha fijación que en la estructura metálica de las puertas del vehículo se encontraban ocultas Veinticuatro (24) unidades de arroz en cada uno; es decir, la cantidad de DOS (02) BULTOS; cuando de la misma se observa que al Funcionario se le dificulta e imposibilita extraer el paquete de arroz sin romper el empaque.

En cuanto a la cadena de custodia N° 071 y N° 072 inserta en la presente causa se puede observar que el funcionario MARCOS ANTONIO CÁRDENAS BRUZUAL; hace entrega de la evidencia pero en la misma Planilla de Registro de Cadena de Custodia no es recibido por ningún funcionario adscrito al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112 por lo que la misma no cumple con los parámetros legales exigidos por el legislador en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal; incumpliendo esta garantía de tipo procesal que busca la preservación y no contaminación de la evidencia física o elemento probatorio por las consideraciones de hecho y de derecho antes esbozadas; esta defensa técnica considera que el procedimiento efectuado por los Funcionarios no sirve para fundar la imputación ni la solicitud de privación judicial de libertad; en virtud de que se realizo en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que no pueden ser apreciadas por ningún Juez de la República para fundar una decisión judicial ni utilizada como presupuesto de ella; por lo que sería ajustado a derecho el decreto de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo previsto en los articulo 174 y 175 de la Ley Penal adjetiva.
(…)

Sobre este particular; la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 683 de fecha 11/12/2008 define la cadena de custodia en los términos siguientes:"... la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final. Así las cosas, se evidencia de la revisión hecha al caso de autos, que no hubo una errada actuación policial al asegurar las sustancias incautadas, sino por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti".

Honorables Magistrados; para que se proceda a decretar una Medida de Privación I Preventiva de la Libertad; es indispensable que exista en actas los tres presupuestos básicos contenidos en el citado Artículo 236, siendo que en el caso in-comento, el Juez, debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que éstos en su conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados.

Asimismo, la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, en expediente N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido lo siguiente:
(…)

No existe presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En consecuencia, cuando el legislador señala en el numeral 2 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor ó participe en la comisión de un hecho punible", que en ningún momento, le está ordenando al Juez, al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase deí proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta, a la existencia de elementos suficientes de convicción, la Defensa observa, que consta en la decisión cuestionada que el Juzgador y la cual procedió a indicar de manera conjunta los elementos que determinan la comisión de los hechos punibles, es necesario Ciudadanos Magistrados, señalarle que en la presente causa se observa del análisis de la decisión apelada que el Juez señala, que tales elementos no acreditan la comisión de los hechos punibles invocados por el Representante del Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ni comprometen la responsabilidad de mi representado YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; no existe otro medio o elemento de certeza que pudiera acreditar la veracidad del contenido del acta policial y del dicho de los funcionarios ni existes testigos instrumentales que puedan acreditar que al momento de la revisión del vehículo en la cual se encontraban mi patrocinados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL y que posee las siguientes características: MARCA: CHEVROLET; CLASE: CAMIONETA; MODELO: C-60; COLOR: BEIGE; AÑO: 1976; PLACAS: 73UGBL; SERIAL DE CARROCERÍA: C16DAJV219112; USO: CARGA; estuviera transportando de forma oculta los 15 bultos o 17 bultos o la cantidad imprecisa señalada por los funcionarios actuantes en el acta policial y que no se corresponden a los reflejados en la Cadena de custodia.

Es necesario denotar, que en el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales desarrolla en su artículo 9, la Afirmación de la Libertad, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación de Libertad; lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 229, 230, y 233 del citado Código Adjetivo Penal; de modo que la privación preventiva de la libertad puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 229 de la Ley Procesal Penal y que procede únicamente cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 Ejusdem.

Por consiguiente, el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal y que en este acto solicito a favor de mis representados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteren el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano ha señalado:
(…)

Cabe señalar que estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla general, en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en sala de Casación Penal, señaló en sentencia N° 1825, de fecha 04 de Julio de 2003 que:
(…)

Igualmente en decisión N° 2608, de fecha 25 de Septiembre de 2003 señaló que:
(…)

Es pertinente, citar que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3 dispone:
(…)
Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:
(…)
Ciudadanos Magistrados, la defensa en este acto le solicita igualmente la Nulidad del Procedimiento realizados por los Funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería, 13 Brigada de Infantería, por cuanto de las misma se puede evidenciar que el procedimiento se realizo en detrimento de derechos y garantías Constitucionales y Procesales que son igualmente tutelados en instrumentos, tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República; como lo son el es Derecho a la libertad, a la seguridad jurídica, Derecho a la Integridad Personal, Prohibición de torturas y tratos crueles, Respeto a la persona detenida y el Derecho al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Igualdad de las partes; derechos fundamentales tutelados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44, 46 ordinales Io y 2o y articulo 49 ordinal 2o y 5o; tutelados igualmente en nuestra Ley Penal Adjetiva en sus artículos 1, 8, 9 y 12.

En consecuencia de lo expresado es evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad de toda actuación que deben tener los funcionarios de los órganos policiales, y que todo Juez de la República debe velar porque dicho procedimiento sea ajustado a derecho de conformidad a lo previsto en la Ley Penal Adjetiva; es decir, el tribunal a-quo no debe convalidar como lo hizo en este caso; procediendo a la privación de mis patrocinados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; fundamentando su decisión en una ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL que riela en el folio 03 y 04 y su vueltos de fecha 16-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 112, que dejaron constancia de tiempo modo y lugar de los hechos ocurridos, ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios 5 y 6 de la presente causa, CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS Y VEHÍCULO, inserta a los folios 7 y 8, de la presente causa, RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, inserto a los folios 09, 10 y 11, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; que riela en el folio 12 y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, inserta en los folios 14 y 15. Utilizando como fundamento las fijaciones fotográficas en donde a todas luces se puede observar la fabricación de dichos ilícitos penales por parte de los funcionarios actuantes y creando una duda razonable que debe favorecer a mis representados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; pues existe una incertidumbre sobre la certeza y veracidad del contenido del acta policial y la cadena de custodia.

Siendo indispensable que todo Juez de la República debe ser Fiel Velador y Garante del cumplimiento de la misma; lo cual conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron al Juzgador para declarar y estimar que la actuación de tales funcionarios está acorde y en plena vigencia del Orden Constitucional, SON ILÍCITAS Y NO SE LES PUEDE DAR A LAS MISMAS VALOR PROBATORIO alguno habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal: "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas..." y "Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código". Y asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, todo ello recogido de la Teoría de los efectos reflejos provenientes de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

En este mismo orden de ideas el artículo 49 de la Constitución de la República, establece en su ordinal 1° que "...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...".

Por su parte el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
(…)
Portal razón, la nulidad es un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos, en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto, siempre y cuando el mismo objeto de nulidad no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes.

Continuando con las denuncias; es necesario hacerles de su conocimientos Ciudadanos Magistrados; que el Acta de- Registro Cadena de Custodia, cursante al expediente, no cumple con las exigencias del Manuel Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tal y como lo exigen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por no contar con la firma autógrafa del funcionario que supuestamente la recibe en el área de resguardo y custodia de las evidencias del Destacamento del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 112, y lo cual violenta el debido proceso contenido en el artículo 49.1 de ía Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal y como lo ha sostenido la doctrina venezolana, los documentos públicos que adolezcan de firma del funcionario que los expide, causan su nulidad por INEXISTENCIA DEL DOCUMENTO, es decir que (...omissis...), a criterio de esta Defensa Técnica, tal omisión es insubsanable una vez que es detectada y denunciada por nulidad del acto.

En este orden estima la Defensa Privada, que al tratarse de una omisión de requisitos que violenta la garantía constitucional contemplada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso, deberá declara la nulidad de dichas actuaciones POR INEXISTENCIA DEL ACTO, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no es subsanable.

Como primer punto de apelación, sostiene la recurrente que el acta de cadena de custodia no cumple con los requisitos del Manual único de Procedimientos en Materia de de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, según lo establecido en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma carece de la firma del funcionario que la suscribe, señalando que tal omisión violenta el derecho a la prueba y el debido proceso, causando un gravamen irreparable a sus defendidos. En este sentido el contenido normativo del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Incumpliendo el Tribunal A Quo, presidido por el Juez el ABOG. LUIS RENE MOLINA LÓPEZ, con las funciones Jurisdiccionales, previstas en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que:
(…)

De las norma antes transcrita se puede concluir, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios v garantías constitucionales Y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios Y acuerdos internacionales suscritos v ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas v celebrar las audiencias que sean necesarias v pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras v garantizado ras.

Es del conocimiento de todos los operadores de Justicia que tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional v en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la lev (artículo 21 CRBV). y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público y ante el Juez de Control la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, como protector de derechos y garantías para que examinare la necesidad y pertinencia de la prueba solicitada y ejercer a tiempo el control jurisdiccional debido.

En consecuencia, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, ya que, de conformidad con los artículos 105 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control actúo conforme a derecho, pues el primero consagra entre otras cosas que: "El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control...", y el segundo prevé:
(…)

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
(…)

Ahora bien, de la lectura del referido capitulo de los pronunciamientos y fundamentos de hecho y de derecho considerados en el presente caso; se evidencia que efectivamente en el caso de autos existió una flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la instancia, pues ciertamente, pues del citado pronunciamiento no se desprenden las razones que dieron lugar a declarar sin lugar la petición de la Defensa Privada.

La falta de motivación suficiente en el pronunciamiento del Juez de Control cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna que le asistía a mis patrocinados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; lo que incide a su vez en el derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendido, por cuanto el Tribunal de Control tenía la obligación legal de pronunciarse sobre la solicitud efectuada. Esta falta de motivación del A Quo, constituye a los efectos ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del proceso penal.

Al respecto, traigo a colación el Criterio sostenido por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; que señala: "Que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud Y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico v legal que en su respectivo momento han determinado al juez o iuezn, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia., la sana critica v el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez convergen a un punto no conclusión serio, cierto y seguro”.
(…)

Por las razones de hecho y de derecho antes esbozada esta defensa señala que el Juez A quo, incurrió en e! vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, dándole pleno valor al ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL y CADENA DECUSTODIA, que se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA y no se le puede dar valor alguno; limitándose simplemente a señalar que de la revisión de la ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL que riela en el folio 03 y 04 y su vueltos de fecha 16-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 112, que dejaron constancia de tiempo modo y lugar de los hechos ocurridos, ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios 5 y 6 de la presente causa, CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS Y VEHÍCULO, inserta a los folios 7 y 8, de la presente causa, RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, inserto a los folios 09, 10 y 11, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; que riela en el folio 12 y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, inserta en los folios 14 y 15. Sin establecer otra razón ni argumento de hecho y de derecho que fundamentara la referida declaratoria sin lugar de la solicitud realizada por la defensa técnica, en virtud que el criterio de este Juzgador.

Utilizando como fundamento las fijaciones fotográficas en donde a todas luces se puede observar la fabricación de dichos ilícitos penales por parte de los funcionarios actuantes y creando una duda razonable que debe favorecer a mi representado EDDY JOSÉ DELGADO, pues existe una incertidumbre sobre la certeza y veracidad del contenido del acta policial

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.Honorables Magistrados, no debemos olvidar que las actas dan certeza jurídica sobre la celebración procesal, sobre sus participantes, objeto y resoluciones tomadas, por lo cual constituyen el lado positivo e imprescindible del principio de escritura en el derecho procesal; por lo que la falta de la firma de una de las partes acarrea la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA y por ende no puede producir el efecto jurídico que pretenden darle

En virtud que el acta de presentación de imputados no cumple, con lo previsto en la disposición 169 del Código Orgánico Procesal Penal; como es la obligatoriedad de la firmas de cada una de las partes intervinientes. Podemos referirnos a la denominada por la doctrina acta de audiencia, que viene a constituir la que redacta y autoriza un secretario judicial para constancia de una vista, de las declaraciones de las partes, testigos o peritos. No olvidemos que al referirse la norma en comento, a la acepción acta, nos estamos refiriendo a acta judicial, la cual como ya hemos señalado, debe responder a los requisitos que le impone la disposición, señalando, así:
(…)

Por último; Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia; es necesario hacerle de su conocimiento que mi defendida MIGDALIA MONTIEL; de acuerdo al INFORME MEDICO, suscrito por el DR. MIGUEL GARCÍA, Cirujano General, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.825.387 e inscrito en el Colegio de Medico bajo el N° 14.760 y M.PPS N° 107.500, adscrito al Hospital Chiquinquira de Maracaibo, de fecha Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016); deja constancia que padece de LITIASIS VESICULAR y LITIASIS RENAL DERECHA, corroborado dicho diagnostico con ECOGRAMA ABDOMINAL; por lo que en aras de garantizar el DERECHO A LA SALUD y A LA VIDA, derechos constitucionales tutelados en los artículos 43 y 83 del Texto Constitucional; aun cuando el ESTADO tenga el IUS PUNIENDI también tiene la obligación de garantizar estos derechos a todo Ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela sin discriminación alguna. Es por lo que en el acto de presentación se le solicito al Tribunal Aquo una Medida menos gravosa de la contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por razón humanitaria dado al estado de salud en que se encuentra mi defendida y más aun cuando la misma tenia pautado para el día Diecinueve (19) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016) una CIRUGÍA.

PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos Magistrados declare:
1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.
2.- Se ANULE la Resolución N° 3CC-171-16, emitida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha Jueves Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016), en donde le Juez ABOG. LUIS RENE MOLINA LÓPEZ, en el Acto de presentación de Imputado, llevada a efecto en fecha Jueves Dieciocho (18) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016), en la causa signada con el N° 3CC-239-16, seguida en contra de los Imputados YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y ESTADO VENEZOLANO (…)
3.- Se decrete LA LIBERTAD PLENA, a favor de mis defendidos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL y como consecuencia DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL Y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (…) o en su defecto OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de mis patrocinados…” (Subrayado original).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados EUDOMAR GARCÍA BLANCO, en su carácter de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público, ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA y CLODOWALDO DE LA CRUZ BARAJAS, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación incoado por la Defensa Privada bajo las siguientes premisas:

“…En ese sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, resulta necesario considerar los fundamentos ofrecidos por la Defensa recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 en sus numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal los cuales versan sobre la admisión de la calificación realizada por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público que fuera admitida por la Juez a quo dictada en la audiencia de presentación; así lo apreciamos en su escrito presentado.

Explica y motiva la defensa hoy recurrente en su escrito de Apelación, que se puede observar que los elementos de convicción presentados por el Ministerio publico, donde hace mención al acta policial, las fijaciones fotográficas y la cadena de custodia, son incongruentes e inverosímiles," señala esto en virtud que la lectura que le efectúa al acta de investigación penal NRO. CZPOIGNB11D112-1RA.2D.PLTON.CIA-SIP:116 de fecha 16 de febrero de 2016 suscrita por los funcionarios, SGTO FUEMAYOR BARRIOS CHARLO!; SGM1 CÁRDENAS BRUZUAL MARCOS; SM2.RODRIGUEZ BUSTILLO ANDRY; SM3 MEDRANO MAYOR JOSÉ, y SGT2 GIMÉNEZ LINARES ROSAS; todos ellos adscritos al Segundo Pelotón Primera Compañía del Destacamento 112, hace referencia la recurrente que la descripción de la mercancía decomisada por los efectivos militares recaen en una evidente imprecisión, en cuanto a las cantidades en ese momento encontradas ocultas en el vehículo en el que se trasladaban los imputados sentando como interrogante que los actuantes, no tienen claro si la cantidad trasportada eran 15 bultos o 17 bultos; así mismo menciona que la reseña fotográfica signada con el acta de investigación penal, CZPOIGNB11D112-1RA.2D.PLTON.CIA-SIP: 093 de fecha 16 de febrero de 2016 tomada por efectivos Militares antes mencionados en el cual manifiesta la apelante posee vertientes claras de ilogicidad aduciendo que las cantidades que se reflejan en las fijaciones fotográficas están lejos de acercarse a la realidad de lo que se establece en la cadena de custodia ya que se esta lejos de evidenciarse lo manifestado por los efectivos militares actuantes que mencionan una incautación de 360 unidades de arroz de diferentes marcas, manifiesta también en cuanto a la cadena de custodia de numero No-071 y No-072 que se encuentra inserta en el expediente que riela la causa la cual se encuentra suscrita por el Funcionario, SM1 MARCOS ANTONIO CÁRDENAS BRUZUAL, donde hace entrega de la evidencia colectada pero mencionada que la planilla de registro de cadena de custodia no fue recibida por ningún funcionario Adscrito al Segundo Pelotón de la primera Compañía del Destacamento 112, por lo que cuestiona la misma, aduciendo que no cumple con los parámetros mínimos exigidos por el Legislador en el articulo 185 del COPP, incumpliendo esta Garantía de tipo Procesal que busca la Preservación y no contaminación de Evidencia física o elemento Probatorio; señala que el Procedimiento efectuado no sirve para fundar la Imputación, ni mucho menos la solicitud de Privación de Libertad por lo que considera que se realizo en contravención e inobservancia de las leyes de la República, por lo que no debería ser apreciadas por un Juez, que no se llenan los extremos del articulo 236 del COPP para mantener la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad a los Imputados de Autos porque los elementos incautados no acreditan la comisión del hecho Punible ni tampoco existe otro medio de certeza que pediera dar veracidad a lo expuesto por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en las actas policiales que de lo que estos argumentan no se suscriben testigos instrumentales que puedan corroborar lo expresado por los Efectivos al momento de la realización del procedimiento en contra de los Imputados y el vehículo, MARCA CHEVROLET, MODELO C-60.COLOR BEIGE, AÑO 1976, PLACAS 73UGBL,SERIAL DE CARROCERÍA C16DAJV219112, por lo que niega tajantemente que sus Representados estuvieran transportando de forma oculta los 15 bultos o 17 como lo señala.

Afirma igualmente la recurrente, que la conducta desplegada por sus defendidos, no puede en modo alguno adecuarse a la norma jurídica esbozada por el Ministerio Público y admitida por el tribunal de Control en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, Previsto y Sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, Delitos cometidos en perjuicio de la Colectividad y del estado Venezolano, ya que la acción en contra de sus defendidos no encuadra en el tipo penal atribuido por cuanto ellos no tenían en posesión de la cantidad explanada en las actas policiales por los funcionarios actuantes, además argumentando que en el procedimiento existe una clara violación de las garantías procesales establecidas en el COPP, ya que el Procedimiento no fue asegurado de conformidad con las reglas que operan en el proceso penal, por no cumple con los requerimientos mínimos de la cadena de custodia, ni mucho menos fue preservado por los actuantes mediante testigos instrumentales que pudieran avalar el hecho como lo establece el ordenamiento por lo que la recurrente considera que el Procedimiento es Nulo.

Igualmente plantea la Defensa que a su criterio, el Ministerio Publico ha precalificado en forma errónea y que el Tribunal no ha ejercido su función de Control Judicial, lo cual ha generado en sus defendidos un daño grave al decretar una medida Privativa de Libertad, lo cual es excesiva y que tanto el Ministerio Publico como el Juez están en la obligación Profesional, Ética y Moral de establecer a ciencia cierta los hechos acaecidos y de imponer una Medida Cautelar de posible cumplimiento, tratando en lo inmediato de resarcir de algún modo a la víctima, teniendo por norte el Principio de Proporcionalidad alegando la Defensa que se le violaron los Derechos Constitucionales de sus defendidos así como también el Debido Proceso; sin embargo se aprecia que el recurrente no establece el derecho en especifico que el mismo considera que fue violado, ya que consta en actas de! expediente del Tribunal la notificación de lectura de los Derechos a los hoy Imputados así como también la notificación al Fiscal del Ministerio Público al momento del Procedimiento.

Afirma la recurrente que las cantidades que se enuncian en et acta Policial, no corresponden con las asentadas en la cadena de custodia por lo que hace énfasis en que las cantidades son totalmente contrarias, por lo que es menester para esta representación Fiscal mencionar que el presente proceso se encuentra en fase de investigación, por lo que de conformidad con el Código orgánico Procesal Penal, a la Defensa le asiste el pleno derecho de peticionar todas las diligencias que considere necesarias para demostrar o desvirtuar los elementos de convicción presentados por esta representación Fiscal, a su vez destaca el hecho de que en el momento en que se realiza el procedimiento, los efectivos Militares no hacen referencia alguna a resguardar los derechos de los hoy imputados mediante el uso de testigos instrumentales, pero debemos acotar que se trata de una zona sumamente compleja y debido al alto índice de perpetración del delito de Contrabando y otros delitos previstos en la legislación Venezolana, sumado a la actitud altísima de nerviosismo de reflejada por los hoy imputados obligó a los funcionarios a resguardar el procedimiento y a su vez su integridad física, estando alertas ante cualquier situación hostil además la poca afluencia de personas lo que impidió que fueran utilizados testigos instrumentales en el procedimiento que pudieran apreciar las actuaciones; sin embargo, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la referida causa se encuentra en etapa de investigación siendo esta la oportunidad legal para que la defensa de los hoy imputados consigne las diligencias que estime pertinentes para ser practicadas, cuyo resultado corroborará o desestimará lo alegado por la representación de imputados del caso, de esta forma considera el Ministerio Publico, que no existe violación alguna del Debido Proceso y la Dignidad Humana y que las funciones primordiales del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL, no fueron excesivas según lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues controló debidamente el cumplimento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece que esta fase tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la Defensa del Imputado, y el artículo 263 ejusdem, establece que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados si no también aquellos que sirvan para exculparle por lo que es necesario señalar que ante esta representación Fiscal fueron consignadas mediante la Defensa de los hoy Imputados una serie de Diligencias que fueron ordenadas de manera diligente, y cuyos resultados serán agregados a la causa inmediatamente después de recibidas las respuestas de las mismas, por lo que debe dejar claro esta representación Fiscal que hasta la presente no han variado las circunstancias que generaron el presente Proceso.

Culmina la defensa recurrente, refiriéndose al caso de los ciudadanos, YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIA CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.735.461 (…) 2- MIGDALIA MONTIEL CÉDULA DE IDENTIDAD V-13.574.662 (…) a quienes les fue otorgada, Medida Cautelar Privativa de Libertad, solicitando quede sin efecto la medida de Privación impuesta y por ende se le otorgue a sus defendidos una Medida menos Gravosa conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal lo que para la representación Fiscal de conformidad con el ordenamiento Jurídico es improcedente ya que considera que se siguen dando los supuestos de ley para mantener las medidas cautelares sustitutiva de privativa de libertad, destacando que la solicitante hace mención a una condición médica que presuntamente presenta la imputada de autos la cual no ha sido consignado en este despacho fiscal ninguna diligencia para su verificación.

En atención a lo alegado por la Defensa, es necesario hacer un breve resumen acerca de cómo se produjo la Aprehensión de los Imputados de autos:
(…)
De los hechos anteriormente narrados se observa, que la conducta presuntamente asumida por los Imputados de autos, se encuentra perfectamente delimitada en las actuaciones policiales que recogen el procedimiento practicado, siendo consignado ante el Tribunal todos los elementos de convicción tales como:
(…)

Contrario a lo afirmado por la Defensa recurrente, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL, sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en los Artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como a los imputados y a su defensa, de todas las actuaciones recibidas, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, por lo que el ciudadano Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que te fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia, admitiendo la calificación provisional realizada por el Ministerio Público luego de realizar el análisis de las actuaciones que conforman el procedimiento policial, aunado al señalamiento directo realizado por las víctimas de autos, la cual fue ajustada a la conducta activa desplegada por los imputados.

Es decir fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente al Imputado, con la inequívoca formación de un Juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente consideró que éstos pudieran tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación Judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar los Delitos atribuidos los Imputados de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho.

Resulta oportuno señalar que el Tribunal Aquo, en su decisión de fecha 18/02/2016, resolvió motivadamente cada una de las pretensiones que expresara la Defensa Técnica en la audiencia de presentación, y que hoy recurre alegando falta de motivación, tal y como se desprende del texto de la misma decisión:
(…)

CAPITULO III
PETITORIO

(…) solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por Abogado, MARILYN CAROLINA HUERTA, quien ejerce la defensa de los Imputados, YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIA Y WHGDALIA MONTIEL, en contra de la Decisión N° 171-16 de fecha, 18/02/2016 emanada, del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL ÉN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual impone !a Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los Artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) y en su defecto CONFIRMEN la decisión antes indicada por encontrarse ajustada a derecho…” (Destacado original).

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión No. 171-16, de fecha 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considerando quien recurre que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de imputación son incongruentes e inverosímiles y resultan insuficientes para la imposición de la medida de privación de libertad impuesta a sus defendidos.

Alegó en este mismo sentido, que en la presente causa se evidencia que los elementos de convicción que constan en actas, no acreditan la comisión de los hechos punibles invocados por la Representación Fiscal, ni comprometen la responsabilidad de sus representados, por cuanto no existen otros medios o elementos de certeza que pudieran acreditar la veracidad del contenido del acta policial y del dicho de los funcionarios, ya que no existes testigos instrumentales que puedan acreditar que al momento de la revisión del vehículo se transportaba de forma oculta los bultos de arroz.

Continuó la recurrente afirmando que el juzgamiento en libertad consagrado en nuestro sistema penal, en caso de favorecer a su defendidos, no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteren el orden y la paz social.

Solicitó quien recurre la nulidad del procedimiento realizado, considerando que de actas se evidencia que el procedimiento se realizó en detrimento de derechos y garantías Constitucionales y Procesales que son igualmente tutelados en instrumentos, tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Denunció igualmente, que de los pronunciamientos y fundamentos de hecho y de derecho considerados en el presente caso, se evidencia una flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la instancia, considerando que del citado pronunciamiento no se desprenden las razones que dieron lugar a declarar sin lugar la petición de la Defensa Privada.

Insistió sobre este punto, aludiendo que la falta de motivación suficiente en el pronunciamiento del Juez de Control cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna para sus patrocinados, transgrediendo su derecho a la defensa y al debido proceso, afirmando que el Tribunal de Control tenía la obligación legal de pronunciarse sobre las peticiones planteadas, la falta de motivación del A quo, constituye una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial.

Delimitadas como han quedado las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, esta Sala hace las consideraciones siguientes:

Toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, esta jurisdicentes consideran necesario traer a colación la decisión recurrida, con el objeto de verificar si efectivamente en el presente caso concurren los supuestos contenidos en el artículo 236 para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, y a tal efecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma ciara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIA Y MIGDALIA MONTIEL son participes de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Persona!, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Hedida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez., quien en atención a ia fase en que se encuentre e¡ proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa privada de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido y menos aun la calificación jurídica invocada por la defensa privada en este caso, puesto que en esta etapa incipiente de la investigación no están dados los supuestos para atribuir a los hechos que dieron origen a la investigación en el tipo penal referido a la reventa. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales de! Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA- Y ASÍ SE DECIDE, En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, que los hoy imputados YOEL JOSÉ ANDRADE ME3IA Y MIGDALIA MONTIEL, son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran:
(…)

Elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de! presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, los imputados de autos, en el delito que se les imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni lega! del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así So ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS Y MIGDALIA MONTIEL, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalizad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR; lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS (…) y MIGDALIA MONTIEL (…) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa privada en cuanto a otorgar a declarar la nulidad absoluta del procedimiento por cuanto no evidencia este juzgador violación de derechos fundamentales en la causa, toda vez que se evidencia en todas las actas que conforman la causa, la cantidad que ciertamente fue retenida, es decir TRESCIENTAS SESENTA (360) UNIDADES DE ARROZ DE DIFERENTES MARCAS, teniendo en cuenta además que la defensa fundamenta su solicitud en hechos que deben ser esclarecidos durante la investigación fiscal…”(Resaltado por la Instancia).

De lo anterior, se evidencia que la decisión recurrida al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, primeramente procedió a analizar y desarrollar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estableció que en cuanto al primer requisito exigido en dicho artículo, en el presente caso se está en presencia de un hecho ilícito, tipificado por el Ministerio Público como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, todo en razón de que la acción desplegada por los encausados presuntamente es un acto intencionado que tiene como finalidad perjudicial, intimidar y desestabilizar la estructura económica y social del país.

En este sentido, se observa cómo el Juzgador tomó en consideración lo expuesto en el acta policial, para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que según lo expuesto en las actas, los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, se desplazaban en un vehículo con las siguientes características MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-60, COLOR: BEIGE, AÑO: 76, tipo: ESTACAS, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: 73UGBL, SERIAL DE CARROCERÍA: C16DAJV219112, con sentido Maracaibo-Zona fronteriza, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, le indicaron a dicho vehículo que se estacionara con el fin de solicitarle sus documentos personales, a lo cual ambos ciudadanos manifestaron no poseer ningún tipo de documento de identificación, en virtud de lo cual los funcionarios actuantes le solicitaron al ciudadano YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS, quien conducía para el momento, que hiciera entrega de los documento de dicho vehículo, manifestando igualmente no poseerlos, es por lo que, visto que ninguno de los ciudadanos poseían ningún tipo de documento personal ni del vehículo, y en virtud de su actitud nerviosa, los funcionarios le informaron a los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, que el vehículo sería objeto de una inspección rutinaria amparados en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que de la inspección fue encontrada la cantidad de TRESCIENTAS SESENTA (360) UNIDADES DE ARROZ DE DIFERENTES MARCAS, en presentación de un (1) kilogramo cada unidad, que eran transportados de manera oculta en diferentes partes del vehículo, presumiendo este como uno de los modus operandis utilizados por parte de personas que se dedican a la extracción de alimentos de manera ilícita hacía la zona fronteriza, en consecuencia los funcionarios le informaron a los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, que sería detenidos preventivamente por estar presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible y puestos a la orden del Ministerio Público, siendo ello así, se evidencia que la Instancia se dejó llevar por el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público para avalar la precalificación dada a los hechos, sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que restan actuaciones que practicar para así vislumbrar no sólo los hechos sino también la participación de cada uno de los imputados; así como también la cantidad que cada uno llevaba, por lo cual se hace necesario indicar que dicha calificación jurídica constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendidos.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el a quo verificó la suficiencia de elementos de convicción no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, son presuntos autores o partícipes del mismo, debido a que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público comprometen su responsabilidad, todo lo cual se observa a los siguientes indicios tomados en cuenta por el Juzgador:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los encausados.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, donde impone de sus derechos y garantías a los ciudadanos detenidos.

3.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, con la cual se hace constar que fue incautada la cantidad de TRESCIENTAS SESENTA (360) UNIDADES DE ARROZ DE DIFERENTES MARCAS, en presentación de un (1) kilogramo cada unidad.

4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, se deja constancia de la incautación del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-60, COLOR: BEIGE, AÑO: 76, tipo: ESTACAS, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: 73UGBL, SERIAL DE CARROCERÍA: C16DAJV219112.

5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía.

6.- ACTA DE INSPENCCION TÉCNICA, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de las condiciones físicas del lugar donde se efectuó el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos.

7.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nos. 071 y 072, de fecha 16.02.2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía.

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa en su escrito recursivo en cuanto a las supuestas incongruencias existentes en los elementos de convicción, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en el tipo penal imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el Juez de Control estimó que en el presente caso se está en presencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, los cuales exceden los 10 años de prisión en su límite máximo, estimando que lo procedente en derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados; sin embargo, ante tal decreto estos jurisdicentes consideran oportuno indicar lo siguiente:

Si bien como lo apuntó la instancia, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de cualquier medida de coerción personal, no es menos cierto que el decreto de dichas medidas deben obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad, sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, o en su defecto si es posible la imposición de una medida menos gravosa.

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

“…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de control, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

En razón de tales premisas, y tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, donde los encausados de autos aportaron un domicilio ubicable, junto con un número de teléfono celular, sumado a que de actas no se evidencia que los mismos tengan conducta predelictual o antecedentes penales, es por lo que estos jurisdicentes se apartan de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional.

Adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de los integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad, y la magnitud del daño causado en este caso, y en consecuencia, se decretan medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, referidas a la presentación cada ocho (8) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, dichas medidas resultan suficientes para asegurar las resultas del presente proceso. Así se decide.-

Dentro de este orden de ideas, este Tribunal Superior considera importante destacar, que el hecho de haberse apartado esta Sala de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Instancia, no hace que la recurrida se encuentre inmotivada, toda vez que del análisis realizado a la misma se observa que el a quo tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de los imputados, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia, por lo que, no es procedente en derecho la solicitud de nulidad planteada por el recurrente.

Ante tales consideraciones, es por lo que este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, y en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión No. 171-16, de fecha 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; y en consecuencia, se SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por unas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, referidas a la presentación cada ocho (8) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 eiusdem. Así se declara.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión No. 171-16, de fecha 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada.

TERCERO: SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por unas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, para los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS, titular de la cédula de identidad No. V.-17.735.461, y MIGDALIA MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V.-13.574.662, referidas a la presentación cada ocho (8) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA librar el correspondiente oficio de libertad dirigido a los Centros Penitenciarios donde se encuentran actualmente recluidos los ciudadanos YOEL JOSÉ ANDRADE MEJIAS y MIGDALIA MONTIEL, informándoles lo aquí decidido, debiendo comparecer los imputado ante el referido Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al día hábil siguiente, con el objeto de levantar la respectiva acta de obligaciones, tal como lo preceptúa el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de abril del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 218-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA.