TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de abril de 2016
205º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000323
Decisión Nro. 206-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por las abogadas MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y MARYELIN COROMOTO HUERTA DELGADO, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 87.861 y 183.526, en su condición de defensoras privadas del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, contra la decisión Nro. 9C-151-16, de fecha 26.02.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la audiencia de presentación de imputado donde decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal; y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISMAEL VIDAL.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 01.04.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 04.04.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y MARYELIN COROMOTO HUERTA DELGADO, en su condición de defensoras privadas del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, ejercieron su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Resulta contradictorio para esta defensa precisar que (sic) delito se le imputo (sic) a nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; si el delito ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal o si el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ya que tanto en la imputación como en la fundamentaron de derecho del tribunal, ambos señalan que los elementos traído (sic) en actas demuestran la comisión del delito imputado, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal; por lo que resulta una contradicción vulnerando el principio de Legalidad, seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la defensa al no precisar el Ministerio Publico y no subsanar el Juez ABOG. ERNESTO ROJAS HIDALGO, del Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tal incongruencia jurídica que constituye una aberración jurídica.

De la simple constatación de los hecho (sic) plenamente explanados en el acta policial, de fecha Veinticinco (25) de Febrero del Dos mil Dieciséis (2016); suscrita y practicada por los funcionarios el OFICIAL JEFE (CPBEZ) LUIS RÍOS, titular de la cédula de identidad N° V-16.456.180, en compañía de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NÉSTOR GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-17.951.425, OFICIAL (CPBEZ) ORLANDO VICUÑA, titular de la cédula de identidad N° V-16.836.548, OFICIAL (CPBEZ) ERNESTO FERRER, titular de la cédula de identidad N° V-18.216.272; adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; se puede evidenciar que la conducta desplegada por nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; no se subsume en ninguno de los verbos rectores o supuestos de hecho descritos en los tipos penales invocados por la Representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico (sic); y que al concatenar el acta policial y la denuncia rendida por la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL; se observa que no solo (sic) no sirven para sustentar una imputación seria en contra del imputados de autos sino que no sirven para sustentar ni fundamentar el decreto de una Privación Preventiva Judicial de Libertad, ya que la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL, señala en su denuncia que fue despojada de su pertenencias, consistentes en: un (01) Teléfono, una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), por dos sujeto Moreno claro, estatura como 1,60 mts, uno cargaba blue jeans y suéter negro, al otro no lo visualiza bien y que portaban armas de fuego, uno cargaba una bereta y el otro cargaba una nueve milímetro.

Ahora bien; se puede constatar En (sic) primer lugar; que las características aportadas de los dos sujetos que lo despojaron de sus pertenencias no se corresponden con la de nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; por lo que la imputación realizada por las Representantes del Ministerio Publico (sic) al momento del acto de Presentación, como lo es AUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal; cometido en perjuicio de ISMAEL VIDAL. En segundo lugar; de la lectura de la denuncia de la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL, se evidencia que no realizo (sic) ningún señalamiento directo hacia nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; y más aun (sic) cuando nuestro patrocinado para el momento de su detención un suéter alusivo a la Bandera Nacional, lo que hace lo hace mas identificativo y distintivo para un señalamiento. En tercer lugar; al momento de la detención de nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; no le encontraron ninguno de los objetos denunciados por la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL; como lo era un (01) Teléfono, una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), ni mucho menos el arma de fuego que fue utilizada para someter a la victima (sic) de autos. Y en Cuarto lugar; de la lectura del acta policial, de fecha Veinticinco (25) de Febrero del Dos mil Dieciséis (2016); suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) LUIS RÍOS, titular de la. cédula de identidad N° V-16.456.180, en compañía de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NÉSTOR GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-17.951.425, OFICIAL (CPBEZ) ORLANDO VICUÑA, titular de la cédula de identidad N° V-16.836.548, OFICIAL (CPBEZ) ERNESTO FERRER, titular de la cédula de identidad N° V-18.216.272; adscritos al Servicio de Patrullaje Motorizado en la Circunvalación N° 1, se evidencia que en la persecución realizada a los dos sujetos señalados por la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL, no se despojaron del Teléfono celular, la caja de Herramienta, el Bolso ni del arma de fuego, utilizada para someterlo. Por las circunstancias de hechos antes señaladas, se observa que la solicitud de la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad y la calificación jurídica otorgada por las Representantes del Ministerio, resulta totalmente desproporcional, antes la violación flagrante de sus derechos constitucionales y procesales situación que coloca en tela de juicio la buena marcha de una correcta, transparente y ajustada Administración de Justicia, creando a la sociedad una inseguridad jurídica que en consecuencia concluyen con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales, como el DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA SEGURIDAD JURÍDICA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Honorables Magistrados, en todo asunto penal que sea puesto a su conocimiento el operador de justicia debe proceder en primer lugar, verificar si la actuación policial se encuentra legitimada y si la misma cumple con los parámetros de legalidad establecidos por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, debe realizar una sistematización racional del delito invocado, a los fines de lograr su comprensión científica y funcional, por lo que es oportuno realizar previamente unas consideraciones acerca de la teoría del delito, la cual analizar el concepto del delito, descomponiéndolo y desarticulándolo en sus caracteres particulares o elementos del delito como se suelen denominar estas categorías, lo que hace suponer la existencia del delito, cumplido éste como tipo formal, tipo legal o norma tipificante debido a su naturaleza normativa y tipificadora de las conductas delictivas, es decir, ser norma creadora del delito, de acuerdo a las exigencias del principio de legalidad universalmente imperante.
(…)

Vista de esta forma la teoría del delito es práctica, instrumental, utilitaria, permite aplicar la ley a los casos concretos mediante el uso del conocimiento teórico en que se basa el Derecho Penal y a su racionalidad de lo que deriva su validez y legitimidad. El carácter instrumental de la teoría del delito permite comprender en forma racional y científica el delito, mediante el análisis de la norma que lo crea, permite precisar si la conducta es típica, contraria a derecho o antijurídica, si está caracterizada por la culpabilidad, si merece la sanción prevista en la ley y si el sujeto activo o autor es imputable. Este método de estudio de la norma tipificante o del hecho que se somete a su análisis es aplicable a toda clase de delitos.

En relación con la tipicidad, la teoría del delito es importante para garantizar los derechos individuales del ciudadano, pues exige que ella sea inequívoca, esto es que la ley penal describa el delito de forma detallada y circunstanciadamente, para evitar las extralimitaciones del poder jurisdiccional que puedan crear conductas punibles a partir de interpretaciones genéricas.

En tal sentido para resolver la petición de esta defensa técnica, es necesario según la dogmática actual, establecer si los hechos que motivaron el presente proceso penal son típicos, es decir, si se pueden adecuar a una norma de derecho penal sustantivo, si nos encontramos ante un delito, en virtud del principio de "nullum crimen, nulla poena sine lex certa" o principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuyo fundamento constitucional se encuentra previsto en el ordinal 6o del artículo 49 y el legal en el artículo 1 del Código Penal, y que da origen a la tipicidad como una de las características del hecho punible.

Ahora bien, es conveniente a los efectos de la presente decisión preguntarse ¿desde el punto de vista técnico que (sic) es el tipo penal?
(…)

En el presente caso tenemos una conducta desplegada por el Ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; por lo que habrá que analizar si esa conducta es típica. En el tipo penal generalmente podemos apreciar varios elementos:
1.- Los sujetos, los cuales pueden ser:
a) Activo: quien realiza la conducta descrita en el tipo penal, quien comete el hecho
b) Pasivo: titular del bien jurídico lesionado, no es la persona sobre la que recae la
acción.
2- El objeto, puede ser:
a) Objeto jurídico: conocido como bien jurídico, el valor, el interés que protege el tipo penal.
b) El objeto material: aquella cosa sobre la que recae la acción, no deben confundirse, ejm. en un delito de robo de dinero, una cosa es el dinero cómo objeto material y la otra es la propiedad como bien jurídico.
3.- Conducta: es la descripción de la acción; dentro de la conducta entra fa parte subjetiva (dolo y culpa), este dolo en el derecho penal actual se entiende desde el punto de vista natural, solamente conocimiento de los elementos del tipo y querer realizar el hecho, no como se entendía en el derecho romano o en el derecho civil, esto es, dolo como mala intención.

Tenemos entonces que todo tipo penal tiene objeto, sujeto y conducta, y en base a estos elementos se clasifican los tipos penales.

El delito de ROBO GENÉRICO Y/O ROBO AGRAVADO , (sic) previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal; supone bien el empleo de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste o por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varías personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, y como verbos rectores exige el legislador que el sujeto activo recurra a la violencia, amenaza, fuerza, coacción, en el presente caso, se puede observar que nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; para el momento de su detención no tenía en su poder el Teléfono celular, caja de Herramienta y el Bolso, propiedad de la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL; ni un arma de fuego. Por lo que los elementos de convicción traídos al proceso por las Representantes de la Fiscalía de Flagrancia para sustentar la imputación y solicitud y en el cual el Juez ABOG. ERNESTO ROJAS HIDALGO, del Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamenta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; no comprometen ni relaciona directa e indirectamente a nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ.

En este orden de ideas tenemos; en la denuncia rendida por la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL, se puede observar el día Veinticinco (25) de Febrero del Año Dos Mil dieciséis (2.016), siendo las cinco y Media (5:30Pm) horas de la tarde, cuando venía en una unidad colectiva desde el kilómetro cuatro hasta el centro de la ciudad en Maracaibo, iba por la autopista numero # 1 a la altura del puente sanatorio, cuando mandaron a parar la unidad colectiva, en la parte de atrás venían dos muchachos y mandan a detener la unidad uno de ellos dice: esto es un atraco y saco (sic) una pistola y se quedo en la puerta , (sic) el que venía detrás del (sic), se quedo (sic) recogiendo las pertenencias de las personas lo cual al ciudadano Ismael le quitaron un (01) Teléfono , una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), se bajaron corriendo por una cañada que está cerca del General del Sur, en eso vio que venían cinco policías del Estado, cada uno con un parrillero, les hizo señas para que se pararan les cuenta lo que le había pasado, informándoles que los que les habían quitado sus pertenencias se metieron por el lado de la cañada y llegaron a una casa donde estaban escondidos en un cuarto, luego el ciudadano Ismael se fue con los funcionarios hasta el comando para colocar la denuncia; donde al ser interrogado por el funcionario del despacho: Primera Pregunta ¿ Diga lugar y la hora en que ocurrieron los hechos que mencionaba? Contesta: fue el día de hoy (Veinticinco (25) de Febrero del Año Dos Mil dieciséis (2.016), siendo las cinco y Media (5:30Pm) de la tarde, en la autopista numero # 1 cerca del general del sur, Segunda Pregunta: ¿Diga las características físicas de los sujetos que lo despojaron de sus pertenencias?, Contestando: Moreno claro, estatura como 1,60 mts, uno cargaba blue jeans y suéter negro, al otro no lo visualiza bien. Tercer Pregunta ¿Diga si recuerda las características de las armas que portaban los sujetos que lo despojaron de sus pertenencias? contesto: uno cargaba una bereta y el otro cargaba una nueve milímetro. Cuarta Pregunta ¿Diga si el lugar donde ocurrieron los hechos se observaban cámaras de seguridad o hayan podido grabar el momento en que ocurrieron los hechos? Contesto: no Quinta Pregunta ¿Diga si los sujetos que lo despojaron de sus pertenencias efectuaron disparos con las armas que portaban al momento de ocurrir los hechos denunciados? Contesto: No Sexta Pregunta ¿Diga las características del teléfono celular que le fue despojado y en cuanto está valorado aproximadamente? Contesto: Un teléfono marca Dooge, color negro y está valorado en aproximadamente en Ochenta mil Bolívares. Séptima Pregunta ¿Diga qué tipo de herramientas se encontraban en la caja de que le fue despojada? Contesto: Destornilladores, martillos, alicate, probadores de corrientes, etc. y en el bolso cargaba ocho mil bolívares.

De lo anterior se puede observar que la victima (sic) (sic) de autos fue despojada de su Teléfono Celular, una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), lo que coloca en evidencia que nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; no tuvo ninguna participación, en virtud que al momento de su detención no tenía en su poder los objetos que le fueron despojados a la victima de autos y en segundo lugar las características aportadas de los dos sujetos que lo despojaron de sus pertenencias no se corresponden con la de nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; por lo que la imputación realizada por, (sic) las Representantes del Ministerio Publico (sic) al momento del acto de Presentación, como lo es AUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 y 458 del Código Penal; cometido en perjuicio de ISMAEL VIDAL; en primer lugar se sustentan en una aprehensión que fue realizada de forma ilegitima (sic), en virtud que no tenia (sic) ningún objeto ni arma de fuego para el momento de su detención ni poseía la vestimenta indicada por la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL ni las características fisionómicas aportadas; en segundo lugar, la calificación jurídica otorgada por las Representantes del Ministerio, resulta totalmente desproporcional, en virtud que de la lectura de cada una de las actas que conforman el presente proceso penal no comprometen ni relaciona directa e indirectamente a nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y/O ROBO GENÉRICO; antes la violación flagrante de sus derechos constitucionales y procesales.

En este sentido, se evidencia que el tipo penal de ROBO AGRAVADO Y/O ROBO GENÉRICO, establece tres elementos importantes a determinar como son la acción, el medio y el fin. Aunado a ello, al desarrollarse en el marco de una organización de delincuencia, es menester determinar la participación que cada uno de los asociados, quienes pudieran tener acciones conjuntas o separadas, pero que son necesarias para lograr la conformación de la estructura del delito; circunstancias que no se aprecian ni está acreditado en las actas que corren insertas en la presente investigación penal.

Por lo que esta defensa, considera que es oportuno mencionar el artículo, 44 numeral 1; en el que se desprende que, ninguna persona puede ser detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida en flagrancia; en este sentido, en relación a la flagrancia, esta defensa técnica trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra "LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO", quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
(…)

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
(…)

Es bueno decir aquí que el Código Orgánico Procesal Penal, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248 (Hoy artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal), la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori". (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).
(…)

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.

De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

Al concatenar los criterios de derecho y los hechos denunciados por la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL, se puede observar, que fue despojado de sus pertenencias, consistentes en: un (01) Teléfono , una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), el día Veinticinco (25) de Febrero del Año Dos Mil dieciséis (2.016), siendo aproximadamente las Cinco y Media (5:30Pm) horas de la tarde, cuando venía en una unidad colectiva desde el kilómetro cuatro hasta el centro de la ciudad en Maracaibo, iba por la autopista numero # 1 a la altura del puente sanatorio, cuando el ciudadano Ismael vidal le quitaron un (01) Teléfono , (sic) una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), dos sujetos cuyas características fisionómicas eran: Moreno claro, estatura como 1,60 mts, uno cargaba blue jeans y suéter negro, al otro no lo visualiza bien; portando cada uno un arma de fuego. Objetos que no fueron encontrados en posesión de nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; ni el arma de fuego por lo que no existe la Flagrancia señalada por el Legislador para la procedencia de la detención de una persona y en este caso en particular la de nuestro patrocinado.

Es menester; igualmente traer a colación; el Principio de legalidad y tipicidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como manifestación específica del debido proceso, se desprende que solo (sic) el Poder Legislativo tiene la facultad para la descripción de los tipos penales; es decir, sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuales conductas humanas han de ser tenidas como punibles y aplicadas por los operadores de derecho en los casos determinados donde concurran a fallar, vale decir para la configuración de la tipicidad, criterio éste que sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Máximas y Extractos. Tomo I y II. Año 2005. Página 134).

De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en forma asaz y contundente ha expresado con relación al principio de legalidad que las normas penales son, por regla general, de interpretación restrictivas por lo tanto debe concluirse que las únicas penas que deben ser aplicadas a los agentes de ilícitos penales son las que la ley define y luego se impute expresamente y para cada tipo penal en particular, ello es así por cuanto todo ciudadano conforme al debido proceso debe saber de que se le imputa o de que se le juzga en forma precisa, para poder ejercer el derecho a la defensa consagrado como principio medular en la Constitución (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Máximas y Extractos. Tomo VI. Año 2003. Página 107).

La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001, lo siguiente:
(…)
El Código Penal, en su artículo 1 ratifica este principio así: "nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente".

Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal es el principio: "nulla crime, nulla poena sine lege", recogido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de índole romanista y germánico, el cual apunta a una garantía de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus legisladores y jueces.

Tenemos entonces, que el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la segundad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas.

Visto así las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de los delitos y de las penas, constituye la máxima garantía frente a la aplicación de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos.
(…)

Así, el principio in comento tiende a que los particulares, conozcan de antemano qué conducta puede suponer la modificación de su status jurídico. De allí, que el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (La Interpretación Judicial. Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Eventos N° 3. Caracas. 2004. pág. 324) certeramente sostenga, que "...hay sujetos cuya interpretación de alguna forma va a tener mayor trascendencia que otras. Es el caso del juez, dado que el derecho tiene una función predictiva, muy vinculada a la idea de segundad jurídica, ya que se espera que las interpretaciones se conserven dentro de unas determinadas líneas: no con la idea de que no puedan cambiar, pero sí con la idea de que se pueden hacer ciertas predicciones razonables sobre las decisiones, las cuales constituyen verdaderos antídotos contra las interpretaciones extravagantes o las interpretaciones inesperadas; esas interpretaciones que nadie había visto v un buen día alguien con alguna genialidad, con esos destellos que pueden a veces llegarle a alguien, surja una interpretación que nadie esperaba." (Criterio ratificado, en sentencia N° 1232, del 26 de Noviembre de 2010, entre otras)
(…)

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, (vid. Sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de ia aplicación de la Lev (vid, GUI MORÍ. Ob. Cit., p. 331).

De los Criterios Jurisprudenciales y Doctrinales antes transcritos, se puede observar que el Juez Noveno Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, ABOG. ERNESTO ROJAS HIDALGO, se aparto (sic) totalmente de los mismos, creando con la decisión emitida una violación flagrante de los Derechos y Principios Constitucionales antes mencionados, Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Principio de Legalidad, Principio de Seguridad Jurídica, Igualdad de las partes y Tutela Judicial Efectiva.

Ciudadanos Magistrados, al no cumplirse de forma concurrente con los elementos constitutivos de los delitos invocados por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, no se puede hablar que la detención practicada por los funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; fue en flagrancia, por cuanto nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; no se encontraban cometiendo ningún hecho punible; ya que fue sacado del interior de su casa habitación quien se encontraba en compañía de su progenitor, abuela y una prima con cinco menores de edad.

De lo anterior se desprenden los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del sujeto en plena comisión del hecho, de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido.

Por lo que, resulta importante destacar, que en todo proceso penal deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible y de su autor. No obstante, se evidencia que en el presente caso el Tribunal A quo incurrió en error al someter a nuestro patrocinado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; a una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, y no acordar la libertad plena del imputado de autos o en su defecto de una Medida Cautelas Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por tener pleno arraigo en el país y medio licito (sic) de vida, todo en virtud de no acreditarse la flagrancia y suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del Ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; en el hecho punible atribuido por la Representante del Ministerio Publico en el acto de presentación de Imputados.

Honorables Magistrados; para que se proceda a decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad; es indispensable que exista en actas los tres presupuestos básicos contenidos en el citado Articulo (sic) 236, siendo que en el caso in-comento, el Juez, debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que éstos en su conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados.

Asimismo, la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, en expediente N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido lo siguiente:
(…)

No existe presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En consecuencia, cuando el legislador señala en el numeral 2 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor ó participe en la comisión de un hecho punible", que en ningún momento, le está ordenando al Juez, al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase del proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta, a la existencia de elementos suficientes de convicción, la Defensa observa, que consta en la decisión cuestionada que el Juzgador y la cual procedió a indicar de manera conjunta los elementos que determinan la comisión de los hechos punibles, es necesario Ciudadanos Magistrados, señalarle que en la presente causa se observa del análisis de la decisión apelada que el Juez señala, que tales elementos no acreditan la comisión de los hechos punibles invocados por el Representante del Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ni comprometen la responsabilidad de nuestro representado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; no existe otro medio o elemento de certeza que pudiera acreditar la veracidad del contenido del acta policial y del dicho de los funcionarios ni existes testigos instrumentales que puedan acreditar que nuestro patrocinado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; haya tenido alguna participación en el Robo ocurrido en perjuicio de la Victima (sic) el Ciudadano ISMAEL VIDAL
(…)

Continuando con los vicios de los cuales adolece la decisión emitida por el Tribunal Aquo, se puede constatar que efectivamente en el caso de autos existió una flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la instancia, pues ciertamente se cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna, por cuanto no señala de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundó para declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico (sic), como es la Medida de Privación Preventiva de Libertad y su Aprehensión en Flagrancia; en el acto de Presentación, efectuada el día Veintiséis (26) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016), sin entrar a considerar que al momento de la detención de nuestro defendido ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ; no tenía en su poder las pertenencias de las que fue despojada la victima (sic) de autos, consistentes en: un (01) Teléfono, una (01) caja de Herramienta y un (01) Bolso), que las características fisionómicas no coinciden con la de nuestro defendido ya que señala que eran dos sujetos Moreno claro, estatura como 1,60 mts, uno cargaba blue jeans y suéter negro, al otro no lo visualiza bien y nuestro patrocinado es moreno oscuro y para el momento de su detención vestía un jean azul y un suéter alusiva a la Bandera Nacional de Venezuela; así, mismo no portaba ningún arma de fuego; por lo que esta defensa técnica, considera que la imputación realizada por las Representantes del Ministerio Publico (sic) al momento del acto de Presentación, como lo es AUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; cometido en perjuicio de ISMAEL VIDAL; adolece de fundamentación y elementos de convicción serios y fehacientes. Y por ultimo (sic); de la lectura del acta policial, de fecha Veinticinco (25) de Febrero del Dos mil Dieciséis (2016); suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) LUIS RÍOS, titular de la cédula de identidad N° V-16.456.180, en compañía de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NÉSTOR GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-17.951.425, OFICIAL (CPBEZ) ORLANDO VICUÑA, titular de la cédula de identidad N° V-16.836.548, OFICIAL (CPBEZ) ERNESTO FERRER, titular de la cédula de identidad N° V-18.216.272; adscritos al Servicio de Patrullaje Motorizado en la Circunvalación N° 1, se evidencia que en la persecución realizada a los dos sujetos señalados por la Victima el Ciudadano ISMAEL VIDAL, no se despojaron del Teléfono celular, la caja de Herramienta, el Bolso ni del arma de fuego, utilizada para someterlo.

Motivo por el cual en el presente caso no concurrían en primer lugar; los elementos constitutivos del tipo penal invocado por la Representante de Flagrancia del Ministerio Publico (sic); en segundo lugar, dicha omisión conllevo (sic) a decretar de forma errada una aprehensión en flagrancia y como en consecuencia de ello el sometimiento de mi representada a una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, entendida como una restricción al libre desenvolvimiento y libertad personal, cuando no se está en presencia de una conducta tipificada por nuestro Legislador como delito, teniendo el Tribunal de Control la obligación legal de pronunciarse de forma motivada sobre los fundamentos de hecho y de derecho que lo conllevaron a declarar con lugar lo solicitado por la Vindicta Pública. Esta falta de motivación del Tribunal A Quo, constituye a los efectos ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del proceso penal.
(…)

Por las razones de hecho y de derecho antes esbozada, denuncio en este acto que la Juez A quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en la presente causa y que fueron suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; y que realizaron de forma ilegitima (sic) e ilegal la aprehensión de nuestro patrocinado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ.
(…)

PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos Magistrados declare:
1- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.
2.- Se ANULE la Resolución N° 9C-15939-2016, emitida por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha Veintiséis (26) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016), en donde el Juez ABOG. ERNESTO ROJAS HIDALGO, en el Acto de presentación de Imputado, llevada a efecto en fecha Veintiséis (26) de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2.016), en la causa signada con el N° 9C-15939-2016, seguida en contra el imputado ÁNGEL FRANCISCO SOLER FUENMAYOR en la presunta comisión del ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal; cometido en perjuicio al ciudadano ISMAEL VIDAL; mediante el cual decreto Aprehensión en Flagrancia de mi defendido, le impuso una Medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, decreto el Procedimiento Ordinario.
3- Se decrete LIBERTAD PLENA o en su defecto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de mi patrocinado ÁNGEL FRANCISCO SOLER FUENMAYOR, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 9C-151-16, de fecha 26.02.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar la Defensa que en el caso de marras no se sabe cuál fue el delito que se le imputó a su defendido, si el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal o el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 eiusdem, ya que tanto en la imputación como en la fundamentación del Tribunal se mencionan los dos artículos, lo que a juicio de la Defensa es contradictorio y vulnera el principio de legalidad, seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la defensa.
Asimismo, señalan las profesionales del derecho que la conducta desplegada por su patrocinado no se subsume en ninguno de los supuestos de hecho descritos en los tipos penales invocados por la Representación Fiscal, más aún cuando al momento de su aprehensión no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, aunado a que las características aportadas por la víctima de los sujetos que la despojaron de sus pertenencias no se corresponden con la del imputado de actas, así como tampoco realizó la víctima algún señalamiento hacia su representado, razón por la cual, la Defensa considera que su aprehensión fue ilegítima, y por ende, no existe flagrancia.

Seguidamente, las apelantes sostienen que en el presente caso no están dados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, ya que primeramente, del análisis de las actas se observa que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ no cometió delito alguno, sumado a que los elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Pública no comprometen ni relacionan directa e indirectamente a su defendido en el hecho, así como tampoco existe peligro de fuga ni de obstaculización, ya que el imputado de marras tiene pleno arraigo en el país.

Cónsono con lo anterior, la Defensa señala que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, en razón que la misma no señaló de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundó para declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, limitándose simplemente a señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en la presente causa y que fueron suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; razón por la cual, las profesionales del derecho solicitan se anule el fallo impugnado, y en consecuencia, se decrete la libertad plena de su representado.

Puntualizadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, estos Juzgadores de Alzada de seguidas pasan a traer a colación lo expuesto en el acta policial emitida por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia en fecha 25.02.2015, y al efecto se observa lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 05:35 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio de Patrullaje Motorizado en la Circunvalación N° 1, en compañía de los funcionarios: OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NÉSTOR GUERRERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.951.425, OFICIAL (CPBEZ) ORLANDO VICUÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 16.836.548, OFICIAL (CPBEZ) ERNESTO FERRER, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.216.272, quienes se encontraban a bordo de la unidades M-926 y M-661 respectivamente, en el momento que realizábamos un recorrido por la mencionada arteria vial específicamente a la altura del distribuidor conocido como "Puente del Sanatorio" logramos visualizar cuando un ciudadano nos hacía señales con sus manos para que nos detuviéramos, señalándonos a dos (02) ciudadanos de sexo masculino que corrían hacia los lados del parque Metropolitano de la Salud que se encuentra ubicado en las adyacencias del Hospital Pedro Iturbe (General del Sur) indicándonos a viva voz que los dos (02) ciudadanos en mención lo acaban de despojar de sus pertenecías (Teléfono, Caja de herramientas y un bolso), acercándose hasta nosotros identificándose como: Ismael Vidal, procediendo a darles la voz de alto a ambos ciudadanos para que se detuvieran, haciendo caso omiso a nuestras indicaciones, emprendieron veloz huida a pie hacia el mencionado parque, procediendo nosotros inmediatamente a reportar a la Central de Comunicaciones (Cecom) para que nos enviara unidades de apoyo y así poder darle alcance a los mencionados ciudadanos, iniciando un seguimiento detrás de los mismos, al momento de transitar por ia avenida 26 del sector la Arreaga, específicamente frente a la entrada del área de la Emergencia del Hospital Pedro Iturbe (General del Sur, varios ciudadanos nos hacían señales con su manos indicándonos que los sujetos a quienes seguíamos . para su aprehensión se habían introducido en una residencia pintada de color amarillo, con un cercado perimetral construido con láminas de zinc y trozos de madera, razón por la cual procedimos a introducirnos hasta el interior de la misma amparándonos en lo establecido en el artículo N° 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, para tratar de lograr la aprehensión de ambos ciudadanos, al encontrarnos en el interior de la residencia logramos visualizar a un ciudadano que dijo ser y llamarse: Ángel Soler, quien mide aproximadamente 1,75 mts de estatura, de tez morena, contextura delgada, el mismo vestía para el momento de su detención pantalón jeans de color azul, franela manga corta alusiva a la bandera de Venezuela de color Amarillo, Azul y Rojo, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna de las personas que transitan a pie por las adyacencias del lugar para que nos sirvieran de testigo en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona ya que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por haber servido como testigos durante una actuación Policial, indicándole al ciudadano que iba a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podía tener oculta alguna otra evidencia de interés Criminalística, solicitándole que nos mostrase todo lo que tuviese adherido a su cuerpo u oculto entre sus vestimentas, sin lograr encontrarle ninguna evidencia, en ese momento se nos acercó nuevamente el ciudadano: Ismael Vidal, indicándonos que el ciudadano a quien teníamos retenido mientras verificábamos la situación era el mismo que minutos antes en compañía de otro ciudadano lo habían despojado de sus pertenencias portando cada uno de ellos un arma de fuego, razón por la cual procedimos a indicarle al ciudadano Ángel Soler que iba a ser Aprehendido de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlo plenamente de la siguiente manera Ángel Francisco Soler Jiménez, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo Estado Zulia, Titular de la Cédula de identidad V- 22.469.313 de 22 años de edad, Fecha de Nacimiento 12/04/1993, Estado Civil Soltero, grado de Instrucción 4to Año de Bachillerato, de profesión u Oficio Obrero, Hijo de Ángel Soler e iris Jiménez, residenciado en el Barrio La Arreaga, Avenida 26, Calle no sabe, Casa N° No sabe, frente a la entrada del área de la Emergencia del Hospital Pedro Iturbe (General del Sur), Jurisdicción de la Parroguia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo, quien mide aproximadamente 1,75 mts de estatura, de tez morena, contextura delgada, el mismo vestía para el momento de su detención pantalón jeans de color azul, franela manga corta alusiva a ia bandera de Venezuela de color Amarillo, azul y Rojo, inmediatamente procedimos a reportar el número de cédula de identidad del Ciudadano aprehendido al Operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CJ.C.P.C) Indicándonos el OFICIAL JEFE (CPBEZ) JUAN HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.098.941, que de acuerdo a la base de datos del sistema Integrado de Información Policial (Siipol) el ciudadano aprehendido no presenta ninguna solicitud, realizando la correspondiente Inspección Técnica del lugar donde practicamos la aprehensión del Ciudadano en mención de conformidad con lo establecido en el artículo N° 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, posteriormente procedimos a comunicarnos vía telefónica a través del número (0426) 7622894 con la Abogada Elida Hernández quien funge como Fiscal (A) Quinta (5ta) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien le informamos sobre las actuaciones practicadas, procediendo a trasladarnos con el ciudadano Aprehendido y el ciudadano denunciante hasta la sede de esta Dirección de Vigilancia del Tránsito y El Transporte Terrestre para realizar las debidas actuaciones, procediendo a recibirle de manera escrita la denuncia narrativa de los hechos al ciudadano: Ismael Vidal de 43 años de edad, (Los demás datos filiatorios se encuentran protegidos en la planilla de identificación al denunciante, víctima o testigo), de conformidad con lo establecido en el Articulo N° 23 ordinales 1 y 2 de la Ley para la protección de la víctima, testigo y demás sujetos procesales, en concordancia con lo establecido en los Art. 267,268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente establecimos comunicación con el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ENDER BECEIRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 14.545.447, quien se encontraba Servicio en la Sala Situacional (0800-REGISTRO) a quien le informamos los pormenores sobre las actuaciones practicadas, procediendo a elaborar las actas respectivas para colocar todo el procedimiento a disposición del Ministerio Publico. Es todo cuanto tenemos que informar. Termino, se leyó y conformes firman…”

De lo anterior, se evidencia que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ fue detenido por los funcionarios actuantes, en razón del señalamiento realizado por la víctima, ciudadano ISMAEL VIDAL, quien al notar la presencia policial les señaló a dos ciudadanos de sexo masculino, entre ellos el imputado de marras, informando que ambos ciudadanos lo habían despojado de sus pertenencias, a saber teléfono, caja de herramientas y un bolso, lo que motivó a los actuantes a realizar un seguimiento de dichos sujetos, logrando aprehender al imputado de actas, que si bien no poseía ningún elemento de interés criminalístico, la víctima lo señaló como el mismo que minutos antes lo había despojado de sus pertenencias.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, esta Sala procede a citar lo dispuesto por el Juez de Control al momento de emitir el fallo recurrido, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Por su parte, se observa que la detención del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, se produjo en fecha 25 de Febrero (sic) de 2016, bajo la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO ISMAEL VIDAL, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO ISMAEL VIDAL, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1- ACTA POLICIAL de fecha 25/02/2016, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta del imputado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 4.- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA, realizada por el ciudadano ISMAEL VIDAL, evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta del imputado ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMENE (sic), se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458_del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO ISMAEL VIDAL, precalificación dada por el Ministerio Público (sic) y que es compartida por este Juzgador. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, victimas (sic) o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tornar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, así como practicar todas aquellas diligencias de investigación que en este acto está solicitando la Defensa Privada, así como aquellas que igualmente solicite ante el Despacho Fiscal para de esta manera esclarecer y establecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que, el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último: por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…); Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO ISMAEL VIDAL; en tal sentido, se ordena su ingreso y permanencia en el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA Por lo que, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa de que Se sea concedida una Medida Menos gravosa al imputado de auto. Por lo que, los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en ¡a total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se le atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. De la misma forma se decreta el PROCEDINIEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a So establecido en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal penal. De igual forma, se acuerda proveer ¡as copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente se observa que el Juez de la causa decretó la aprehensión en flagrancia, conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ fue presentado ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, se observa de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa, la detención del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia –tal como lo decretó la Instancia-, al ser detenido a poco de haberse cometido el hecho, donde si bien no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, no es menos cierto que la víctima lo señaló como uno de los sujetos que lo habían despojado de sus pertenencias, por lo que esta Alzada comparte el criterio esbozado por el a quo relativo a la flagrancia. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al análisis realizado por el a quo de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa que el mismo verificó la existencia de un hecho ilícito enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, aunado a que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ en el delito que se le imputa, así como la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, vista la pena a imponer y la fase primigenia en la cual se encuentra la causa.

Ante ello, este Tribunal a quem estima oportuno destacar lo siguiente:

Primeramente, se observa que en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el Juzgador tomó en consideración lo expuesto en el acta policial, para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ presuntamente despojó a la víctima de su teléfono, caja de herramientas y un bolso, por medio de amenazas con un arma, circunstancias que configuran el delito de ROBO AGRAVADO, sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Seguidamente, en cuanto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el mismo se encuentra cumplido por el a quo, toda vez que el mismo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del encausado de marras en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

1- ACTA POLICIAL de fecha 25/02/2016,
2- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS,
3- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, y
4- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA

Conforme a lo anterior, se evidencia que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ en el delito que se le imputa, pues, no sólo se contó con lo expuesto por la víctima en su denuncia, sino también lo expuesto por el órgano policial, quienes tienen fe pública.

Sin embargo, se debe tomar en cuenta que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, donde aún faltan actuaciones por practicar, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la defensa en su escrito recursivo serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al encausado de marras la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el a quo estimó que en el presente caso se presume el peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse, la cual supera los 10 años de prisión en su límite máximo, por lo que consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, por encontrarse cumplidos los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia, en cuanto a que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo en contra del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

De acuerdo con lo razonamientos que se han venido realizado, estos Juzgadores de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones observan, contrario a lo expuesto por la Defensa, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ en el delito de ROBO AGRAVADO (que es una precalificación), y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer; por lo que mal puede la Defensa Técnica establecer que el a quo dictaminó una decisión infundada.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa como el juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón a las recurrentes de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Finalmente, esta Sala considera oportuno indicar que en relación al escrito presentado por la Defensa Técnica ante este Tribunal Superior, donde consigna Acta de Retención de Objetos, el mismo debe ser presentado ante el Fiscal del Ministerio Público, a los fines que realice la correspondiente investigación, pues, como es sabido la Alzada es un Tribunal Superior que sólo conoce de derecho y no de los hechos, aunado a lo referido, dicha presentación debió ser interpuesta en las formas y condiciones que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “…El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición…” por lo que estos Juzgadores no aprecian su solicitud. Así se decide.-

Después de las consideraciones anteriores, este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y MARYELIN COROMOTO HUERTA DELGADO, en su condición de defensoras privadas del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 9C-151-16, de fecha 26.02.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la audiencia de presentación de imputado donde decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal; y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISMAEL VIDAL. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y MARYELIN COROMOTO HUERTA DELGADO, en su condición de defensoras privadas del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO SOLER JIMÉNEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 9C-151-16, de fecha 26.02.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la audiencia de presentación de imputado donde decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal; y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISMAEL VIDAL. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de abril del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 206-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO