TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de abril de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000177

Decisión No.202 -16.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, presentados el primero por el Profesional del Derecho LUIGI FIDEL GUZMAN RAGONE, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.916 quién actúa en este acto en su condición de defensor privado de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO y YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ, Titulares de la Cédula de Identidad Nº V-12.154.417y Nº V-14.279.608, el segundo por el profesional del derecho NEUDO PEROZO Titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.088.355 e Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.889, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado del imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.743.380 en contra el Acto de Audiencia Preliminar realizada en fecha 11 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia en la Audiencia Preliminar, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Admitió Parcialmente el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE previamente identificados por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano por considerar que cumple cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, seguidamente declaró sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la víctima por considerar que la misma está identificada, por último se declaró SIN LUGAR la solicitud del Defensor Privado NEUDO PEROZO de una medida menos gravosa a favor de su defendido y en razón de ello se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad previamente impuesta al imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, por último decretó el Auto de Apertura a Juicio del presente asunto.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 11 de marzo de 2016 se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHES PRIETO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 16 de marzo de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS DE LOS IMPUTADOS ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO Y YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ.

El profesional del derecho LUIGI FIDEL GUZMAN RAGONE, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO y YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación, contra la decisión en fecha 11 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, bajo los siguientes términos:

El recurrente inició su acción recursiva, esgrimiendo que: (…) en el acto de audiencia preliminar solicitó la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, en razón de que la misma no cumple los requisitos para que la misma pueda ser admitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la norma adjetiva penal, específicamente el numeral 1ero. del referido artículo, siendo la razón principal de la solicitud el hecho cierto de que el Ministerio Público enuncia como VICTIMA a un testigo de! hecho, la ciudadana ALBA RAMÍREZ, si se considera objetivamente el asunto que nos ocupa lo que se evidencia de las actas que se encuentran insertas en el expediente judicial y el anexo de la investigación fiscal, el supuesto delito de Extorsión tiene como sujeto pasivo o victima a los DUEÑOS y/o ACCIONISTAS de la Sociedad Mercantil TRANSMARA, como consta en actas y de una somera revisión se puede determinar dicha realidad ya que según de lo que se desprende de la entrevista a la ciudadana ALBA RAMÍREZ, la cual riela en los folios diez (10) y once (11) del presente asunto, el acto de constreñimiento de la voluntad necesario para configurar el delito de extorsión se encuentra dirigido en contra de los accionistas de la empresa TRANSMARA y que los bienes que posiblemente se verían afectados o perdidos eran los pertenecientes a dicha sociedad mercantil, en ningún momento fue constreñida la voluntad de ALBA RAMÍREZ ni hubo amenaza de posible afectación de sus bienes, objetos, títulos o valores, que es lo que configura el tipo penal de extorsión, previsto y sancionado en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión…”

Así pues, afirmó que: “Incurre la jueza de primera instancia en inobservancia del debido proceso legal, al ignorar expresamente el contenido de! artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, dando una respuesta que carece de toda lógica y fundamento a la petición de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, en razón de que un acto conclusivo en el cual no se enuncia a la real victima de actas debe ser desechado ya que causa un estado de indefensión y atenta en contra del debido proceso legal.
La Jueza a quo emplea como razonamiento el hecho de que la ciudadana ALBA RAMÍREZ es empleada de dirección y confianza de la sociedad Mercantil que supuestamente fue extorsionada, pero es el caso que el Ministerio Público no enuncia como VICTIMA a TRANSMARA, únicamente h las tantas veces referida testigo del procedimiento. Indudablemente, de conformidad al desacertado razonamiento que empleó la iudex nos encontramos en presencia de un auto infundado en razón de que existe una petición de nulidad la cua! no fue debidamente resuelta…”

Seguidamente indicó que: “En el asunto que nos ocupa, la ciudadana ALBA RAMÍREZ, no es víctima del acto de extorsión, la victima material de actas es la Sociedad Mercantil TRANSMARA y de actas no se evidencia a quien fue dirigido el acto de extorsión, ya que hasta el presente momento la defensa del imputado, ni la autoridad jurisdiccional tiene conocimiento de quien o quienes son los dueños o accionistas de TRANSMARA, ni sus datos de identificación y datos de inserción en algún registro mercantil de la República, a los efectos procesales no sabe esta defensa si la referida empresa existe o no.
La jueza de primera instancia, debe controlar la acusación presentada por el Ministerio Público, no convalidar los errores sobrevenidos en la investigación, indistintamente cual sea el delito, por eso se aplican restricciones Constitucionales y legales en su actuación, todo acto que no es celebrado o actuación presentada ante la sede jurisdiccional de conformidad con lo establecido en la norma, es nulo, viciado de nulidad absoluta y la consecuencia inmediata es que debe ser desechado del proceso, conjuntamente con los actos que emanaren de él o dependieren…”

Insistió en aclarar que: “Confundió la Jueza de Primera Instancia el hecho de que a pesar de que ALBA RAMÍREZ contesta la llamada telefónica que constriñe la voluntad no es la persona a quien va dirigido el acto de extorsión y en un proceso penal si la víctima, como sujeto pasivo en la cual recae acción típica y antijurídica no es correctamente definida no puede mantenerse ninguna acción en contra del imputado. Debe entenderse que la determinación exacta de la víctima en el escrito de acusación constituye una formalidad esencial, que no es convalidable, ya que en ella recae la modificación del mundo exterior y la videncia de que efectivamente se ha desplegado un delito. Se vuelve a expresar como tantas veces se ha expuesto a lo largo del presente escrito: ALBA RAMÍREZ es testigo, los dueños y/o accionistas de TRASNMARA son las víctimas, así se desprende de actas, teniendo conocimiento el Ministerio Público de esa realidad desde la fase preparatoria del proceso penal, la determinación de la víctima debe desprenderse de las actas teniendo conocimiento el Ministerio Público de esa realidad desde la fase preparatorio del proceso penal, la determinación de la víctima debe desprenderse de las actas y ello no es incurrir en valoraciones de fondo. Los encausados en el presente asunto están siendo procesados sin saber si TRANSMARA existe o no, y sin conocer el nombre de las verdaderas víctimas del presente asunto…”

El Recurrente continuó explicando que: “El mero decisionismo es contrario a la esencia del garantismo penal, toda decisión debe entenderse corno el ejercicio de una actividad cognitiva, es esto lo que brinda seguridad y certeza jurídica que debe aportar un prudente arbitrio al tema que se decide.
La jueza cuya decisión dictada en audiencia preliminar es disconforme para esta defensa no acata el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, dejando a un lado su función depuradora y de control, que establece lo siguiente: (…)
En virtud de las premisas anteriormente enunciadas, el acto de audiencia preliminar debe ser declarado nulo, al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de la Magistrado Miriam Morandy en Sentencia No. 466 de fecha 24-09-2009 expreso: (…)”

Asimismo determinó que: “En la misma jurisprudencia, anteriormente enunciada, la Sala Penal ha dejado sentado los presupuestos o requisitos de procedencia de la nulidad expresando:
"En el proceso penal venezolano, para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto; decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado, 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa: y 6) Que contra esa faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal."

Posteriormente indicó que: “(…) se ejerce la presente actividad recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la acusación realmente incumple con el requisito lero. del articulo 308 ejusdem, no siendo declarado por la jueza de primera instancia cuya decisión es disconforme, a pesar del evidente error presentado por el Ministerio Público.
En la imposibilidad de determinación de la verdadera víctima, o de que la real víctima no se encuentre inserta en el escrito acusatorio, la acción pena!, en consecuencia, no debe prosperar, la acusación debe ser desechada del proceso y otorgarse la libertad sin restricciones a los encausados de actas, con los pronunciamientos de ley; y este razonamiento tiene su asidero en razón de que en el caso que nos ocupa ya fue anuiada en una oportunidad (la acusación) por carente actividad preparatoria de parte del Ministerio Público Público, lo que conlleva a la estricta aplicación del artículo 20 de la norma adjetiva penal a favor de los ciudadanos ALBERT GIL y YONNI FERNANDEZ, plenamente identificados en actas.

Finalmente, la apelante solicitó como su pretensión: “PRIMERO: Sea declarado CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia decretada la NULIDAD ABSOLUTA del acto de audiencia preliminar fechado once (11) de Enero del presente año (2016) por violación del debido proceso legal, al ser admitida una acusación que incumple los requisitos legales establecidos que debe contener.
SEGUNDO: Sea declarada CON LUGAR la inadmisibilidad de la acusaron presentada por cuanto existe error en la victima, otorgando dicha cualidad a un simple testigo del procedimiento, por tanto existe incumplimiento ce las formalidad esencial prevista en el artículo 308 de la norma adjetiva penal.
TERCERO: Sea decretada la libertad sin restricciones de los ciudadanos: ALBERT GIL y YONNI FERNANDEZ.”

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE.

El profesional del derecho NEUDO PEROZO, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado del imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación, contra la decisión en fecha 11 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, bajo los siguientes términos:

Inició el apelante indicando que: “(…) considera esta defensa que en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 11 de Enero del año en curso hubo pronunciamiento y decisiones que implican y causan fuertes gravámenes irreparables para los derechos de mi representado toda vez que en el cuerpo de la decisión se pretende tomar en consideración un alcance que fuera interpuesto por el representante del Ministerio Público en forma temeraria ya que lo único que relaciona a mi representado con el hecho investigado es el olfato de los funcionarios actuantes al tratar de comprometer a mi representado por él hecho de llamarse "DANIEL" hecho desvirtuado en la audiencia de presentación ya que el resto de los hoy acusados manifestaron no conocerse ni de vista, trato o referencia!., lo cual pudo haberse comprobado de haber tomado el Ministerio Público o el órgano que designara as testimoniales ofertadas por esta defensa técnica ya que as premisas tanto de la sala constitucional como de la sala de casación penal han reiterados en varias oportunidades que el Ministerio Público es parte de buena fe y se encuentra obligado como director del proceso a efectuar todas aquellas diligencias solicitadas por la defensa en la fase de investigación e incluso de aquellas que considere el propio representante del Ministerio Público que pudiera orientar hacia quien recae la responsabilidad penal de un hecho delictivo. Por lo tanto se debe resaltar que no se dio cumplimiento al requerimiento del orden procesal que establece el Principio de investigación integral, que debe imperar en la fase preparatoria a los fines previstos en los artículos 262 y 263 de! Código Orgánico Procesal Penal (…)

Asimismo indicó que: “(…) si el representante de la vindicta pública, ocultara o negara las practicas de algunas diligencias que pudiera favorecer a los imputados en la fase de investigación se estaría violando el derecho a la defensa como es el caso que nos ocupa. Asimismo Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que le toque conocer del presente asunto, esta defensa quiere resaltar que el Ministerio Público en su escrito acusatorio no presenta la cualidad de la ciudadana ALBA DEL CARMEN RAMÍREZ ya identificada en las actas que componen el presente asunto como víctima de este proceso, como se observa la presunta extorsión es contra los accionistas o dueños de la firma comercial Transporte Transmara, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, no existiendo hasta el momento de presentar el escrito acusatorio algún elemento o documento que le diera la condición a la ciudadana ALBA DEL CARMEN RAMÍREZ, como representante de la citada firma comercial y más grave aún ciudadanos jueces, alguna documentación o nomenclatura jurídica que tal empresa exista realmente ni a través de algún registro o patente o de su ubicación física desconociendo no sólo para esta defensa sino para todos los actuantes procesales si tal extorsión iba dirigida algún particular o si algunos de los integrantes de la presunta firma tenían conocimiento, es lo que pudiera conllevar que el Ministerio Público Incurrió en un Ilícito procesal.

Finalmente concluyó explicando que: “Por todas las razones aquí erigidas, es que acudo ante usted para que conozcan de la presente apelación de autos basando la misma en el artículo 439 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y que en la definitiva con el debido comedimiento y la debida sinéresis declare:
1.- Con lugar la presente apelación y se deje sin efecto la precitada resolución en atención a la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 11 de Enero de 2.016, dictada por el tribunal Quinto de control del Circuito Judicial del Estado Zulia con sede En la Ciudad de Cabimas en la causa asignada con el número VPT1-P-2015-3859.
2.- Decretar la nulidad absoluta de lo decretado por el Juez A-quo…”

III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho LAURA CORCUERA AVILA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Zulia, Extensión Cabimas en colaboración con la Fiscalía Superior, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, según la base de los siguientes razonamientos:

Argumentó la representación fiscal lo siguiente: “…Señalan los recurrentes LUIGUI FIDEL GUZMAN RAGONE y NEUDO PEROZO en sus escrito de apelación, que se violentó el debido proceso a sus defendidos con ocasión a la admisión en toda y cada una de sus partes del Escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico en fecha 27 de Noviembre de 2015, nulidad solicitada porcada una de las defensas privadas en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de Enero de 2016, decisión esta recurrida por ante el Tribunal de Primera Instancia por vía de apelación ya que la actuación de la Juzgadora a consideración de los recurrentes no se encuentra ajustada a derecho, violentando así de amera latente sus derechos…”

En este sentido, continuó exponiendo que: “(…) Asimismo el recurrente LUIGUI FIDEL GUZMAN RAGONE, manifiesta en su escrito que la Juez A-quo convalido errores cometido por el Ministerio Publico sobrevenidos durante la fase de Investigación, acotando que con lo establecido en la norma, estos actos están viciados de nulidad absoluta y en consecuencia debe ser desechado del proceso, por cuanto expone el recurrente que el Ministerio Publico no determinó con exactitud la victima en el presente caso, formalidad esencial para el escrito acusatorio por cuanto a su criterio se tomo como victima a un testigo del procedimiento, por lo que esta Representante del Ministerio Publico aclara al recurrente que la ciudadana ALBA RAMÍREZ a la cual este se refiere, es Victima y Denunciante de los hechos investigados, toda vez que la misma como muy bien lo aclara en su acta de Denuncia actúa en Representación de los Propietarios de la Empresa TRANSMARA, y de igual manera recibe llamadas a su teléfono personal en las cuales de manera violente, amenazante e intimidante le exigen cierta cantidad de dinero a cambio de no quemar el vehículo propiedad de la empresa TRANSMARA por cuanto la hacían responsable del pago del dinero exigido, estando así configurada el delito de Extorsión por el cual se acusa a sus defendidos ALBERT GIL y YONNI FERNAISJDEZ: talI y como se señala en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión: (…)”

Seguidamente indicó que: “De igual manera, en relación al planteamiento del recurrente LUIGI FIDEL GUZMAN RAGONE, relacionado al menoscabo en el Derecho a la Defensa, que se le hizo a sus patrocinados, cabe acotar que el recurrente durante la fase de investigación solicito la practica de diligencias de investigación a los fines de exculpar la Responsabilidad penal de los ciudadanos ALBERT GIL y YONNI FERNANDEZ, a las cuales actuando como parte de Buena Fe los representantes del Ministerio Publico se pronunciaron de manera oportuna, no siendo las mismas satisfactorias para las pretensiones del recurrente.”

Asimismo determinó que: “ En otro orden de ideas, alega el recurrente NEUDO PEROZO que la actuación de los funcionarios no estuvo ajustada a derecho por cuanto los mismos trataron de comprometer a su defendido DANIEL ALEJANDRO MARRUFO en los hechos, por cuanto el mismo se llama "Daniel" cuando en la audiencia de presentación quedo desvirtuada la participación del mismo ya que el resto de los hoy acusados manifestaron no conocer ni de vista o referencia al ciudadano DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, ante tal planteamiento quedo demostrado durante la investigación que su representado tuvo participación en el mismo, y que los mismos serán debatidos en la fase mas idónea del proceso el Juicio Oral y Publico.”

Subsiguientemente indicó que: “(…) solicitan los recurrentes LUIGUI FIDEL GUZMAN RAGONE y NEUDO PEROZO les sea declarada Libertad Plena o una medida menos gravosa a sus defendidos, por cuanto no están previstos los supuestos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que según los mismos no surgen fundados elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad de sus defendidos. A lo que esta Representante Fiscal hace necesario destacar, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, visto que la Jueza Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, motivó debidamente y fundadamente su fallo, al exponer aquéllas circunstancias de hecho y de derecho que hicieron a ese Tribunal decretar inequívocamente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que recae sobre los mencionados acusados, así mismo se consideró la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual manera se valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa, ya que la negativa por parte del juez sobre la imposición de una medida menos gravosa, estuvo basada en el principio de proporcionalidad y del peligro de fuga, el cual se configura con la sola pena a imponer por el delito por el cual están siendo juzgados, y por este motivo el Juez de Control le proporciona como respuesta a la defensa que dicho cambio de medida no opera por cuanto existe un evidente peligro de fuga, así como de la existencia de ciertas Pruebas las cuales se encuentran plasmadas en el escrito acusatorio, que al momento de su admisión y orden de apertura a juicio, configuran el llamado "PRONOSTICO DE CONDENA", lo cual los hacen contundentes para establecer en un juicio la responsabilidad penal de los acusados de autos, y no es un hecho fortuito o de "adivinación" que este realizando la juez, sino un razonamiento lógico, conforme a las reglas del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de tales elementos…”

Reiteró el Ministerio Público que: “ (…) es preciso acotar que el Tribunal A-quo resolvió sobre la negativa de la sustitución de la medida cautelar por una menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que las circunstancias por las cuales fueron decretada en fecha 26/08/2015 la privación no habían variado; en ese sentido también existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que tal decisión no causa gravamen irreparable a los acusados, toda vez que dicha medida puede ser revisada tantas veces como quieran los acusados, razón por la cual es improcedente la nulidad solicitada por las defensas, como remedio al supuesto agravio denunciado, ya que esta recurriendo de una decisión que le resultó adversa más no violatoria de ningún derecho como para anular el acto recurrido, y así solicito sea declarado por la Sala que lé corresponda conocer. Igualmente hace necesario destacar que resulta evidente que se encuentran llenos todos los extremos previstos para mantener las medidas del Privación Judicial preventiva de Libertad en contra de los acusados de autos, como lo son: (…)”

Concluyó peticionando que: “ (…) declare Inadmisible el recurso interpuesto por el Abogado LUIGUI FIDEL GUZMAN RAGONE, actuando como Defensor de los acusados ALBERT GIL y YONNI FERNANDEZ y Abogado NEUDO PEROZO, actuando como defensor del acusado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, plenamente identificados en autos; asimismo ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la continuidad de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que recae sobre los mencionados acusados, por cuanto se encuentra ajustada a derecho. Y en caso de ser admitido, se declara SIN LUGAR, dicho recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 11/01/2016…”

IV.- NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos RECURSOS DE APELACIONES, presentados el primero por el Profesional del Derecho LUIGI FIDEL GUZMAN RAGONE, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO y YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ, el segundo por el profesional del derecho NEUDO PEROZO, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado del imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE en contra el Acto de Audiencia Preliminar realizada en fecha 11 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia en la Audiencia Preliminar, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Admitió Parcialmente el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE previamente identificados por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano por considerar que cumple cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, seguidamente declaró sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la víctima por considerar que la misma está identificada, por último se declaró SIN LUGAR la solicitud del Defensor Privado NEUDO PEROZO de una medida menos gravosa a favor de su defendido y en razón de ello se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad previamente impuesta al imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, por último decretó el Auto de Apertura a Juicio del presente asunto.

Observa esta Alzada que el primer Recurso de Apelación se centra en solicitar la Nulidad Absoluta del escrito de acusación fiscal presentado por el Ministerio Público, por considerar que no cumple los requisitos de admisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral primero, al evidenciarse que la Vindicta Pública determina como víctima a una persona que a su juicio es testigo en el presente asunto, como lo es la ciudadana Alba Ramírez.

De igual manera denuncia el apelante que el delito de extorsión cometido presuntamente por sus defendidos, tiene como sujeto pasivo a los dueños o accionistas de la Sociedad Mercantil TRANSMARA, por cuanto los bienes involucrados en el presente asunto son de su propiedad y en razón de ello no es posible endilgarle la condición de víctima a una ciudadana que según se desprende de las entrevistas, en ningún momento le fue constreñida su voluntad, así como tampoco hubo amenazas de posible afectación de sus bienes, objetos, títulos o valores, que es lo que configura el tipo penal de extorsión, previsto y sancionado en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

En razón de lo previamente planteado, considera el apelante que la jueza a quo incurrió en inobservancia al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al ignorar lo estipulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevó a la convalidación de los errores de investigación cometidos por la Vindicta Pública que además fueron plasmados en la Acusación Fiscal deviniendo tales vicios en la nulidad absoluta del escrito acusatorio.

Asimismo sostiene la Defensa Privada que la acusación presentada por el Ministerio Público ya había sido desestimada por carencia de la actividad preparatoria y siendo que fue nuevamente presentada sin que los vicios detectados en la primera oportunidad hayan sido subsanados considera que lo correspondiente es la aplicación estricta del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de sus defendidos los ciudadanos ALBERT GIL y YONNI FERNÁNDEZ, plenamente identificados.

Por último solicitó el apelante sea declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia decretada la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar de fecha 11-01-2016 por violación del debido proceso, al ser admitida una acusación que incumple con los requisitos legales establecidos.
Seguidamente estos jurisdicentes proceden a desglosar los argumentos contenidos en el segundo Recurso de Apelación es interpuesto por el profesional del derecho NEUDO PEROZO, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado del imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE en contra el Acto de Audiencia Preliminar realizado en fecha 11 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, en el cuál denuncia que el Ministerio Público no dio cumplimiento que establece el Principio de investigación integral, que a su parecer debe imperar en la fase preparatoria a los fines previstos en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, todos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente reiteró la Defensa Técnica que el Ministerio Público en su escrito acusatorio identificó a la ciudadana ALBA DEL CARMEN RAMÍREZ como víctima en el presente asunto, cuando de las actas se desprende que el delito presuntamente cometido se realizó en contra de los accionistas de la firma comercial Transporte Transmara, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, no existiendo hasta el momento de presentar el escrito acusatorio algún elemento o documento que le diera tal condición a la ciudadana ALBA DEL CARMEN RAMÍRE, por lo que a su juicio el Ministerio Público incurrió en un ilícito procesal.

Por último solicitó la nulidad absoluta de lo decretado por el Juez a quo una vez evidenciado que se han cometido transgresiones al orden constitucional.

Efectuado como ha sido el resumen de los alegatos presentados por los dos RECURSOS DE APELACIONES, presentados el primero por el Profesional del Derecho LUIGI FIDEL GUZMAN RAGONE, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO y YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ, el segundo por el profesional del derecho NEUDO PEROZO, quién actúa en este acto en su condición de defensor privado del imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE, en sus escritos de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, ha evidenciado una transgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a las garantías relativas a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, y al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley. En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 842 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, debe entenderse como:

“…Sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, esta Sala en sentencia n.° 5 del 24 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003, ha referido que se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala)

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación del Debido Proceso y a Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona acceder a los órganos jurisdicciones, a obtener una oportuna respuestas, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano.

La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Efectuado el análisis anterior, quienes conforman este Órgano Colegiado consideran necesario y pertinente traer a colocación lo establecido por la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida en fecha 11.01.2016, que al respecto indicó lo siguiente:

“(…)ACTO SEGUIDO, EL TRIBUNAL RESUELVE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES: "Oídas las exposiciones de las partes, esta Juzgadora para resolver observa lo siguiente, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el deber de aplicar el control judicial y velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Tribunal de Control un escrito acusatorio que cumple con los requisitos de Ley dispuestos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo se aprecia de la revisión de las actas de la causa, en especial de la investigación Fiscal que en el caso que nos ocupa existe un vicio que afecta en el debido proceso y el derecho a la defensa de los hoy imputados, referidos al grado de participación de los imputado en el delito en el cual se acusa formalmente en el escrito acusatorio es por lo que este tribunal con las atribuciones establecidas en la ley en el caso que nos ocupa en el articulo 11 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, acuerda adecuar el grado de participación de los ciudadanos ALBERT GIL Y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO por el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en grado de COAUTORES, en concordancia con el articulo 83 del código penal y con respecto al imputado YONNY ENRIQUE FERNANDEZ como autor en el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, declarando parcialmente con lugar el escrito acusatorio presentado por la fiscalía cuadragésima segunda del ministerio publico, igualmente se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a la solicitud de la defensa privada en relación al error de la victima evidencia esta juzgado que la misma es persona de dirección y confianza de la egresa (sic) y la misma esta facultad (sic) apara (sic) ejercer las acciones penales o legal a las cuales hubieran lugar y que la misma efectivamente hizo, declarando igualmente con lugar la solicitud de una medica cautelar sustitutiva en virtud de la magnitud del delito causado y el peligro de fugo, por la posible pena a imponer que cabe destacar que en este caso que nos ocupa es de diez y a cinco años; igualmente se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa del ABG. NEUDO PEROZOV. Vista la exposición de los imputado ALBERT GIL, DANIEL ALEJANDRO MARRUFO y YONNY ENRIQUE FERNANDEZ, es por lo cual este Tribunal considera que admitida parcialmente como ha sido la acusación del Ministerio Público y los medios de prueba ya citados, los presentes hechos deben ser debatidos en juicio, ya que al ser impuesto nuevamente los imputados de actas de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, estos manifestó que no admitiría los hechos por ser inocentes; razón por la cual lo procedente es ORDENAR LA APERTURA A JUICIO en contra de los imputados ALBERT GIL Y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO por el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en grado de COAUTORES, en concordancia con el articulo 83 del código penal y con respecto al imputado YONNY ENRIQUE FERNANDEZ como autor en el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal; siendo que el AUTO DE APERTURA A JUICIO se dictará en esta misma fecha en auto por separado; asimismo, se da instrucciones al secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso le legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre el juicio en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. - Por los Fundamentos antes expuesto este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRC JTO JUDICIAL PENAL b L ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIAAAS ACUERDA: PRIMERO: De conformidad a lo expresado en el numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE PARCIALMENTE CON LUGAR el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos ALBERT GIL (…) y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO (…) por el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en grado de COAUTORES, en concordancia con el artículo 83 del código penal y con respecto al imputado YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ (sic) como autor en el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, por las circunstancias de tiempo modo y lugar especificadas por el Ministerio Publico en su acusación, por considerar que cumple con todos y cada de los requisitos del Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, así como por la Defensa Pública, siendo que las pruebas admitidas, están todas promovidas en termino de Ley, siendo legales, licitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, admitiendo el escrito de descargos presentado. TERCERO: Sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación al error de la víctima evidencia esta juzgadora que la misma es persona de dirección y con fianza de la egresa (sic) y la misma esta facultada apara (sic) ejercer las acciones penales o legal a las cuáles hubieran lugar y que la misma efectivamente hizo, declarando igualmente sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva en virtud de la magnitud del delito causado y el peligro de fugo (sic) por la posible pena a imponer que cabe destacar que en este caso que nos ocupa es de diez y a cinco años. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa del ABG. NEUDO PEROZO. QUINTO: Se mantiene la Medida de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad impuesta al imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO por el delito de EXTORSION en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley Contra el Secuestro y la Extorsión en grado de COATORES, en concordancia con el artículo 83 del código penal y con respecto al imputado YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ como autor en el delito de EXTORSIÓN en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionado en. el articulo 218 del Código Penal Venezolano. SEXTO; SE DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos ALBERT GIL Y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO por el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en grado de COAUTORES, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y con respecto al imputadlo YONNY ENRIQUE FERNANDEZ como autor en el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano (…)

Del escrutinio minucioso realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente sometido al estudio, evidencia este Tribunal ad quem que en fecha 26 de Agosto de 2015 se realizó Acto de Presentación de Imputados en contra de los ciudadanos ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano, todo lo cual consta a los folios sesenta y cinco al ochenta (65-80) de la causa incidental.

Posteriormente en fecha 09 de Octubre de 2015 la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Estado Zulia presentó Escrito Acusatorio en contra de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro cometido en perjuicio del ciudadano CARLOS LUIS PAZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano, todo lo cuál consta a los folios Ciento Treinta y Ocho al Ciento Sesenta y dos (138-162) de la causa incidental.

Asimismo Observa estos Jurisdicentes que en fecha 10 de Noviembre de 2015 se realiza Audiencia Preliminar en contra de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro cometido en perjuicio del ciudadano CARLOS LUIS PAZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano, sin embargo la Jueza de Primera Instancia ANULÓ LA ACUSACIÓN, presentada por el Representante de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público por considerar que la misma presenta un vicio que atenta contra el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva y en razón de ello ordena retrotraer el proceso con la finalidad que el Ministerio Público se pronuncie con relación a las solicitudes realizadas por la defensa, todo ello de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para ello determinó el paso de quince (15) días una vez recibida en el despacho fiscal la presente causa, de conformidad con el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual consta a los folios Doscientos Cuatro al Doscientos Catorce (204-214) de la causa incidental.

Subsiguientemente en fecha 27 de Noviembre de 2015 la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Estado Zulia presentó Escrito Acusatorio en contra de los imputados ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA DEL CARMEN RAMÍREZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano, todo lo cuál consta a los folios doscientos diecinueve al doscientos cuarenta y cuatro (219-244) de la causa incidental.

Seguidamente en fecha 11 de Enero de 2016 el Juzgado de instancia realizó Audiencia Preliminar en el asunto seguido en contra de los ciudadanos ALBERT JOSÉ GIL NAVARRO, YONNY ENRIQUE FERNÁNDEZ y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO ALASTRE, en donde del análisis de la decisión transcrita ut supra, se desprende que la jueza de primera instancia Admitió Parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Estado Zulia, por cuanto realizó una adecuación en el grado de participación de los imputados, distinta a la planteada por el Escrito Acusatorio y en relación a ello, estableció que en el caso de los ciudadanos ALBERT GIL y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, los mismos presuntamente cometieron el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ EN GRADO DE COAUTORES, en concordancia con el articulo 83 del código penal y con respecto al imputado YONNY ENRIQUE FERNANDEZ determinó que el mismo participó en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, EN GRADO DE AUTOR acordando la participación para los tres encausados en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, todo lo cuál consta a los folios Doscientos Setenta y Ocho al doscientos ochenta y cinco (278-285) de la causa incidental.

De igual manera observó esta Alzada que en fecha 14 de Enero de 2016, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, realizó un nuevo cambio en la adecuación en el grado de participación de los imputados de marras, y a tales efecto indicó que en relación a los imputados ALBERT GIL y YONNY ENRIQUE FERNANDEZ, determinó que los mismos presuntamente cometieron el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ EN GRADO DE CÓMPLICES, y en relación al imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, determinó que su participación en la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro, es presuntamente en GRADO DE AUTOR, y para los tres encausados la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, todo lo cuál consta a los folios doscientos ochenta y siete al trescientos (287-300) de la causa incidental.

Evidencian este Órgano Colegiado que por último la Jueza de Primera Instancia realizó en fecha 19 de Enero de 2016, el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en donde se desprende que ADMITIÓ TOTALMENTE LA ACUSACIÓN en contra de los imputados ALBERT GIL y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ EN GRADO DE COAUTORES, en concordancia con el articulo 83 del código penal y con respecto al imputado YONNY ENRIQUE FERNANDEZ por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, todo según la adecuación realizada en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 11 de Enero de 2016, y no según la modificación realizada en fecha 14 de Enero de 2016, cuando se realizó la decisión en extenso, todo lo cuál consta a los folios trescientos cinco al trescientos catorce (305-314).

En relación a lo previamente planteado, observa este Órgano Colegiado, que la Jueza a quo, resolvió primeramente en fecha 11 de Enero de 2016 durante la realización de la Audiencia Preliminar, admitir Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público efectuando una adecuación en relación al grado de participación de los encausados en cuanto al delito de EXTORSIÓN, presuntamente cometido, y a tales efecto determinó que los imputados ALBERT GIL y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, participaron EN GRADO DE COAUTORES mientras que para el imputado YONNY ENRIQUE FERNANDEZ el grado de participación era, EN GRADO DE AUTOR, asimismo en fecha 14 de Enero de 2016, publicó una decisión en extenso en donde la Jueza determinó que debía corregir la adecuación realizada previamente por considerar que lo correcto era imputarles a los ciudadanos ALBERT GIL y YONNY ENRIQUE FERNANDEZ, la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICES, y para el imputado DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, en GRADO DE AUTOR, sin embargo aunado a la alteración realizada por la Jueza de Instancia, esta Alzada evidenció que del Auto de Apertura a Juicio en fecha 19 de Enero de 2016, se desprende que se ADMITIÓ TOTALMENTE LA ACUSACIÓN en contra los imputados ALBERT GIL y DANIEL ALEJANDRO MARRUFO, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en perjuicio de la ciudadana ALBA RAMÍREZ EN GRADO DE COAUTORES, y en relación al imputado YONNY ENRIQUE FERNANDEZ, no determinó cuál era su grado de participación.

Ahora bien evidenciando este Tribunal a quem que la Jueza de Primera Instancia en el asunto bajo estudio, procedió a modificar los pronunciamientos realizados durante el Acto de Audiencia Preliminar, en la decisión en extenso publicada con posterioridad, verificando además este Órgano Colegiado que aunado a ello en el Auto de Apertura Juicio se observa que la modificación planteada en la decisión en extenso no está plasmada, sino por el contrario describe el grado de participación en relación a los imputados de marras planteados en el Acta de Audiencia Preliminar, que ya había sido indebidamente modificado, ocasionando con tales incongruencias un desorden procesal que atenta contra el adecuado desenvolvimiento del presente asunto.

En vista de lo previamente descrito, esta Alzada observa que la jueza de control violentó la normativa descrita en el TÍTULO II denominado DE LA FASE INTERMEDIA, el cuál contempla el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cuál establece:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (negrillas de esta Alzada)

En relación a la norma transcrita ut supra, se evidencia que una vez finalizada la Audiencia Preliminar el Juez o Jueza de Primera Instancia resolverá, en presencia de las partes los términos en que será Admitida la Acusación, las modificaciones que puedan realizarse con la finalidad de garantizar seguridad jurídica tanto al Ministerio Público como a los encausados en el presente asunto, quiénes deben manejar la certeza de los procesos que se aperturan, sin embargo en el caso bajo estudio, se observa que la Jueza a quo modificó el Acta de Audiencia Preliminar por cuanto realizó pronunciamientos que fueron reformados posteriormente en una decisión en extenso, aunado a que realizó un Auto de Apertura a juicio, con disertaciones que aluden al contenido del Acta de Audiencia Preliminar y no de la decisión en extenso, ocasionando así confusión en relación a los términos en que fue admitida la acusación.

En tal sentido, este Tribunal ad quem observa que la instancia yerra primeramente al modificar el contenido del Acta que fue previamente firmada por las partes y cuyo contenido les fue notificado en audiencia y posteriormente rectificado en una decisión en extenso, subsiguientemente incurre en una omisión al no notificar a las partes del contenido modificado y por último realiza un Auto de Apertura a Juicio en términos distintos al contenido a la decisión en extenso retrotrayendo pronunciamientos que fueron supuestamente modificados, ocasionando la instancia un grave daño al proceso por cuanto no existe uniformidad entre los pronunciamientos realizados en el Acta de Audiencia Preliminar, Decisión en Extenso y Auto de Apertura a Juicio.

Si bien es cierto la fundamentación de las decisiones tomadas durante la Audiencia Preliminar deben ser realizadas en un auto por separado, es menester aclarar que todos los pronunciamientos deben tener armonía, en este caso en particular Acta de Audiencia Preliminar, Decisión en Extenso y Auto de Apertura a Juicio.

Aunado a lo previamente explicado esta Alzada considera pertinente traer a colación la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, en fecha 21.07.2015, bajo el Nº 942 con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, la cuál determinó que:

“Ahora bien, respecto de los autos dictados en la fase preliminar, específicamente el auto fundado cuyo dispositivo es pronunciado en audiencia y cuyo texto íntegro debe ser dictado inmediatamente finalizada la audiencia, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé excepción alguna y no hace referencia a la oportunidad de la publicación, lo que hace suponer, en principio, que debe ocurrir en la misma fecha.
Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado “inmediatamente finalizada la audiencia”, no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato.
De allí que esta Sala Constitucional, en cumplimiento de su obligación de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, considera pertinente señalar que lo ajustado a derecho en los procedimientos penales, específicamente en la fase preliminar, es que, si en el acta de la audiencia preliminar el Juez de Control deja constancia de que todas las partes presentes quedan notificadas de las decisiones proferidas en la misma, el Tribunal debe indefectiblemente dictar y publicar el auto fundado en la misma fecha en la cual termina la audiencia y se firma el acta correspondiente, dejando constancia de dicha publicación en la misma, así como en el asiento que se haga en el Libro Diario sobre la audiencia, so pena de incurrir en la vulneración de tales derechos constitucionales.

Si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, no debe exceder el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal para los autos que deciden las actuaciones escritas, con el propósito de garantizar el carácter expedito del proceso penal. En este caso, el Tribunal de Control siempre debe notificar a las partes de dicha publicación y, en este sentido, puede hacerlo en la audiencia informando a las partes que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.” (Subrayados de la Alzada)

En razón de lo anterior, determinan estos Jurisdicentes que en efecto la Jueza de Primera Instancia vulneró garantías contempladas en nuestra Carta Magna como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, al haber dictado una decisión en extenso con pronunciamientos distintos a los acordados al finalizar la Audiencia Preliminar, realizando además un Auto de Apertura a Juicio con fecha posterior a la publicación del auto fundado, situación que quebranto el orden procesal preestablecido y cuya ruptura ocasionó un desorden provocando incertidumbre en el accionar de las partes.

Insiste este Órgano Colegiado en hacer énfasis que de la decisión aludida es necesario específicamente aclarar que en la fase preliminar las actas de la audiencia preliminar el Juez de Control debe dejar constancia de las decisiones proferidas en las mismas, para posteriormente dictar y publicar el auto fundado “en la misma fecha en la cual termina la audiencia y se firma el acta correspondiente, dejando constancia de dicha publicación en la misma, so pena de incurrir en la vulneración de derechos constitucionales”.

Siendo así las cosas, se afirma que la instancia erró al DIVIDIR la Audiencia Preliminar en tres EVENTOS que en nada guardan relación ,es decir, Acta de Audiencia Preliminar – Decisión en Extenso – Auto de Apertura a Juicio, cuando todo debe ser proferido en una misma oportunidad conteniendo los mismos términos con la finalidad de preservar el orden procesal establecido, por lo que en razón de ello esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, RETROTRAE EL PROCESO HASTA LA REALIZACIÓN NUEVAMENTE DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. La presente decisión se dicta conforme lo dispuesto en el artículo 174, en armonía con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas que den seguridad jurídica en su contenido.

En concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras la Jueza de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.

Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente al debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio que atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

En razón a lo anterior, al haber evidenciado esta alzada que la instancia vulneró garantías de rango constitucional, es por lo que este Órgano Colegiado considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control hayan (como en el presente caso) cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar un fallo; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre un nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, en armonía con el artículo 444.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí precisamente que observa esta Sala, que yerra la jueza a quo al haber realizado pronunciamientos distintos, tanto en el Acta de Audiencia Preliminar, como en la Decisión en extenso publicada posteriormente y en el Auto de Apertura a Juicio, evidenciando esta Alzada que dichos pronunciamientos afectan el fondo de la decisiones tomadas en relación a los términos en que pueda o no ser admitida la Acusación en el presente asunto, razón por la cual, al haber evidenciado este Órgano Colegiado transgresiones a garantías de rango constitucional se declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 14 de enero de 2016 y en consecuencia RETROTRAE EL PROCESO HASTA LA REALIZACIÓN NUEVAMENTE DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, a los fines de no incurrir en el vicio que dio origen a la presente nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174, en armonía con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA

V.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia de Preliminar realizada en fecha 11 de enero realizada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas.

SEGUNDO: RETROTRAE EL PROCESO HASTA LA REALIZACIÓN NUEVAMENTE DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, a los fines de no incurrir en el vicio que dio origen a la presente nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174, en armonía con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los trece (13) días del mes de abril del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 202-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO