TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2015-002164 DECISIÓN No. 207-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho OSCAR LOSSADA, Defensor Público Provisorio Décimo (10°) Penal Ordinario, y ELVIS RIVERA, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensores del ciudadano CARL EDUARD SEPULVEDA, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.609.776, en contra la decisión No. 1407-15, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia entre otros puntos ADMITIÓ totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de los ciudadanos CARL EDUARD SEPULVEDA, NELLY HIDALIA BOLIVAR GAMARRA y YORAIMA JOSEFINA SANTANA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numerales 6 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenando la APERTURA A JUICIO, en el presente asunto.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11.03.2016, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 16.03.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los abogados OSCAR LOSSADA, Defensor Público Provisorio Décimo (10°) Penal Ordinario, y ELVIS RIVERA, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensores del ciudadano CARL EDUARD SEPULVEDA, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…MOTIVACIÓN DEL RECURSO
VICIO DE INCONGRUENCIA QUE CAUSA INDEFENSIÓN

Denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión de los vicios contenidos entre la incongruencia que existe respecto a la cantidad de sustancia incautada en el Registro de Cadena de custodia, que según consta en actas se incautó la cantidad en peso bruto de cuatrocientos setenta gramos (470 gramos), con relación a la experticia química biológica, que arroja la cantidad de cincuenta mil seiscientos ochenta gramos (50.680 gramos), lo que denota vicio de incongruencia entre los elementos de la investigación y lo sustentado en el acto conclusivo; por lo que la Defensa Pública llega a la conclusión de que el registro de cadena de custodia fue manipulado, y mal puede sobre tan grave vicio, admitirse la acusación, pues es bien sabido que la droga denominada Marihuana una vez sometida a medición y manipulación, necesariamente debe arrojar en la experticia una cantidad inferior a la del peso bruto incautado en el registro de Cadena de Custodia, y no un peso superior, como irracionalmente lo admitió el Juez de Control y Garantías, todo lo que lleva a una inseguridad jurídica que genera un estado de indefensión al ciudadano Cari Sepulveda, y sobre el cual se solicitó su enjuiciamiento. Siendo que necesariamente debe concluirse que no nos encontramos en presencia de un error material de tipeo, ya que las cantidades son considerablemente diferentes, no coincidiendo en ningún punto, siendo además que lo mismo incide en las circunstancias, de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le pretenden imputar a mi defendido, por cuanto lo que esta circunstancia de considerable trascendencia ya que esta defensa se planteo frente a unos hechos donde la cantidad incautada no supera los 500 gramos de droga, para luego el Ministerio Público modificar radicalmente estas circunstancias y establecer que el objeto de! presente proceso se encuentran enmarcados en la incautación de 50 Kilos de droga, por lo que no nos encontramos dentro del margen de error que se plantean en estos tipos de casos que arrojan cuando la cantidad de droga incautada es pesada en balanzas diferentes que arrojan margenes (sic) de error pero pequeños y no expresada en kilogramos; lo cual modifica considerablemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar que pretenden imputarle a mi defendido, hechos que han sido modificados y de los cuales no se ha podido defender.

El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
(…)

Considera esta defensa, que es en la fase intermedia donde el juez debe hacer un análisis exhaustivo de la acusación y que la misma necesariamente se debe corresponder con la investigación, por lo tanto no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, permitir que dicha infracción se convalide, es relajar los mecanismo de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia.

Y así lo ha interpretado el máximo Tribunal de la República, en decisión numero 075, de fecha (1°) día del mes de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves; en la cual se sostuvo lo siguiente:
(…)

Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, respecto al s estado de libertad y el debido proceso referido en los articulo 44 y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admitir el escrito acusatorio, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra Carta Magna. En ese sentido por cuanto el acto conclusivo está fundamentado en el objeto incautado, lo procedente en derecho es declarar la Nulidad del Acto conclusivo de conformidad con lo contenido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

IMPUGNACIÓN DE LAS PRUEBAS
Por otro lado, denuncia esta defensa la admisión de las pruebas signadas bajo los números 07 y 08 en el acto conclusivo referidas a las actas de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, siendo que las mismas fueron presentadas ilegalmente, por cuanto el vaciado de contenido se efectuó sin que mediara una Orden Judicial que autorizara el acceso a ¡os datos y contenidos de los objetos informáticos incautados en violación con la garantía contenida en el artículo 48 de la Constitución Nacional, y que el Juez de Control alegremente admitió en irrespeto la Norma Suprema.

En ese sentido el articulado que necesariamente se cita, sostiene lo siguiente:
(…)

Ciudadanos Magistrados del articulado antes expuesto se evidencia, que el Ministerio Público al Promover (sic) como órgano de prueba el vaciado de contenido que ilegalmente fue efectuado por los funcionarios actuantes, incurrió en una arbitrariedad que perfectamente se adecua al tipo penal señalado por la Ley especial antes citada; razón por la cual no puede ser considerada una atribución dada al Órgano de investigación conforme al artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo justificó erróneamente el Juez de Control y Garantía. Es de recordar Ciudadanos Magistrados que la obligación conferida por el artículo 266, esta dirigida únicamente a las diligencias urgentes y necesarias.

Ahora bien y conforme a lo anterior, ¿Qué tipo de urgencia pudo tener el órgano de actuación penal actuante, una vez incautado el objeto informático?, si el contenido de dichos objetos pudo ser perfectamente autorizado durante el lapso de la fase de investigación por el Juez de Control y Garantías para ser ejecutado, toda vez que la norma cuando expresa que la autoridad se encuentra legitimada para actuar sin prerrogativas únicamente en aquellos casos en que la circunstancias en que se suscitan los hechos de tal forma que el órgano actuante no puede postergar su actuación en espera del pronunciamiento del tribunal, siendo esta vía excepcional, lo cual no es procedente en el caso que nos ocupa, ya que los funcionarios actuantes tenía la posibilidad de enmarcar su actuación dentro del marco que exige la ley sin abusar de sus atribuciones. No siendo suficiente con las violaciones ya denunciadas en la Audiencia Preliminar, el Juez de Control y Garantías admitió conscientemente las pruebas signadas bajo los números 07. ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO N° CONAS-GAES-ZULIA-0412 y 08, ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, N.° CONAS-GAES-ZUUA-0413, todo ello en detrimento de los derechos de nuestro defendido y en violación de lo consagrado en el artículo 48 de la Carta Magna. Por lo que lo adecuado en derecho ciudadanos Jueces de Instancia Superior, es declarar la Nulidad de dichas prueba y negar la admisión de las mismas de conformidad con lo consagrado en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva Penal.
(…)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tai como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones, con su propio fundamento viola flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, respecto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez garantista de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo contenido en los artículos 19 y 264 de la norma adjetiva penal.

De tal manera que se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a nuestro representado. Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que solicitamos Ciudadanos Magistrados se declare la declare NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano CARL EDUARD SEPULVEDA, en ese sentido el cese de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo lo que lleva a la Libertad Inmediata y sin Restricciones de los defendidos.
(…)

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarado CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se declare NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano CARL EDUARD SEPULVEDA…” (Destacado original).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La abogada SANDRA BLANCO COLINA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública bajo las siguientes premisas:

“…en tal sentido esta Representación Fiscal contesta el presente recurso con fundamento en los siguientes términos:

Manifiesta el profesional del Derecho, que ejerce el Recurso contra ¡os pronunciamientos el Juez de Control, de fecha 19/11/2.015, que solicitó al Tribunal decretara CON LUGAR las nulidades opuestas por la Defensa Pública, así como se opone a la admisión de una prueba promovida ilegalmente.

Refiere la Defensa Técnica la inobservancia de los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe violación al Derecho a la Defensa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Texto adjetivo penal, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, ya que existe incongruencia respecto a la cantidad de la sustancia incautada en el Registro de Cadena de Custodia y la Experticia Botánica, incongruencia entre el elemento de la investigación y el Acto Conclusivo; que la Cadena de Custodia fue manipulada y que por tan grave vicio no puede admitirse la Acusación y que necesariamente la Experticia debe arrojar una cantidad inferior al peso bruto, que la irracionalidad por parte del Juez deviene en Inseguridad Jurídica y consecuentemente en Indefensión.

La Fiscalía del Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del Ciudadano CARL EDUARD SEPÚLVEDA VELASQUEZ lo hace, porque de la etapa investigativa se acreditó, su AUTORÍA en los delitos in comento, por habérsele incautado en el vehículo Automotor donde se trasladaba la cantidad de Noventa y Nueve (99) envoltorios de forma cuadrada Tipo Panela, que luego de ser sometidos a Dictamen Pericial Químico nro. CG-CO-DLCC-LC11-DQB-DPQB-15/684 de fecha 07/05/2.015 arrojó como resultado que se trata de la droga denominada Marihuana, con un peso de CINCUENTA KILOS SEISCIENTOS OCHENTA GRAMOS (50.680), entre otras evidencias de interés criminalístico.

La Cadena de Custodia que riela en el folio 36 de la Causa y referida por la Defensa Técnica, refiere un peso aproximado de 49.470 gramos, (no se explica la Representante Fiscal de donde obtiene la Defensa el monto de 470 comopeso (sic) bruto de la sustancia) distinto al peso exacto descrito en el Dictamen Pericial Químico, realizado por Expertos adscritos al Laboratorio Criminalístico Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes con exactitud, con instrumentos de medición certificados por SENCAMER, que es el Organismo competente que calibra los equipos de medición utilizados (de cualquier índole) en los Laboratorios ubicados en el Territorio Nacional, confirman la cantidad exacta y que es la utilizada por la Vindicta Pública como la cierta para amparar el Acto Conclusivo que se impugna, sin devenir el hecho que de ser cierta la argumentación planteada por la Defensa Técnica cambiase el curso de los acontecimientos cuando se acusa por el Encabezado del artículo 149 de ia Ley Orgánica de Drogas, es decir, más de los mil (1.000) gramos de cocaína mencionados en el Primer Aparte de la norma relatada por quien suscribe.

En este orden de ideas, intenta el Defensor, crear confusión, careciendo de interpretación lógica el Recurso, alegando un estado de violación al Debido Proceso, cuando en la realidad con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar en la sede del Órgano Jurisdiccional y estando presente la Defensa Técnica y las partes (...), el Juez de Control, velando por los derechos y garantías constitucionales que asisten al Imputado, quien libre de toda coacción y apremio advierte de manera expresa, que es inocente y éste ir a la celebración de un Juicio Oral y Público que se podrá ejercer el contradictorio, es decir, se cumplió con todas las garantías procesales como son el Derecho a la Defensa, Acceso a las Actas, Derecho a ser oído, entre otros, cumpliéndose de esa manera las normas del Debido Proceso. Por lo que considera incongruente el argumento explanado por la Defensa en su primer argumento de apelación y en razón de ello considera que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control.

Es muy claro, que la Defensa tratando de arropar a los argumentos de la Decisión, incurre de una forma muy vaga en descalificar los alegatos explanados en la recurrida, sin percatarse que la (sic) Juez en función de Control dejó plasmados todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar la decisión en la Audiencia Preliminar.

Finalmente ciudadanos Magistrados, en la recurrida no se evidencian situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo.

En consecuencia, considera quien suscribe que no se violento ningún derecho o garantía constitucional que atente contra el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

Afirma la Defensa Técnica impugna las pruebas admitidas por el Juez de Control, es decir, los signados con el nro. 7 y 8, a saber, la Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido se efectuó sin que mediara Orden Judicial que autorizara el acceso a los datos contenidos de los objetos incautados en violación a! artículo 48 de la Constitución Nacional y el artículo 22 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

Que el Ministerio Público incurrió en una arbitrariedad y abusó de sus funciones.

A tal efecto es Criterio reiterado en la Doctrina Patria y del Ministerio Público que el Vaciado de Contenido de un teléfono celular, que es una evidencia de interés criminalístico incautado en la Comisión de un delito fragante es una diligencia propia y urgente en la Investigación, y es tanto así que de las resultas de esa diligencia urgente dio origen a una Orden de Aprehensión, por lo descrito en los mensajes de textos allí contenidos, de los contactos telefónicos allí mencionados y por la relación de llamadas allí plasmadas que indefectiblemente obran en contra de la presunción de inocencia del Ciudadano CARL EDUARD SEPÚLVEDA VELÁSQUEZ, y que por tal razón a la Defensa Técnica no le conviene que sean controvertidos en la eventual celebración de un Juicio Oral y Publico.

Tal diligencia de Investigación no amerita una solicitud formal por ante el Tribunal de Control, ya que se trata de un artefacto de comunicación que portaba el hoy Acusado, que debe ser peritado, no se accedió a cuentas privadas de su correo electrónico, por ejemplo, que requeriría solicitud por ante el Tribunal de Control.

En este Orden de ideas la Defensa Técnica menciona que, en base a la declaración de los hoy imputados han variado las circunstancias que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad; considera quien aquí decide que la declaración que realizan los imputados son medios para su defensa, mas no elementos de prueba y/o certeza que ameriten necesariamente causal exculpatoria total del hecho punible que se le imputa.

A tal efecto las circunstancias o condiciones que deben variar y que, en consecuencia, deben ser tomadas en consideración por el juzgador a los efectos de proceder a la revisión y subsiguiente sustitución de las medidas de coerción personal, decretadas dentro de un proceso penal, son aquellas que les sirvieron de fundamento para dictarlas, las cuales no son otras, en el caso en comento, que las contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a la concurrencia de algunos supuestos como es el Peligro de Fuga, el Peligro de Obstaculización de la investigación, daño causado, conducta predelictual, si tiene o no Conducta Predelictual, entre otros, en este sentido, tal como lo señalara la Representación Fiscal en su exposición con ocasión a la celebración de la Audiencia Especial de Presentación ser trata de un Ciudadano que no reside en la localidad ni tiene arraigo en la zona, que pretende hacer creer que establecerá su residencia en un estado fronterizo, donde el país vecina dista a hora y media por vía terrestre y que llevaba en su vehículo Nueve (99) envoltorios de forma cuadrada Tipo Panela, que luego de ser sometidos a Dictamen Pericial Químico nro. CG-CO-DLCC-LC11-DQB-DPQB-15/684 de fecha 07/05/2.015 arrojó como resultado que se trata de la droga denominada Marihuana, con un peso de CINCUENTA KILOS SEISCIENTOS OCHENTA GRAMOS (50,680), y que se solicita su enjuiciamiento por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con el numerales 6 y 11 del articulo 163 ejusdem.

En efecto, la regla Rebus Sic Stantibus, rectora de la vigencia de las medidas de coerción personal dentro del proceso penal venezolano, refiere, única y exclusivamente, a la variabilidad o invariabilidad de esos supuestos o condiciones exigidas por el legislador para la procedencia de una medida de coerción personal determinada, más no a la variabilidad o invariabilidad de las condiciones personales del procesado. Y así pedimos que se declare.

Es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así las cosas existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible por el que la Vindicta Pública solícita su enjuiciamiento, por lo que la Juez fundamentó suficientemente el pedimento realizado por la Defensa, y por mandato legal en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente ciudadanos Magistrados, en la recurrida no se evidencian situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo.

En consecuencia, considera quien suscribe que no se violento ningún derecho o garantía constitucional que atente contra el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:
(…)

PETITORIO
(…) es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados ÓSCAR LOSSADA y ELVIS RIVERO, Defensores Públicos, quien actúa como Defensores Técnicos del Ciudadano CARL EDUARD SEPÚLVEDA VELÁSÓUEZ (…) y se ratifique la decisión del Tribunal A Quo…” (Resaltado original).

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión No. 1407-15, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando la defensa que con el dictamen de dicho fallo el A quo incurrió en el vicio de incongruencia causándole un estado de indefensión a su defendido.

Afirmó la parte recurrente, que el Juzgado de Instancia inobservó el contenido de los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que produce una violación del artículo 12 del Texto Adjetivo Penal, del Debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva, con respecto a la incongruencia existente en la cantidad de la sustancia incautada entre lo plasmado en el Registro de Cadena de Custodia y la experticia química biológica, considerando que con ello se demuestra el vicio de incongruencia entre los elementos de la investigación y lo sustentando en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público.

En congruencia con ello, refirió la defensa que es en la fase intermedia donde el juez debe hacer un análisis exhaustivo de la acusación y que la misma necesariamente se debe corresponder con la investigación, por lo tanto no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades.

Continuaron los recurrentes, denunciando que las pruebas signadas bajo los números 07 y 08 en la acusación presentada por la Representación Fiscal, referidas a las actas de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, fueron obtenidas ilegalmente, toda vez que el vaciado de contenido se efectuó sin que mediara una orden judicial que autorizara el acceso a los datos y contenidos de los objetos informáticos incautados en el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, en franca violación con la garantía contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aludiendo que el Juez de Control justificó erróneamente dicha actuación amparándola en la disposición contenida en el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal.

Delimitados como han sido los argumentos formulados por la parte recurrente, estiman los jueces de este Tribunal ad quem, oportuno señalar que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público.

Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia No. 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). (Resaltado agregado).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

De allí que, la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007). (Resaltado de la Sala).

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control observa: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa, quien en este acto opone excepciones a la acusación fiscal, este Juzgador considera declararlas sin lugar, por cuanto la etapa para imponerlas son cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar. Asimismo, en lo que respecta a la solicitud de nulidad planteada por la defensa publica, en cuanto a la incongruencia del pesaje de la droga entre el registro de cadena de custodia y la acusación fiscal; considera este Tribunal que el Ministerio Publico asigno de manera correcta el peso de la sustancia la cual fue concatenada con la experticia química, prueba por excelencia para determinar el peso de la sustancia incautada. Con respecto a la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa publica, referida al vaciado de contenido, suscrito por el sargento Segundo González, se hace plena violaron al derecho de la privacidad de las comunicaciones, siendo que si efectivamente el ministerio publico, puede hacer uso de las excepciones de ley; declara sin lugar por cuanto el órgano policial actuante, actuó conforme a las previsiones del articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo autorizado por ley a realizar el peritaje correspondiente a los objetos activos y pasivos de la investigación. En cuanto, a lo alegado por las defensas en relación a que, en base a la declaración de los hoy imputados han variado las circunstancias que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad; considera quien aquí decide que la declaración que realizan los imputados son medios para su defensa, mas no elementos de prueba y/o certeza que ameriten necesariamente causal exculpatoria total del hecho punible que se le imputa; en consecuencia se declara sin lugar lo alegado por las defensas en este acto. Ahora bien, el Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en el capitulo (I de las acusaciones, el modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales se subsumen en los tipos penales por los cuales el Ministerio Público ha presentado su acusación en contra de los ciudadanos YORAIMA JOSEFINA SANTANA OROPEZA, CARL EDUARDO SEPULVEDA VELASQUEZ Y NELLY HIDALIA BOLÍVAR GAMARRA, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 149, en concordancia con el artículo 163, numerales 8 y 11 de la Ley Orgánica, de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD, es por ello que su conducta se ve comprometida en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la acusación, ya que al existir una relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la acusación y la conducta desplegada por el hoy acusado la cual se subsume en el tipo penal dado por el Ministerio Público, y una vez verificados los requisitos, se desprende de la acusación la identificación plena de los acusados y su defensor, así como también las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que el referido hecho se subsume en el tipo penal por el cual ha sido presentada la acusación Fiscal y que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este Tribunal considera que la misma reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la presente causa, hecha por la defensa publica de criterio de este Juzgador tal fundamenta constituiría ir al fondo del presente asunto, lo cual no le esta dado al Juez de Control realizar; todo con fundamento a sentencia 203 de fecha 27 de mayo de 2003, la cual prohíbe al Juez de control decretar el sobreseimiento por esta causal, en el acto de audiencia preliminar, por entrar a conocer circunstancias de fondo, en consecuencia, lo que procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 23 y, ratificada en este acto por la Fiscalía 23 del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los acusados YORAIMA JOSEFINA SANTANA OROPEZA, CARL EDUARDO SEPULVEDA VELASQUEZ Y NELLY HIDALIA BOLÍVAR GAMARRA, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 149, en concordancia con el artículo 183, numerales 8 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD, por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados y por los cuales acusa la representación fiscal, mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción así como los elementos probatorios que servirán a su criterio para demostrar su tesis, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, ya que se observa que la acción típica delictual, por la cual el Ministerio Público realiza formal acusación, versa sobre delitos de acción publica, perseguibles de oficio, que merecen pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita la acción para ser perseguidos, y mal podría la Vindicta Pública intentar acción penal alguna si faltase alguno de estos requisitos; ya que se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Tribunal en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar sus peticiones se basan en hechos que constituye materia de fondo; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio. Razón esta por la cual conjuntamente se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal, así como las promovidas por la defensa por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
(…)
DE LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuesta al acusado YORAIMA JOSEFINA SANTANA OROPEZA, CARL EDUARDO SEPULVEDA VELASQUEZ Y NELLY HIDALIA BOLÍVAR GAMARRA, luego de ADMITIDA TOTALMENTE la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en su contra, como ya se especificó en la presente acta, así como los medios de prueba ofertados por las partes, e impuesto el mismo de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, especialmente la Admisión de Hechos, donde el acusado han manifestado que no desean admitir los hechos, ni hacer uso de ninguna formula alternativa de prosecución del proceso, conforme el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULÍA, considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra de los ciudadanos 1.-CARL EDUARD SEPÚLVEDA VELASQUEZ (…) 2.- NELLY HIDALIA BOLÍVAR GAMARRA (…) y 3.-YORAIMA JOSEFINA SANTANA (…) por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 149, en concordancia con el artículo 163, numerales 6 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD; y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente Causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre el JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 364 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente, SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, a ciudadanos (sic) YORAIMA JOSEFINA SANTANA OROPEZA, CARL EDUARDO SEPÚLVEDA VELÁSQUEZ Y NELLY HIDALIA BOLÍVAR GAMARRA. ASÍ SE DECIDE…” (Resaltado original).

De la trascripción del extracto de la recurrida, se constata que el Juez A quo se pronunció con respecto a los planteamientos de la defensa pública en el acto de la audiencia preliminar con relación a la admisibilidad de algunas de las pruebas promovidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, alegando que las mismas fueron obtenidos en contradicción a los procedimientos establecidos por Ley, y que entre algunas existen incongruencias entre sí, estimando el Juzgador que los argumentos de la defensa no resultaban suficientes, por lo que, lo ajustado a derecho era admitir todos los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio.

Al respecto es oportuno referir que, el primer punto de denuncia de la defensa es sobre la incongruencia entre los elementos de la investigación y lo sustentando en el acto conclusivo, aludiendo que la Instancia inobservó el contenido de los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir como pruebas el acta de registro de cadena de custodia y el acta de la experticia química, pese a la disparidad existente en cuanto a la cantidad plasmada en cada una de las actas con relación a la sustancia incautada en el procedimiento.

Es importante traer a colación el contenido de la disposición normativa contenida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece referente a la licitud de la prueba, lo siguiente:
“Licitud de la Prueba
Artículo 181. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos” (Resaltado agregado).

Resulta oportuno en este punto, destacar lo que en nuestro proceso penal representa el acta de cadena de custodia primeramente como elemento de convicción y posteriormente, una vez admitido el escrito de acusación, como un medio de prueba. En razón de ello, estima idóneo esta Alzada referir lo asentado por el Autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio:

“…la libertad de prueba en el proceso penal acusatorio es amplísima, pero en modo alguno ilimitada, pues todo medio probatorio que se pretenda utilizar en el proceso debe cumplir ciertos requisitos de legalidad en la obtención de la fuente de prueba y de licitud en al incorporación al proceso, así como debe cumplir también requisitos di idoneidad, pertinencia y utilidad.
(…)
a. La licitud de la obtención de la fuente de la prueba. La cadena de custodia de la evidencia
i. La licitud de la prueba
El principio de la licitud de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que sólo son admisibles como medio de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos.
(…)
ii. La cadena de custodia de la evidencia
La llamada cadena de custodia de la evidencia es uno de los medios esenciales para garantizar la legalidad de la prueba, en lo que se refiere los medios materiales de la misma y por eso la estudiamos y definimos dentro de este acápite.
La cadena de custodia de la evidencia, no es más que el curso vigilado y controlado que deben seguir las evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación, fundamentalmente en la inspección de lugar del hecho, las cuales deben ser cuidadosamente preservadas, para que no sean alteradas ni manipuladas, ni a favor ni en contra de persona alguna. La cadena comienza desde la ocupación del objeto, mediante reseña detallada de su hallazgo, con todas las características posibles, su rápido sometimiento a las experticias, reconocimientos o comprobación, necesarias para la orientación de la investigación o los descartes a que haya lugar, y finalmente su conservación para su exhibición en juicio en su totalidad o mediante muestras indubitadas, cuando no se hayan consumido durante las experticias…” (3ra Edición, Página 90-92) (Destacado por la Sala).

Cónsono con ello, en la Ley Orgánica de Drogas comentada y jurisprudenciada, por los Autores Gianni Piva, Carlos Piva y Trina Pinto, se destaca con respecto a la Cadena de Custodia:
“Cadena de custodia de la prueba
La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en el debido proceso. De tal manera, que desde nuestro punto de vista se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo de que ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones…” (Destacado por la Sala).

Ahora bien sobre esta denuncia, resulta igualmente significativo destacar la importancia de la experticia como prueba en el proceso penal acusatorio, toda vez, que la parte recurrente argumenta que la cantidad de droga plasmada en la experticia química arrojó un número superior al establecido en la cadena de custodia.

Es así, como podemos traer a colación extractos de la obra “La Investigación en el Proceso Penal Acusatorio”, donde se señala respecto a la experticia lo siguiente:

“Efectivamente, la prueba de experticia, es la columna central del sistema probatorio, es una prueba que se basa en el análisis razonado de las evidencias, cosas o personas, útiles para la comprobación de los hechos, que sirven para fundamentar los argumentos y alegatos de las partes, igualmente necesarias para llevar al juez el conocimiento de una ciencia, arte u oficio; indiscutiblemente, la experticia tiene una importante función en el proceso penal, llegando en muchos casos a ser determinante para la resolución de los hechos, la identificación de los autores y partícipes en los mismos y el descubrimiento de la verdad.
(…)
Experticias que se pueden realizar:
(…)
Experticias Químicas, a fin de determinación de iones nitratos, análisis y comparación de sustancias, determinación de explosivos, análisis de adulteración de sustancias, determinación de hidrocarburos, y determinación de iones nitratos.
(…)
Valoración de la Experticia
(…) Este medio de prueba, tiene un significativo valor en el nuevo sistema de justicia acusatorio, el juez al apreciar la experticia, le debe dar gran valor al dictamen escrito realizado, de forma profesional, idónea, razonado…” (Autor Wilmer Ruiz, Página 118) (Destacado por la Sala).

En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado debe precisar que efectivamente estamos ante dos medios de pruebas distintos, por una parte se encuentra la cadena de custodia, la cual como se estableció es uno de los medios esenciales para garantizar la legalidad en la obtención de la prueba, toda vez que con ella se resguarda todas las evidencias de interés criminalístico que sean incautadas en el procedimiento, por otra parte, contamos con la experticia química, prueba fundamental que coadyuvó en el presente asunto para determinar que la sustancia colectada en el procedimiento practicado es de la denominada MARIHUANA, además del peritaje se determinó que contenía un peso neto de cincuenta kilos con seiscientos ochenta gramos (50.680 Kg.).

Es evidente entonces, que si bien se verifica de actas una discrepancia en la cantidad de la droga presuntamente incautada durante la aprehensión de los acusados de autos, no es menos cierto, que al momento de practicarse el registro de cadena de custodia es con el fin de resguardar la evidencia colectada, evitando con ello alteraciones en la misma, no obstante el hecho de que con la experticia química se arroje una cantidad distinta a la plasmada en la cadena de custodia en nada significa una alteración de dicha evidencia, por cuanto, es la experticia el medio por excelencia para demostrar que la cantidad incautada efectivamente se trataba de droga, y el peso neto de la misma, si arrojó unos gramos más o menos, no implica ello una manipulación de dicha sustancia, simplemente fue peritada por un profesional experto en la ciencia quien a su vez aporta un dictamen pericial, donde deja constancia de los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen en el caso en concreto, tal como se dispone en el artículo 239 del Texto Adjetivo Penal.

En este orden de ideas, contrario a lo alegado por quienes recurren esta Sala no evidencia violación alguna al Debido Proceso o a la Tutela Judicial Efectiva, ni tampoco que se haya creado un estado de inseguridad jurídica con el dictamen del fallo recurrido, por cuanto el Juez de Control en pleno ejercicio de sus facultades y estricto cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales y legales, estimó ajustado a derecho la admisibilidad tanto del Registro de Cadena de Custodia como de la Experticia Química, como parte de los medios probatorios promovidos en el escrito acusatorio y que posteriormente serán debatidos en el juicio oral y público.

Por otra parte, denunció la parte recurrente que las pruebas referidas al Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, No. CONAS-GAES-ZULIA-0412 y el Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, No. CONAS-GAES-ZULIA-0413, fueron obtenidas ilegalmente, toda vez que el vaciado de contenido se efectuó sin que mediara una orden judicial que autorizara el acceso a los datos y contenidos de los objetos informáticos incautados en franca violación con la garantía contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aludiendo que el Juez de Control justificó erróneamente dicha actuación dentro de la norma del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando en cuenta lo manifestado por la defensa, resulta imperioso para los Jueces integrantes de esta Sala, invocar el contenido del artículo 266 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en cual expresa:

“…Investigación de la Policía
Artículo 266. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…” (Agregado de la Sala).

Se observa claramente que tal como lo indicó el Juez de Control en su motivación de la recurrida, los funcionarios actuantes procedieron en amparo de esta norma procesal, donde se les faculta a practicar las diligencias necesarias y urgentes dirigidas para la individualización de los autores y participes del hecho punible investigado. Sin embargo, con respecto al carácter de urgencia que pudieran tener dichas diligencias debe entender la parte recurrente que son circunstancias que deberán ser probadas en el juicio oral y público, mal puede pretender que esta Alzada entre al análisis de los hechos que rodean el presente caso.

Aunado a ello, si de circunstancias se trata, debe recordar entonces la defensa la naturaleza del delito por el cual esta siendo procesado su defendido, siendo el caso que los hechos punibles relacionados con el tráfico de drogas, son tramitados de modo meticuloso, metódico y con mucha precisión, y en ese sentido podemos citar extracto de la Ley Orgánica de Drogas comentada y jurisprudenciada, por los Autores Gianni Piva, Carlos Piva y Trina Pinto, donde se destaca:

“…Generalidades
El delito de tráfico de drogas tiene por finalidad luchar contra la difusión del consumo ilegal de sustancias tóxicas, que afecta a diversas esferas, tales como la salud -al resultar comprometido el bien jurídico protegido -salud pública, la esfera social pues aboca a los consumidores a la marginalidad, educativa, con la pretensión de prevenir que los menores y adolescentes accedan a este submundo, la económica, pues se requiere una gran cantidad de recursos para combatir este tráfico y para proporcionar servicios asistenciales, fiscal pues es enorme la cantidad de dinero que este negocio mueve dentro de la economía encubierta o sumergida y la esfera política debido a que es una cuestión cuya solución incumbe al Estado, además de haber suscitado en otros tiempos opiniones encontradas sobre la pertinente despenalización de las denominadas drogas blandas.

La globalización ha provocado que el narcotráfico se haya convertido en un problema de escala mundial, por lo que también afecta a Venezuela…”

Hechas las observaciones anteriores, y por cuanto el medio recursivo va dirigido a impugnar el acto de la Audiencia Preliminar, este Tribunal Colegiado considera preciso citar el contenido del último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“…Desarrollo de la Audiencia
Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. (Resaltado de la Sala).

Del contenido de las normas legales transcritas puede deducirse, que al Juez o jueza de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues, la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto, cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias de debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

“…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión…”. (Resaltado de la Sala).

En este punto, es oportuno citar al autor FREDDY ZAMBRANO, con su obra Derecho Procesal Penal. La Audiencia Preliminar, Vol. VIII; donde destaca:

El Juez debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(…) Con relación al requisito de la utilidad de la prueba, desde el punto de vista procesal significa, que la prueba debe prestar algún servicio, por ser necesaria o por lo menos útil para ayudar a obtener la convicción del Juez respecto a los hechos que interesan al proceso; esto es, que no sea completamente inútil. Son inútiles las pruebas: (…) f) hechos probados ya plenamente por otros medios…” (Derecho Procesal Penal. La Audiencia Preliminar, Vol. VIII. Pág. 367).

En virtud de las consideraciones previa, esta Alzada debe precisar que el Juez de Instancia se encuentra plenamente facultado para ejercer el control sobre escrito acusatorio, implicando ello, la admisión o no de los medios probatorios ofertados en el mismo, siempre que del análisis efectuado se determine la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, evidenciándose del caso in comento que al momento que la A quo acuerda no admitir las pruebas mencionadas, contrario a lo alegado por el Ministerio Público, lo hace explicando y motivando el porque de la desestimación de tales pruebas.

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez o Jueza de Control, serán debatidas en el contradictorio, es decir, en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público.
Del análisis realizado, no evidencia esta Alzada en la decisión recurrida que se haya ocasionado violación de garantías Constitucionales al recurrente, contrario a ello, se constata una decisión con una motivación acorde y acertada, en la cual el Juez de instancia actuó conforme a derecho al admitir todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación, con apego al debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto.
En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho OSCAR LOSSADA, Defensor Público Provisorio Décimo (10°) Penal Ordinario, y ELVIS RIVERA, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensores del ciudadano CARL EDUARD SEPULVEDA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 1407-15, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia entre otros puntos ADMITIÓ totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de los ciudadanos CARL EDUARD SEPULVEDA, NELLY HIDALIA BOLIVAR GAMARRA y YORAIMA JOSEFINA SANTANA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numerales 6 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenando la APERTURA A JUICIO, en el presente asunto. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho OSCAR LOSSADA, Defensor Público Provisorio Décimo (10°) Penal Ordinario, y ELVIS RIVERA, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensores del ciudadano CARL EDUARD SEPULVEDA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1407-15, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los trece (13) días del mes abril del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 207-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO