TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de abril de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000235

Decisión No. 213 -16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por las profesionales del derecho CARMEN ELENA ROMERO y LISETT MARIBEL ALVAREZ PÉREZ, Defensoras Públicas Sexta Principal y Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-25182022. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 5 de abril de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 6 de abril de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Las profesionales del derecho CARMEN ELENA ROMERO y LISETT MARIBEL ALVAREZ PÉREZ, Defensoras Públicas Sexta Principal y Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, plenamente identificadas en actas, interpusieron escrito de apelación en contra la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Alegó la defensa pública lo siguiente: “…Se le causa gravamen irreparable a nuestro defendido cuando se violan los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la libertad personal, al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa que ampara a nuestro defendido, ya que específicamente el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal exige a la Juzgadora, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que nuestro representado es el autor de los hechos narrados por la denunciante y que estos tengan el carácter de punibles…”.

Prosiguieron afirmando que: “…Tal derecho se le ha lesionado a nuestro defendido, cuando la Juzgadora se limita a transcribir el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el acta de denuncia verbal de la ciudadana Yaribeth Machado, fijación fotográfica relacionada con el caso que muestra un teléfono totalmente distinto al descrito por la víctima en su denuncia verbal (…) Es evidente que en la presente causa no se ha demostrado la configuración del delito de Robo, por cuanto como se menciona anteriormente, en la denuncia verbal de la supuesta víctima, esta indica que fue despojada de su teléfono celular marca LG color azul, y en el acta de inspección técnica y la fijación fotográfica el teléfono incautado es un ZTE, desvirtuándose totalmente de esta forma la fe publica que dan los funcionarios Policiales al realizar un procedimiento. En este caso es importante traer a colación la Sentencia de fecha 23-06-04 de! Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, según expediente N° 04-0123…”.

Continuaron manifestando las apelantes que: “…de haber leído la Juzgadora las actas emitidas por los funcionarios policiales, específicamente la denuncia verbal, la inspección técnica y la reseña fotográfica, la misma hubiera podido observar las incongruencias existen en dichas actas pues el teléfono celular indicado por la víctima que le fue despojado, no es el mismo que los funcionarios policiales indican en la cadena de custodia (…) para que existan suficientes elementos de convicción tiene que estar llenos los supuestos del articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica claramente que estos solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código in comento, lo cual es totalmente contrario a lo que se puede analizar en la presente causa, esta Defensa no puede dejar de preguntarse como la Juzgadora puede indicar que textualmente "...ya que del acta policial se hace referencia el teléfono del cual fue despojado la víctima así corno la reseña fotográfica..", si es evidente que los teléfonos son totalmente distintos, el indicado por la víctima de marca LG, y el de la inspección y reseña fotográfica que fue el incautado por los funcionarios policiales fue uno marca ZTE. De lo cual podemos observar que los elementos de convicción presentado en esta causa por el Ministerio Publico no han sido obtenido de manera licita sino de forma ilícita; aunado al hecho que, evidentemente el objeto denunciado por la víctima como despojado (Teléfono celular marca LG) no le fue incautado a mi defendido, en virtud de haberle sido incautado el teléfono celular de su propiedad (Teléfono celular marca ZTE) lo que a criterio de esta Defensa nos llevaría indefectiblemente al plano de dos (2) situaciones; uno: La cadena de custodia no fue llevada de manera licita y por tanto nos encontramos ante una prueba obtenida de igual manera en forma ilícita o dos: Nos encontramos en ausencia de conducta delictiva alguna y en consecuencia ante una privación ilegitima de libertad…”.

De la misma forma enfatizaron, que: “…de actas no se evidencian fundados elementos de convicción; ya que no existe ninguna evidencia licita y verídica, que demuestre que nuestro defendido fue el autor del hecho que le fue imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico, solo el dicho de los funcionarios puesto que la denuncia verbal de la presunta víctima no coincide con las demás actas, por lo que se solicitó para el momento de la presentación una medida menos gravosa que la privación de libertad, lo cual inmotivadamente fue rechazado por la Juzgadora…”.

Así pues recalcó que: “…al recaer sobre nuestro defendido una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera su existencia, toda vez que solo están las actas que evidentemente se contradicen unas con otras, esta defensa considera que nuestro defendido está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad declarada inmotivadamente…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión N.° 2C-102-16 de fecha Seis (06) de Febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, establecida en el artículo 242 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 Y (sic) 455 del Código Penal, Y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Pena! en armonía con los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por ser la misma suficiente para asegurar !as resultas del proceso…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Los profesionales del derecho FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS GUZMÁN y JUAN DARÍO ALBORNOZ ROSSA, en su carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación en los siguientes términos:

Fundamentaron quienes ostentan el ius puniendi, lo siguiente: “…la Medida de Coerción Personal impuesta al hoy imputado, Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquel es autor o partícipe de los hechos punibles que le fueran atribuidos por el Ministerio Público; tales como: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión de los hoy imputados; la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y de la Aprehensión del Imputado; la denuncia formulada por la hoy víctima de autos; el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, las cuales dejan constancia de la existencia e incautación del arma blanca y del objeto pasivo del delito (teléfono), dejando en especial constancia de la existencia y características del teléfono despojado a la víctima, todos éstos elementos son congruentes entre sí…”.

Esgrimieron que: “…el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en los delitos que les fueran imputado al ciudadano: LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, ya identificado, por el Ministerio Público, siendo los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Penal en armonía con los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, acarreando sólo el primero una pena de entre DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de prisión, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se les imputó en esa oportunidad al mencionado ciudadano, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo son los mencionados delitos, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa, quien debe solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica de los delitos imputados, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano…”.

Enfatizaron lo siguiente: “…en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Igualmente quienes contestan adujeron que: “…se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que los imputados se sustraigan de las exigencias de la justicia. Se trata, en le caso del Robo Agravado, de un delito pluriofensivo, que irrespeta el bien jurídico vida y propiedad; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima", y en virtud del trauma que ocasionara la conducta de quien se encuentra involucrado en el hecho (sometimiento y amenazas a la víctima), trayendo como consecuencia un daño irreparable que no puede ser subsanado de ninguna manera por el autor o partícipe, y además las consecuencias que ésta produce en la comunidad y en el orden social del Estado, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un solo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron que: “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho: Carmen Elena Romero y Lisett Maribel Álvarez Pérez, con el carácter de Defensoras Públicas Sexta Penal Ordinario y Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado (sic) Zulia, defensoras del ciudadano: LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 25.182.022; en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Febrero de 2016, expediente 2C-21.179-16, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue al identificado imputado por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Penal en armonía con los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; cometidos en perjuicio de la ciudadana: Yaribet Beatriz Machado Urdaneta; a través de la cual el tribunal a quo declara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada al hoy imputados de autos alegando que se le ha causado un gravamen irreparable a su defendido respecto a la Libertad Personal, Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado; y, en consecuencia RATIFIQUE la Medida del Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta por el a quo a los identificados imputados…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo planteado por las profesionales del derecho CARMEN ELENA ROMERO y LISETT MARIBEL ALVAREZ PÉREZ, Defensoras Públicas Sexta Principal y Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, se observa que el aspecto medular radica en atacar la decisión recurrida denunciando la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la libertad personal, al debido proceso, el derecho a la defensa que ampara a su defendido, ya que en el presente caso no se encuentra cumplido el numeral segundo del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de los hechos acaecidos.

Aseverando igualmente que la juzgadora se limitó a transcribir el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el acta de denuncia verbal de la ciudadana Yaribeth Machado, fijación fotográfica relacionada con el caso que muestra un teléfono totalmente distinto al descrito por la víctima en su denuncia verbal; sin explicar la juzgadora como llegó a esa convicción, sin motivar su decisión, sin concatenar o contraponer los elementos de la investigación que se le presentan, en tal sentido, indicó que en el presente caso no se ha demostrado la configuración del delito de Robo, por cuanto como se menciona anteriormente, en la denuncia verbal de la supuesta víctima, esta indica que fue despojada de su teléfono celular marca LG, color azul, y en el acta de inspección técnica y la fijación fotográfica el teléfono incautado es un ZTE, desvirtuándose totalmente de esta forma la fe pública que dan los funcionarios policiales al realizar un procedimiento. De la misma forma trajo a colación la Sentencia de fecha 23 de junio de 2004, emitida por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, referida al dicho de los funcionarios.

Además la parte recurrente hizo énfasis en las presuntas incongruencias existente en dichas actas pues el teléfono indicado por la víctima que le fue despojado, no es el mismo que los funcionarios policiales indican en la cadena de custodia, por lo que denunció que la cadena de custodia no fue llevada de manera ilícita, existiendo ausencia de conducta delictiva alguna y en consecuencia ante una privación ilegitima de libertad, ya que a su decir no existe ninguna evidencia licita que demuestre que su defendido fue el autor del hecho imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, en razón de lo anterior solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Control y acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 de la Norma Penal Adjetiva.

Una vez precisada como han sido la anterior denuncia planteada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen del acta policial No. EXP:PNB-SP-036-GD-01538-2016, de fecha 5 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, donde se explano lo siguiente:

“…Siendo las 08:30 horas de la mañana hoy 05 de febrero del año en curso, encontrándonos en labores inherentes al servicio en la PARROQUIA VENANCIO PULGAR, ESPECÍFICAMENTE EN LA CURVA DE MOLINA cuando fuimos abordados por una ciudadana bastante alterada manifestando ser y llamarse YARIBEL (los demás datos filia torios se anexan a la planilla de víctimas y testigos y demás sujetos procesales, para uso exclusivo del fiscal) quien al momento de inquirirla manifestó que un ciudadano, de tez morena, contextura delgada acababa de robarle en las adyacencias su teléfono celular con arma blanca. Motivado a lo antes expuesto se procedió a efectuar un recorrido por el lugar junto a la ciudadana denunciante, con la finalidad de dar con el paradero del ciudadano, minutos mas tarde en la PARADA DE RUTA 06, ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL CENTRO COMERCIAL FERREMOOL, la denunciante señala a un ciudadano con las características supra mencionadas, como el autor material del hecho delictivo. Motivo por el cual se procedió a efectuar un abordaje del mismo con la finalidad de verificar la veracidad de los hechos acontecidos, donde el OFICIAL (CPNB) VILLASMIL ELVIS , (sic) solicita al ciudadano su documento de identificación (cédula) quien manifestó de forma clara no poseer ningún tipo de documento que deje constancia plena de su identidad manifestando ser y llamarse:LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-25.182.022 DE 27 AÑOS DE EDAD, (…) QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO SUÉTER COLOR BLANCO, PANTALÓN JEANS COLOR BLANCO Y CALZADO CASUAL COLOR MARRÓN. QUIEN PRESENTA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ MORENA, CONTEXTURA DELGADA, DE APROXIMADAMENTE 1,65 METROS DE ESTATURA Culminada la identificación el funcionario efectúa la inspección corporal como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar en la pretina del lada derecho del pantalón:UN (01) ARMA BLANCA TIPO:CUCHILLO ELABORADO EN MATERIAL DE METAL, COLOR PLATEADO, CON UNA HOJILLA FILOSA. CON UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE PUEDE LEER FUTURO T00LS INOX STAINLEES STEEL. De igual forma se logro incautar en el bolsillo del lado derecho del pantalón. UN (01) TELÉFONO CELULAR ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR:AZUL, MARCA ZTE, CON SIM CARD DE LA TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL:895804220006687593, Y SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA el cual la ciudadana inmediatamente señalo como de su propiedad. Posterior a esto y gracias a todos los elementos de convicción incautados en el lugar se procede con la aprehensión preventiva según lo establecido en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, (APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA) no sin antes hacer de su conocimiento el motivo que lo origino, a su vez informado al mismo sobre sus derechos y garantías constitucionales contemplados en el articulo (sic) 49 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Culminadas estas diligencia se deja constancia que no se pudo realizar la verificación al ciudadano aprehendido por el sistema integrado de información policial (SIIPOL) ya que el mismo no contaba con ningún documento de identificación, sistema siendo infructuosa la verificación (…) Al sitio del hecho también se presentó una comisión de inspecciones técnicas a cargo del OFICIAL (CPNB) KELVIN VALERO, para realizar las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos…”. (Negrillas Original).

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que los funcionarios policiales dejaron constancia que la víctima de marras le hizo señas informándole que habían sido objeto de robo de sus pertenencias por parte de un ciudadano de tez morena y contextura delgada, procediendo los funcionarios policiales a realizar un recorrido por la zona, minutos más tarde en la parada de Ruta No. 6, la víctima de marras señaló a un ciudadano con las características referidas, en razón de lo anterior los policías procedieron abordar al ciudadano en mención solicitándoles los documentos de identidad quedando identificado como LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad No. V- 25182022.

Luego de verificado lo que consta en las actas, específicamente lo denunciado por la presunta víctima, se hace necesario efectuar un riguroso de la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar las razones por las cuales se acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como el segundo supuesto contenido en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que el imputado fue aprehendido a pocas horas de haberse cometido el delito, así mismo la misma se materializa una vez que la victima (sic) interpone su denuncia, incautándosele en su poder el telefono (sic) es por lo que, se Declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, ya que del acta policial se hace referencia el teléfono del cual fue despojado la victima (sic) asi (sic) como la reseña fotografica (sic), en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase Incidente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, y siendo que de conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2° y 3o del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal Y (sic) en, cometido en perjuicio de la ciudadana YARIBETH MACHACO y la comisión del delito de PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto en el articulo (sic) 273, 277 y 516 del Código Penal en armonía con los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 05-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados la cual riela en el folio numero cuatro (04) y su Vuelto (sic) de las actuaciones policiales; aunado al ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 05-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARlANA, la cual riela en el folio numero (14) de las actuaciones policiales aunado al ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS de fecha 05-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLCÍA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela desde el folio numero siete (07) de las actuaciones policiales aunado, ACTA DE DENUNCIA de fecha 05-02-2016, interpuesta por el ciudadano YARIBETH MACHADO suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVAÍIANA la cual riela en el folio seis (06) de las actuaciones policiales, aunando RISTRO (sic) DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIA de fecha 05-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPOS-DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA la cual riela en el folio nueve y diez (09,10) de las actuaciones policiales. En relación a las peticiones de la defensa de una medida menos gravosa, así mismo (sic) observa este juzgador la existencia de la presunta comisión del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal Y (sic) en, cometido en perjuicio de la ciudadana YARIBETH MACHADO y la comisión del delito de PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto en el articulo (sic) 273, 277 y 516 del Código Penal en armonía con los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la revisión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprende de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto se declara con lugar la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva solicitada a favor del imputado.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entender como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del IMPUTADO (sic) .- LUIS EDUARDO GÓMEZ, (…) titular de la cédula de identidad N° 25.182.022, (…) de conformidad con los Numerales (sic) 1o, 2o, y 3o del articulo (sic) 236, en concordancia con el articulo (sic) 237, numeral 2° (sic) y 3o (sic), ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 25182022, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al tomar en consideración especialmente la denuncia así como el señalamiento expreso, que en este caso hizo la víctima, así como el acta policial del procedimiento y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1).- Acta Policial, No. EXP:PNB-SP-036-GD-01538-2016, de fecha 5 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado de actas.

2).- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 5 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular.

3).- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 5 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, mediante la cual se desprende la rúbrica del imputado y la huella.

4).- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 5 de febrero de 2016, rendida por la ciudadana YARIBETH MACHADO, por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular.

6).- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIA, signado bajo los Nros. 00045-16 y 00046-16, de fecha 5 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, los referidos indicios de convicción los cuales se encuentran insertos en los folios tres (3) al quince (15) de la causa principal.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa pública al afirmar que no existen elementos de convicción, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, tal como lo afirmó y estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en el delito endilgado por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 273, 277 y 516 del Código Penal, haciendo énfasis la jurisdicente de instancia en la declaración efectuada por la víctima, de la cual se desprende el señalamiento enfático y preciso.

Ahora bien, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las misma, esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Por otro lado, también debe señalarse que el mismo al tratarse de un delito instantáneo o de mera actividad (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 576 de fecha 19.12.2006), no admite la figura de la frustración, pues basta con que el bien robado haya sido poseído aunque sea momentáneamente por el autor del delito, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo la presunta víctima en la denuncia penal, efectuada en fecha 31 de enero de 2016. En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 763 de fecha 06.06.2000 precisó:

“...El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.
omissis
En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto...”.

En ese orden, debe recordarse a la recurrente que si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no puede condicionarse su constatación al provecho o no del sujeto activo del bien despojado, pues reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el imputado, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo, por lo que evidentemente en el caso de marras, no puede decirse que el delito fue frustrado.

En ese sentido, debe mencionar este Tribunal Colegiado, que se constató de la denuncia de la presunta víctima, las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ, de la cual se desprenden elementos de convicción para considerar que la víctima bajo amenaza de muerte entregó sus pertenencias, para infringir temor siendo así despojada de sus bienes de valor, lo cual conduce a concluir que no le asiste la razón a la recurrente, al plantear la falta de elementos de convicción, si bien es cierto al encartado de marras se le incautó según el acta policial un teléfono celular sintético de color azul, marca ZTE, con su sim card de la tecnología movistar serial: 895804220006687593 y su respectiva tapa protectora, objeto distinto al que describe la ciudadana YARIBETH MACHADO, víctima en el presente caso en el acta de denuncia, no es menos cierto que ese no es el único elemento de convicción existente y considerado, ya que la a quo además tomó en consideración a objeto de fundamentar su decisión, que la antes mencionada víctima realizó un señalamiento claro y enfático donde indicó que el ciudadano aprehendido, fue el que presuntamente bajo amenaza de muerte la despojó de sus pertenencias, por lo tanto en el presente caso existe la presunción del uso de un arma blanca o insidiosa, lo cual será objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación, evidenciando igualmente que el titular de la acción penal individualizó la presunta conducta desplegada por el justiciable en el presente caso.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2016-000235, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, ni tampoco le asiste la razón al plantear la falta de motivación de la decisión recurrida, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ, toda vez que la víctima (en este caso), de su denuncia lo señaló como el autor o partícipe describiendo que lo despojaron de sus pertenencias bajo amenaza de muerte, por lo que no le asiste la razón a la defensa en tal argumento, sobre que no existen elementos para configurar los hechos en el delito imputado, en razón de lo cual debe ser declarado sin lugar el presente punto de impugnación.- Así se declara.-

Por otra parte con respecto al argumento planteado por la recurrente referido a que sólo existe la declaración de la víctima esgrimiendo que la misma no es suficiente para inculpar a un ciudadano citando la jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, ante tales premisas quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente aclararle a la parte apelante que la misma se refiere es que tales dichos solo constituyen indicios de culpabilidad pero al momento de condenar en una sentencia definitiva, no esta referido al valor que tiene la denuncia en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa del imputado, motivo por el cual se desestima tal alegato. Así se decide.-

Con referencia al planteamiento realizado por la parte apelante, referido a que la cadena de custodia no fue llevada de manera ilícita, pues a decir de las recurrentes no existe ninguna evidencia lícita que demuestre que su defendido fue el autor del hecho imputado por la Fiscalía del Ministerio Público. Ante tal bosquejo, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente señalar que la cadena de custodia es acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales. En tal sentido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“…Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191…”. (Pags. 220-221).

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, plasmadas las anteriores consideraciones observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, tal como lo apuntó la instancia no existió transgresión alguna al derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, toda vez que el registro de cadena de custodia de evidencia física signado bajo los Nros. 00045-16 y 00046-16, de fecha 5 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, dejaron constancia de los objetos recolectados en el acta policial e incautados al ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ, como lo fueron un teléfono celular sintético de color azul, marca ZTE, con su sim card de la tecnología movistar serial: 895804220006687593 y su respectiva tapa protectora y un arma blanca, tipo: cuchillo, elaborado de material de metal de color plateado, con una hojilla plateada, con una hojilla filosa, con una inscripción donde se lee Tools inox. Stainlees Steel.

Precisado lo anterior, esta Alzada considera importante indicarle a la defensa que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano de policial, cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y a tal efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

En tal sentido, yerra la defensa al afirmar que ha existido violación de las actas de registro de cadena de custodia signada con los Nros. 00045-16 y 00046-16, de fecha 5 de febrero de 2016, toda vez que las referidas actas cumplen con todos los requisitos contenido en el artículo 187 de la Norma Penal Adjetiva, puesto que en las mismas los funcionarios policiales describieron los objetos incautados en el procedieron que dio origen a la detención del ciudadano aprehendido, como lo son un teléfono celular sintético de color azul, marca ZTE, con su sim card de la tecnología movistar serial: 895804220006687593 y su respectiva tapa protectora y un arma blanca, tipo: cuchillo, elaborado de material de metal de color plateado, con una hojilla plateada, con una hojilla filosa, con una inscripción donde se lee Tools inox. Stainlees Steel.

Es menester destacar, que si bien es cierto en las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, los funcionarios describen un teléfono celular sintético de color azul, marca ZTE, con su sim card de la tecnología movistar serial: 895804220006687593 distinto descrito por la víctima en su denuncia describió un teléfono celular, marca LG de color azul, tal como lo apuntó la instancia en la decisión recurrida dicha situación no invalida en modo alguno lo descrito en el acta policial, ni en el acta de cadena de custodia, pues son situaciones que constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase de incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, existiendo en el asunto penal un cúmulo de elementos para presumir la participación u autoria del ciudadano aprehendido en los hechos acaecidos, por lo que, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la circunstancia alegado por las recurrentes referida a la ilicitud de la cadena de custodia falta, que en nada afecta al contenido de las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia, puesto que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia fue efectuada bajo los parámetros establecidos en los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de la fecha, así como en la misma contiene la indicación del funcionario que intervino tanto en el procedimiento, en el reguardo, la fijación fotográfica, el traslado, la preservación entre otros. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho CARMEN ELENA ROMERO y LISETT MARIBEL ALVAREZ PÉREZ, Defensoras Públicas Sexta Principal y Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-25182022, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por las profesionales del derecho CARMEN ELENA ROMERO y LISETT MARIBEL ALVAREZ PÉREZ, Defensoras Públicas Sexta Principal y Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano LUIS EDUARDO GÓMEZ CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-25182022.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 2C-102-16, de fecha 6 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de abril del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 213-16 de la causa No. VP03-R-2015-000235.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA