TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, doce (12) de abril de 2016
205º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000188
Decisión Nro. 197-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado JHOAN CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 195.905, en su condición de defensor privado del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, contra la decisión Nro. 1J-235-15, de fecha 18.12.2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa del acusado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANNETH JOSÉ BORGES MELÉNDEZ.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 09.03.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15.03.16, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JHOAN CASTILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…1.- LA PRIMERA DENUNCIA SE FUNDAMENTA EN QUE LA DECISIÓN DICTADA CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 5 del Articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

1.1. Se le causó un gravamen irreparable a mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, al no declararse la NULIDAD ABSOLUTA, justificando la Jueza de Juicio, que si bien el mismo, quien se encuentra detenido, había solicitado el día 25 de mayo de 2015, declarar ante el Juez de Control, tal omisión "...no comporta trasgresión alguna al derecho a la defensa y debido proceso ", además del gravamen que se causa, constituye una afirmación al margen de la Constitución y la Ley, y ajena a los postulados que orientan el Estado Social de Derecho y de Justicia, y al respeto de las garantías por parte de los operadores de Justicia.
(…)

Ciudadanos Magistrados, la declaración del imputado en la Fase de Investigación es un medio de defensa, y toda acción fiscal o judicial que la impida constituye una violación al derecho a la defensa, debido proceso y con ello la tutela judicial efectiva, obviando que el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente señala que la declaración del imputado: "...es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaiga, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias ".

Sin embargo, su declaración en fase de investigación nunca se dio y lo más grave que DOCE (12) DÍAS HÁBILES DESPUÉS DE LA DECISIÓN MOTIVADA que acordaba la privación judicial de mi defendido y estando pendiente la audiencia para escuchar a mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU el Fiscal del Ministerio Publico (sic) presentó el escrito Acusatorio, dando fin con ello a la Fase de Investigación.
Ciudadanos Magistrados, con la Resolución No. 1J-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015, a mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, se le ha causado un gravamen irreparable, ya que su declaración como medio de defensa era fundamental en esa Fase de investigación, lo cual nunca ocurrió; por lo que justificar que la declaración en Fase Intermedia o en el juicio oral, suple su declaración en la fase de investigación, es desconocer que solo (sic) se pueden practicar las diligencias de investigación para culpar o exculpar en fase de investigación, y que ya en fase intermedia su declaración no está dirigida a la Investigación, ya que la misma ha terminado, por lo que solicito se admita el presente Recurso de Apelación v en definitiva se declare con lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Resolución No. 1J-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015.

1.2. Se causó un gravamen irreparable a mi defendido, ya que la Resolución No. 1J-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015 señala sin ningún basamento Constitucional ni legal, que la presentación del acto conclusivo en 12 días hábiles después de la presentación y aun (sic) estando pendiente diligencias de investigación y la declaración del imputado "...no comporta trasgresión alguna derecho a la defensa y debido proceso... ", lo cual no es cierto y debe ser corregido por esa Instancia Superior.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, pensar que el Fiscal del Ministerio Publico (sic) tenga derecho preferente, y que aun con conocimiento que estaba pendiente la declaración del imputado en fase de investigación y diligencias que el mismo había solicitado, se haya apresurado en presentar el Acto Conclusivo de Acusación, no puede servir de base a la decisión dictada por la Jueza de Juicio, además de ser violatorio al principio de igualdad entre las partes y nada de esto dijo la Jueza de Juicio.
(…)

Justificar con esta Decisión que el Fiscal podía presentar el Acto Conclusivo en forma expedita, obviando que existían diligencias de investigación pendientes, es una clara violación al derecho a la defensa, ya que mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU estuvo limitado en el tiempo para acceder a las pruebas que se tenían en su contra, y no pudo -disponer del tiempo necesario para preparar su defensa-; aceptar esto, es contrariar los fines del Estado social de derecho y de justicia que si bien garantiza una justicia expedita, la misma no puede ser un obstáculo para el ejercicio de la defensa, razón por la cual, la decisión dictada, al no poner fin a las violaciones de su derechos, causa un gravamen irreparable a mi defendido.

Por todo lo expuesto, al declarar SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, justificando la actuación fiscal por encima del derecho a la Defensa, se causó un gravamen irreparable a mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, por lo que solicito se admita el presente Recurso de Apelación v en definitiva se declare con lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Resolución No. 1J-235-15 de fecha 18 de diciembre de 2015, y con ello de todos los actos que se estiman viólatenos del debido proceso y con ello la tutela judicial efectiva.

2.- LA SEGUNDA DENUNCIA SE FUNDAMENTA EN EL ORDINAL 7o DEL ARTICULO 439. MOTIVO DE APELACIÓN ESTABLECIDO EN LA LEY.
2.1.- LA DECISIÓN DICTADA SE ENCUENTRA INMOTIVADA.

Tal como se observa de la Decisión apelada, la misma es una decisión inmotivada, ya que el Órgano Subjetivo del Tribunal se limitó a declarar sin lugar la solicitud, y aun (sic) cuando cita cada punto denunciado, sin ningún análisis de los hechos y el derecho, indicando solamente que: " no hubo una privación ilegitima del acusado...fue privado de su libertad hasta tanto fuese presentado... ", que el transcurso de dos meses para ser presentado ante un Tribunal son "vicisitudes propias del devenir del proceso "; que la falta de declaración del imputado en la fase de investigación no obstante estar acordada, así como el no practicar las diligencias de investigación acordadas en la orden de inicio y a solicitud de mi defendido, "no comporta trasgresión alguna al derecho a la defensa y debido proceso ", no constituyen estas menciones elementos de motivación, ya que se concluyo (sic) de esta manera simple, sin un, análisis de la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
(…)

La tutela judicial efectiva garantizada en ese artículo es un derecho que permite al ciudadano no solo (sic) de acceder a los órganos jurisdiccionales, sino también de obtener un pronunciamiento judicial en base a los planteamientos que se han realizado y en consecuencia de obtener una decisión motivada.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 166 de, Expediente N° C07-0536 de fecha 01/04/2008, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, ha señalado:
(…)

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan, por lo que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, tal como se hizo en la Resolución No. 1J-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015, ya que sin mediar el análisis de fundamentos de la nulidad, ni las razones de su apreciación y valoración para establecer por qué no era procedente, se limito a declarar pura y simplemente sin lugar los pedimentos de la Defensa, sin argumentar el porque de la decisión, lo que evidencia que la decisión dictada se encuentra inmotivada.

La obligación de motivar el fallo le imponía a la jueza primera de juicio ante quien se hizo la solicitud de Nulidad Absoluta, que la decisión dictada estuviera precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicó que mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, no tuvo conocimiento del razonamiento de hecho o de derecho que sirvió de fundamento a la dispositiva, impidiéndole conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, más aun, cuando se justificaron actuaciones que están al margen de la Constitución y la Ley.

2.2.- LA DECISIÓN DICTADA DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA POR LA DEFENSA.
2.2.1. Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, la Resolución No. U-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015, declaro SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, justificándose lo denunciado en el escrito, que mi defendido antes de ser llevado a la sede Judicial en este Estado Zulia, estuvo privado ilegítimamente de su libertad por más de dos meses con un simple oficio de traslado, ya que como consta en actas el mismo fue trasladado a este Circuito no por declinatoria de ningún Tribunal, sino en razón del conocimiento que se tuvo que tenía una Orden de Aprehensión, que en ningún momento fue ejecutada por cuerpo policial alguno, y así consta en actas.
Sin embargo, en el momento de su presentación tanto el Fiscal como la Jueza, dieron por sentado irregularmente que el mismo había sido detenido en razón de la Orden de Aprehensión lo cual no es cierto.

Tal como se señalara en la Solicitud de Nulidad, en la Audiencia de Presentación se dejo (sic) constancia que el Fiscal del Ministerio Público expuso que mi defendido había sido detenido por funcionarios del C.I.C.P.C Sub-Delegación Cabimas, lo cual no es cierto, ya que mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, en razón del conocimiento que tuvo el órgano subjetivo del Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en función de Control y Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de la Orden de Aprehensión que tenía en su contra, la cual no ejecuto (sic) ningún cuerpo policial, acordó remitirlo a la ciudad de Cabimas, siendo evidente y por ello la solicitud de nulidad, que la imputación se hizo en sede judicial, después de haber estado privado ilegítimamente de su libertad por más de dos meses.

Lo cierto es que JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, se encontraba privado de su libertad desde el 22 de febrero de 2015 hasta el día 11 de mayo de 2015 que fue llevado al Tribunal de Control en Cabimas, y que para agravar su situación, ni se le permitió declarar en fase de investigación, ni se practicaron la totalidad de las diligencias que él había solicitado, incurriéndose en los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; que implica inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal y violación de derechos y garantías de rango constitucional; evidenciándose que se violaron normas constitucionales y legales que afectan el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, que afectan de NULIDAD ABSOLUTA las actuaciones que constan en actas y así debió ser declarado por la jueza de juicio.

Es por ello Ciudadanos Magistrados, que solicito y se hace obligatorio el decreto de nulidad en la presente causa, ya que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)

En tal sentido, por cuanto era evidente que desde la Audiencia de Presentación a mi defendido se le violaron sus derechos, y que todas las actuaciones posteriores evidencian la VIOLACIÓN DE NORMAS DE ORDEN PUBLICO, de obligatorio cumplimiento, que afectan de nulidad absoluta y que así debió declararlo el Juez de Juicio en su decisión, por lo que solicito se admita el presente Recurso de Apelación y en definitiva se declare con lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Resolución No. 1J-235-15 de fecha 18 de diciembre de 2015.

2.2.2. Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, la Resolución No. U-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015, declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, justificándose lo denunciado en el escrito, y señalando en forma pura y simple la jueza que el Fiscal es el director de la investigación y que podía practicar o no las diligencias, considerando que si (sic) dio respuesta oportuna a las mismas, y que atendiendo a su atribuciones podía o no practicarlas, señalamientos estos que no se corresponden al debido proceso, de rango constitucional y a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Violar el debido proceso, es motivo de esta apelación de conformidad con la Ley, ya que no consta que se haya realizado la entrevista de VÍCTOR HERNÁNDEZ el 22 de mayo de 2015, solicitada por la Defensa Privada y acordada por la Fiscalía, ni que se haya fijado nueva oportunidad para tomarla, ni mucho menos consta que se hayan practicado todas las diligencias de investigación ordenadas por el Fiscal en la orden de inicio todo en clara violación al derecho a la defensa, lo cual debe ser corregido por esta Instancia Superior.

Ciudadana Jueza, tal como lo establece el Artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)

Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, una vez solicitadas y acordadas las diligencias de investigación, el Fiscal del Ministerio Publico (sic) tiene la carga de practicarlas, garantizando así del derecho a la Defensa y así debió considerarlo la jueza. Además de ello, ante la negativa de práctica de diligencias de investigación también pudo haberse recurrido al Control Judicial de la Fase de Investigación, lo cual fue cercenado como consecuencia de la presentación apresurada del escrito acusatorio, que puso fin a la fase de investigación.
(…)

Ciudadanos Magistrados miembros de la Corte de Apelaciones; por las razones expuestas y el fundamento legal que ya señalara, le solicito se admita el Recurso de Apelación v se tramite conforme al Código Orgánico Procesal Penal, declarándolo con lugar, anulándose la Resolución No. 1J-235-15, de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, ya que la misma además de causar un gravamen irreparable a mi defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU; es violatoria del debido proceso y con ello la tutela judicial efectiva, solicitando asi mismo (sic), que constatadas las graves y escandalosas violaciones a la Ley, se declare de oficio la nulidad de todos los actos que se estiman viólatenos del debido proceso y con ello la tutela judicial efectiva. Cabimas, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados RONALD ALEXANDER COBARRUBÍA CORTESÍA y FERNANDO JAVIER ARAUJO LEÓN, en su carácter de Fiscal Interino y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, bajo los siguientes términos:

“…Esta Representación Fiscal en aras de un mejor entendimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron inicio al proceso incoado en contra del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU procede a plasmar en el presente escrito una relación sucinta de los hechos que dieron lugar al Escrito Acusatorio presentado en contra del ciudadano supra identificado:

"En fecha 17 de Mayo de 2012, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la media noche, el ciudadano DANETH JOSÉ BORJES MELENDEZ (hoy occiso) se encontraba en el Barrio las Vegas II, Parroquia Libertad, Municipio Lagunillas, Estado Zulia, dentro de la residencia del ciudadano LORENZO JOSÉ NAVA OCANTO compartiendo e ingiriendo licor en una reunión de amigos en compañía de este ciudadano y además ELIAS (sic) MARCELO PORTILLO, EMILI CAROLINA VILLALOBOS GONZÁLEZ, CARMEN JULIA VILLEGAS MATERAN y LUIS MAGÍN ROUSSEO BOLÍVAR, siendo aproximadamente las 02:00 de la mañana se presenta en la reunión de manera repentina un conocido del sector de nombre JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU (hoy imputado), bajo los efectos del alcohol y portando un arma de fuego dentro de su ropa; saluda a los presentes y se instala a compartir con ellos, le solicita una cerveza a DANETH BORGES quien se la suministra pero a su vez le manifiesta "para la próxima de (sic) paras tu" respuesta que no le agrada, cuando son aproximadamente las 02:30 de la mañana se forma una discusión entre DANETH BORGES y JESÚS HERNÁNDEZ quien desenfunda el arma de fuego que portaba y la acciona en su contra, impactándolo en la región del cuello, luego de esto y con el arma aun (sic) en la mano amenaza a los presentes, se va en contra de LUIS RAUSSEO lo toma por el cuello y lo apunta, este como puede se logra escapar del agresor quien intenta dispararle pero el arma no se acciona, seguidamente JESÚS HERNÁNDEZ huye del sitio, inmediatamente los presentes le prestan auxilio a DANETH BORGES, lo trasladan al Centro de Diagnostico (sic) Integral del sector y luego al Hospital Pedro García Clara ubicado en Ciudad Ojeda, donde permanece varios días Hospitalizado, falleciendo el dia (sic) 04-06-2012. En fecha 04-06-2012 la Medico Forense Blanca Orozco Experto Prosesional (sic) III, realiza Necropsia de Ley al cadáver de quien en vida respondiese al nombre de DANTH JOSÉ BORGES MELENDEZ, dicho informe arrojo como causa de muerte un Shock Séptico debido a lesión raquimedular, debido a herida por arma de fuego".

Por los hechos antes narrados, se apertura de inmediato investigación penal signada con el numero (sic) 24-DDC-0355-2012, realizándose una serie de diligencias de investigación tendentes a determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, la identificación de los autores y demás participes (sic) en el hecho punible, por lo que en fecha 11-10-2012 la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por existir fundados elementos de convicción solicita Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU por la presunta comisión del Delito de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 del Código Penal Venezolano, cometido en contra de quien en vida respondiese al nombre de DANETH JOSÉ BORGES MELENDEZ, siendo acordada la presente solicitud por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Extensión Cabimas en fecha 11-10-2012.

En fecha 11-05-2015 luego de su aprehensión y dentro del lapso legal correspondiente, el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, fue presentado y puesto a la orden del Tribunal Cuarto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Extensión Cabimas, por la presunta Comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1o del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de nombre DANETH JOSÉ BORGES MELENDEZ (occiso), siéndole impuesta Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, según lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.
En el desarrollo de la presente Investigación, la defensa técnica del imputado solicito (sic) ante el Despacho Fiscal, diligencias de investigación, las cuales en aras del Derecho a la Defensa del Imputado fueron proveídas en la oportunidad procesal correspondiente, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias según lo establecido en el articulo (sic) 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi (sic) tenemos que se (sic) según lo solicitado por la Defensa se le amplio (sic) entrevista ante el Despacho Fiscal a los ciudadanos: DEYANIRA DEL VALLE BORJAS, EMILI VILLALOBOS. ELIAS PORTILLO, CARMEN VILLEGAS, LORENZO NAVA. LUIS ROUSEO y CARMEN JULIA VILLEGAS; ahora bien, en relación a la solicitud de ENTREVISTA a los ciudadanos JESÚS HERNÁNDEZ, V-7.665,570; IRÍA ERU, V-7.725.148; YUSBELIS HERNÁNDEZ, V-14.365.682, YUSLEIBY HERNÁNDEZ, V-17.648.514 y VÍCTOR HERNADEZ, V-8.697.335; este Despacho Fiscal no observo (sic) la utilidad, pertinencia y necesidad de la ENTREVISTA como diligencia de investigación a los ciudadanos JESÚS HERNÁNDEZ y IRÍA EREU de los cuales la defensa no manifestó en su escrito de solicitud cual (sic) era la utilidad y pertinencia de la entrevista a estos ciudadanos, no siendo testigos presenciales ni referenciales de los hechos investigados; de igual forma se ACORDÓ en el presente acto tomarle ENTREVISTA a los ciudadanos YUSBELIS HERNÁNDEZ y YUSLEIBY HERNÁNDEZ para el dia (sic) JUEVES 21-05-2015 08:30 de la mañana, los cuales fueron acordada su entrevista para el dia (sic) VIERNES 22-05-2015 08:30 de la mañana, siendo notificada la defensa técnica, el cual no asistió ante el Despacho Fiscal.

En fecha 29 de Mayo del Año 2015, esta Representación Fiscal, presento (sic) escrito acusatorio en contra del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ, por el Tipo Penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, cometido en contra de DANETH JOSÉ BORGES MELENDEZ; por existir fundamento serio para su enjuiciamiento, desprendiéndose tal fundamento de los siguientes elementos recabados durante la investigación:
(…)

En fecha 24 de Septiembre del año 2015 presentes en la Sala de Tribunal Cuarto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en presencia del imputado de autos y su defensa técnica en audiencia oral, cumpliendo con las previsiones de la norma adjetiva penal en los artículos 309 y siguientes, se llevo (sic) a cabo la Audiencia Preliminar. En este acto siendo la oportunidad procesal correspondiente esta Representación Fiscal solicito (sic): 1.- La admisión total de la acusación en cada una de sus partes, en virtud de que se encuentraban (sic) llenos los extremos del artículo 308 del código orgánico procesal penal. 2.- La admisión total de todos los medios de prueba ofrecidos en la presente acusación ya fueron obtenidos de manera lícita y son estos pertinentes, útiles y necesarios; 3.- Se ordene el pase a juicio y la apertura del juicio oral y público a los fines de iniciar el debate en cuanto a los hechos imputados. 4.- Asimismo, esta representación fiscal solicito en su momento se mantuviese la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de autos JESUS (sic) JAVIER HERNANDEZ (sic) EREU plenamente identificado, de conformidad lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, toda vez que la misma es necesaria para garantizar la comparecencia del imputado a los subsiguientes actos del proceso en virtud de la pena que pudiera llegar a imponérseles. Todo lo cual fue declarado a lugar por el Tribunal de Control.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, encontrándonos en la Fase de Juicio Oral y Publico (sic), la defensa técnica del imputado solicita ante el Tribunal Primero en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, pasando por alto que la defensa según el principio de preclusividad, contó con la oportunidad procesal en la Fase de Investigación e Intermedia, para ejerces los recursos y remidios (sic) procesales; dicha solicitu (sic) fue declarada SIN LUGAR, por el Tribunal en Funciones de Juicio, lo que dio lugar al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ciudadano JHOAN CASTILLO en su condición de Abogado Defensor del acusado JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU. A tales efectos, en relación al mencionado recurso interpuesto por la defensa esta Representación Fiscal procede a analizar las denuncias realizadas por el Abogado Defensor, quien Fundamenta el Recurso de Apelación en los ordinales 5o y 7° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que con la referida decisión se le causo (sic) un gravamen irreparable a su patrocinado.

LA PRIMERA DENUNCIA SE FUNDAMENTA EN QUE LA DECISIÓN DICTADA CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
Considero (sic) la Defensa Técnica que se le causo (sic) un gravamen irreparable a su Defendido JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU al no declararse la NULIDAD ABSOLUTA. Al respecto considera esta Representación Fiscal que en el devenir de la investigación, le fueron respetados cabalmente los derechos y garantías constitucionales que arropan al ciudadano hoy acusado; manifiesta la defensa, que su patrocinado fue detenido de manera ilegitima e ilegal, argumento que no concuerda con lo que de actas se desprende, ya que el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU fue aprehendido en virtud de una Orden Judicial emitida por el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judial (sic) del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por lo que en fecha 11-05-2015 fue presentado y puesto a la orden de su Juez Natural, audiencia en la cual según lo establecido en los artículos 127° ordinal 1o, se le informo (sic) de manera clara precisa y circunstanciada los hechos que se le imputan, acogiéndose en esta oportunidad el imputado al precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia.

De igual forma Manifiesta la Defensa del hoy Acusado que durante la Fase de Investigación se vulnero (sic) su Derecho a la Defensa, por cuanto su Declaración ante el Juez de Control no se efectuó: a tales efectos esta Representación Fiscal manifiesta que nunca se le impidió al imputado de autos ejercer ese sacro derecho, el cual contó con las oportunidades procesales para hacerlo y tal como lo establece el articulo (sic) 133 de la Norma Adjetiva Penal podrá declarar al cualquier fase y estado del proceso y mas aun en la Fase de Juicio Oral y Publico (sic), siendo que en la audiencia de presentación de imputados se acogió al precepto constitucional de declarar en causa propia.

En otro de los puntos la defensa técnica arguye que se causo (sic) un gravamen a su defendido ya que el Ministerio Publico (sic) presento (sic) el acto conclusivo en doce (12) días hábiles luego de la presentación del imputado estando pendiente diligencias de investigación y la declaración del imputado: argumento este que manifiesta una interpretación errónea de lo que prescribe el articulo (sic) 236 parágrafo tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual como es bien sabido por los dignos magistrados establece que el Ministerio Publico presentara el acto conclusivo dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la decisión que acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad, así mismo (sic) los días se cuentan de manera continua y no hábiles como manifiesta el abogado defensor. Así tenemos que la Presentación del imputado ante el Tribunal de Control se realizo (sic) en fecha 11 de Mayo de 2015, presentándose el acto conclusiva a la investigación penal en fecha 29 de Mayo del Año 2015, luego de que el Ministerio Publico (sic) realizo (sic) todas y cada una de las diligencias de investigación, siendo falaz el argumento argüido por la Defensa de que faltaron diligencias de investigación por realizar, asi mismo (sic) las solicitudes realizadas por el imputado de autos durante esta fase primaria fueron respondidas en la oportunidad correspondiente dejando constancia de lasque (sic) no se tomaban a consideración del Ministerio Público, útiles, pertinentes y necesarias a la investigación, según lo establecido en el articulo (sic) 287 de la norma adjetiva penal, tal como se desprende de actas. Asi mismo (sic) el imputado de autos contaba con recursos durante la fase de investigación que no ejerció como seria (sic) el caso del control judicial, achacándole esta displicencia a la celeridad con la cual el Ministerio Publico (sic) presento (sic) el acto conclusivo.

LA SEGUNDA DENUNCIA SE FUNDAMENTA EN EL ORDINAL 7o DEL ARTICULO 439, MANIFESTANDO LA DEFENSA QUE LA DECISIÓN SE ENCUENTRA INMOTIVADA.

Ciudadanos Magistrados, realizando un análisis concienzudo de la decisión emitida por El (sic) Tribunal En Funciones de Juicio y de las que conforman el presente asunto, se puede determinar que la decisión cumple con los requisitos de forma y de fondo, siendo que la Juez en Funciones de Control fundamento la decisión de la solicitud realizada por la defensa.

III
PETITORIO
Es por los fundamentos antes expuestos y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente lo siguiente:

Es por los fundamentos antes expuestos y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente lo siguiente:
PRIMERO: Admita en todo y en cada una de sus partes el presente escrito de Contestación de Apelación.
SEGUNDO: Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la N Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con la disposición establecida en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al Recurso de Apelación, solicita al Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, Interpuesto por la defensa Abog. JHOAN CASTILLO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 195.905 contra la decisión Nro. 1J-235-2015, de fecha 18 de Diciembre de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas, como Defensor Privado del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, mediante la cual declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la Defensa Técnica del Imputado.
TERCERO: Ratifique la decisión Nro. U-235-2015, de fecha 18 de Diciembre de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas; tomando en consideración que la Fase de Investigación en el presente caso se llevo a cabo en total apego del Debido Proceso y de los Derechos y Garantías Constitucionales…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 1J-235-15, de fecha 18.12.2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por estimar la Defensa que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que en el presente caso el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio antes de los 45 días sin que antes se celebrara la audiencia para escuchar a su defendido, así como tampoco se llevó a cabo la entrevista del ciudadano Víctor Hernández.

Seguidamente, la Defensa arguye que justificar que la declaración efectuada por su representado en la fase intermedia suple la declaración que pudo efectuar en la fase de investigación, es desconocer que las diligencias de investigación sólo se practican para culpar o exculpar al imputado en la fase de investigación, mientras que en la fase intermedia su declaración no está dirigida a la investigación.

Asimismo aduce, que el Ministerio Público procedió a presentar el acto conclusivo de forma apresurada aún restando actuaciones por practicar, no otorgándole a la Defensa un tiempo suficiente para acceder a las pruebas que se tenían en contra de su patrocinado, lo que a juicio de la Defensa le causa un gravamen irreparable al ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU que violenta el derecho a la Defensa, por lo que considera que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

Siguiendo con este orden de ideas, el apelante refiere que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que el Tribunal de Control sólo se limitó a declarar sin lugar la solicitud propuesta por la Defensa, sin realizar algún análisis de hecho y de derecho. A su vez, el profesional del derecho denuncia que el acusado de actas antes de ser llevado al Tribunal de Control de esta Sede Penal, estuvo privado ilegítimamente de su libertad por más de dos meses en razón del oficio de traslado, ya que el mismo fue trasladado desde el Estado Monagas hasta este Estado, no por declinatoria del Tribunal sino en virtud del conocimiento que se tuvo sobre la orden de aprehensión en su contra, la cual en ningún momento fue ejecutada por Cuerpo Policial alguno, por lo que yerra el Ministerio Público y el Juez de Control al establecer que en la audiencia de presentación de imputado que el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU fue detenido en razón de la orden de aprehensión.

Finalmente, la Defensa Técnica sostiene que su defendido se encontraba privado de su libertad desde el día 22 de febrero de 2015 hasta el día 11 de mayo de 2015 que fue llevado al Tribunal de Control de Cabimas para celebrar la audiencia de presentación de imputado, lo que igualmente hace posible la nulidad absoluta de las actuaciones, y así debió ser declarado por el Juzgado de Instancia.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades como un medio procesal ante la violación de derechos o garantías de rango constitucional, referidas a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, en este sentido, el legislador patrio la ha establecido en sus artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, las normas up supra citadas no recogen una distinción entre nulidades absolutas y relativas, sin embargo en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Destacado de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión Nro. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y a tal efecto señaló lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional, pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso; todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En este mismo orden, debe esta Sala indicar que cuando se trata de la declaratoria de una nulidad absoluta, en los términos que establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra como sanción procesal la inexistencia del acto procesal, elemento de convicción o prueba, entre otros, que ha sido declarado nulo de nulidad absoluta, el cual no puede ser fundamento para decidir sobre determinada petición en un proceso, en este caso, en el proceso penal; por lo que el juez o jueza debe determinar claramente cuál acto y cómo el mismo afecta el proceso de nulidad absoluta, ya que su inexistencia debe ser siempre porque atenta contra el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que le asiste a cada persona en un proceso, en este caso, a las partes o a un tercero interesado, de acuerdo a la Ley; así los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal establecen lo siguiente:

“Artículo 179. Declaratoria de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”(Destacado de la Sala)

“Artículo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.” (Destacado de la Sala)

Realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala de Apelaciones considera importante traer a colación lo dispuesto por la Jueza de Juicio al momento de dictar la decisión recurrida, quien en sus fundamentos señaló lo siguiente:

“…De la solicitud presentada se desprende que la defensa señala una serie de actuaciones que a su razonamiento comportan la privación ilegitima del acusado de autos y transgresión (sic) de normas constitucionales, a saber:

1.- Que en fecha 24/02/2015 el acusado JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, fue presentado ante el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del restado Monagas para la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 42 y 41de (sic) la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, oportunidad en la cual se le otorgó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de de libertad, no obstante, se mantuvo privado de su libertad en virtud de una orden de aprehensión emitida en su contra por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia.
2.- En atención a la decisión emitida por el Juzgado de Control de violencia de genero, se mantuvo detenido el acusado en la sede de la Policía Socialista del estado Monagas, a los fines de que fuese traslador hasta el Juzgado Cuarto de Control del catado Zulia, lugar donde permaneció por el lapso de dos meses, siendo que finalmente en fecha 11 de mayo de 2015 es trasladado hasta la sede del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, por funcionarios adscritos al Cuerpo Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se realiza la audiencia de presentación, en la cual el Ministerio Público le imputó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO con alevosía, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 Ordinal 1 del Código Penal en perjuicio de DANNETH JOSÉ BORGES MELENDEZ, motivo por el cual se le impuso medida privativa de libertad, al considerar la jurisdicente de dicha instancia judicial cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Que en fecha 25/05/2015 esa defensa solicitó el traslado del acusado, de autos a los fines de ampliar su declaración, habiéndose fijado el acto para el día 01/06/2015, no obstante, en fecha 29/05/2015, habiendo transcurrido 17 días de la fase de investigación la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presentó acto conclusivo contra el acusado JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 Ordinal 1 del Código Penal en perjuicio de DANNETH JOSÉ BORGES MELENDEZ, motivo por el cual luego de varios diferimientos la declaración del acusado de autos se realizó en la celebración de la audiencia preliminar.
4.- Refiere la defensa sobre los hechos ocurridos en fecha 04/06/2015, la ciudadana DEYANIRA DEL VALLE BORJAS CORDERO en entrevista sostenida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ciudad Ojeda, fue quien señaló a su defendido como el autor del delito en mención.
5.- Que en fecha 11/06/2012 el fiscal Séptimo del Ministerio Público ordenó diligencias de investigación las cuales en su mayoría no se realizaron, y no consta que haya prescindido de las mismas.
6.- Que se privó ilegítimamente al abusado de autos, toda vez que el Juzgado con competencia en materia de Violencia, por solo (sic) conocimiento que tenia (sic), sobre la orden de aprehensión emitida en su contra, no materializó la libertad que le había concedido por los delitos de VIOLENCIA FÍSICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 42 y 41 del Código Orgánico Procesal Penal Orgánico Procesal Penal; y
7.- Que en fecha 12/05/2015 día siguiente a la presentación de imputado la defensa solicitó se practicaran diligencias de investigación, consistentes en entrevistas a varios testigos identificados en actas, que no se tomaron entrevista a todos, pues faltó fijar nuevamente oportunidad para que rindiera: declaración el ciudadano VÍCTOR HERNÁNDEZ.

Del recorrido procesal de la presente causa, realizada solo a los fines de evidenciar cualquier transgresión (sic) de algún derecho constitucional, se destaca: 1.- Que la misma se inicia en Fecha 12/10/2012 mediante, la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en contra del acusado JAVIER HERNÁNDEZ EREU, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de DANETH JOSÉ BORGES MELENDEZ; 2.- Que en fecha 11/05/20.15 se celebró .audiencia de presentación de presentación por la captura, del imputado de autos, en la cual se le impuso de sus derechos constitucionales y el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del señalado hecho punible; 3.- En fecha 29/05/2015 se le dio entrada a la acusación fiscal; 4.- En fecha 24/09/2015 se celebró audiencia preliminar en la cual la jurisdicente del Juzgado Cuarto de Control ordenó la apertura a juicio al acusado de autos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 Ordinal 1 del Código Pena! en perjuicio de DANNETH-JOSÉ BORGES MELENDEZ.
(…)

Ahora bien, atendiendo a los criterios precedentemente asentados mediante sentencia constitucional y normas procesales transcriptas, se estima que no existe nulidad absoluta en las actuaciones señaladas por la defensa del acusado JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, al considerar que no se vulneraron los principios y garantías antes indicados, toda vez que se pudo corroborar del recorrido procesal de la presente causa lo siguiente:

PRIMERO: Que efectivamente para la fecha de presentación del acusado de autos ante el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se encontraba vigente orden de aprehensión emitida en su contra en fecha 12/10/2012 por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de DANETH JOSÉ;'BORGES MELENDEZ, por lo que a pesar de haberle otorgado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad ésta no podía materializarse en ese acto sin menoscabar el debido proceso, siendo que la orden de aprehensión comporta el apersonamiento coactivo del imputado al proceso y no estando facultado el Juzgado Segundo con competencia en Violencia de Género para resolver dicha situación procesal lo conducente es garantizar la ejecución de dicha orden ele aprehensión debiendo ser llevado ante el Juzgado de Control que la emitió a los fines de ser escuchado e impuesto de los motivos que dieron lugar a la misma, tal como lo consideró el jurisdicente; del mencionado Juzgado de Control en materia de Violencia de Genero, lo cual conlleva a determinar que no hubo una privación ilegitima (sic) del acusado de autos la tenor de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República: Bolivariana de Venezuela: (…), lo cual se corresponde con el caso de marras; toda vez, que el acusado de autos fue privado de su libertad hasta tanto fuese, presentado ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito.. Judicial Penal en virtud de la orden de aprehensión emitida en su contra, por dicha instancia judicial.

SEGUNDO: Que en fecha 11 de mayo de 2015 se realizó la audiencia de presentación en la cual se le impuso de sus derechos constitucionales, procesales y legales, y el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto, y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1 del Código Penal en perjuicio de DANNETH JOSÉ BORGES HERNANDEZ, motivo por el cual la Jueza del Juzgado Cuarto de Control le impuso medida privativa de libertad, al considerar la jurisdicente de dicha instancia judicial cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien hubo dilación .procesal al transcurrir dos meses desde la detención hasta la realización de la audiencia de presentación, ello obedeció a las vicisitudes propias del devenir de! proceso, entre otros, la distancia existente entre en la sede policial (ubicada en el Estado Monagas) donde permaneció, el acusado a los fines de su traslado y la sede de este Circuito Judicial (ubicado en el estado Zulia), asi (sic) como a los trámites necesarios en estos casos, no siendo una formalidad esencial la exigencia de las actuaciones, de |a declinatoria alegada por la defensa como una infracción el debido proceso ante la autorización de Arresto Judicial emitida a nivel del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, es decir, que el solo (sic) conocimiento de la ubicación del imputado por parte de funcionarios policiales daba lugar a su detención para ser puesto a la orden de dicho juzgado, por lo que de esta actuación no se evidencia violación alguna de derechos fundamentales que den lugar a la nulidad absoluta plantea la por la defensa del acusado de autos.

TERCERO: Que en fecha 25/05/05/2015 esa defensa solicitó el traslado del acusado de autos a los fines de ampliar su declaración, la cual tuvo que rendir una vez presentada la acusación fiscal, toda vez que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo habiendo transcurrido 17 días de la fase de investigación, al respecto se observa que la actuación fiscal no trasgrede el derecho a la defensa alegado por cuanto atendiendo a lo estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte: (…) Destacándose que el Ministerio Público no está obligado a presentar el acto conclusivo en el día 45, sino que dentro de ese lapso podrá presentar el acto conclusivo que ha bien tenga de la investigación preliminar. Asi mismo, evidencia esta juzgadora que la defensa solicitó diligencias; de investigación luego de la presentación de imputado entre ellas, entrevistas de testigos que fueron acordadas por el Ministerio Público, no obstante, no se refijó nuevamente oportunidad para la declaración el ciudadano VÍCTOR HERNÁNDEZ, actuación ésta que no comporta trasgresión alguna derecho a la defensa y debido proceso al constatar que las diligencias de investigación propuestas por la defensa fueron atendidas por el Ministerio Público al ordenar la practica de las entrevistas solicitadas, tal como la misma defensa reconoce, es decir, que el Ministerio público (sic) dio respuesta oportuna a las diligencias de investigación propuestas por el imputado para el esclarecimiento de los hechos, cumpliendo así con lo estipulado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal conforme al cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo las diligencias de investigación solicitadas si las considera pertinentes y útiles en caso contrario deberá dejar constancia de ello, es decir, en el caso de autos se ordenó practicar entrevista al ciudadano VÍCTOR HERNÁNDEZ, con lo cual se dio respuesta al pedimento, no obstante, no se indica el motivo por el cual no se refijó oportunidad para escucharlo. De igual manera, alega, la defensa que el Ministerio Público en fecha 11/06/2012 ordenó una series de diligencias pero que no las practicó todas y que no consta que haya prescindido de ellas, en este sentido, atendiendo a las atribuciones que tiene el Ministerio Público como director de la investigación en la fase preparatoria podrá decantar aquellas diligencias que estime no pertinentes o inútiles sin necesidad de prescindir de ellas en forma expresa y que oportunamente el imputado haya solicitado la práctica de las mismas en cuyo caso deberá indicar los motivos por los cuales no las estimas pertinentes.
(…)

De lo precedentemente analizado y consono (sic) con lo asentado en la sentencia parcialmente transcrita, se constata que no se ha quebrantado u omitido una forma sustancial de los actos señalados, y por ende no se ha producido un perjuicio real y concreto para el acusado dé autos qué amerite su rectmcación (sic) o nulidad por irreparable, tal como ha quedado evidenciado del análisis realizado a cada uno de los puntos traídos por el solicitante observando que, los actos señalados como violentados del debido proceso han cumplido con los extremos legales en su caso, y en otros, por el propio devenir del proceso, todo le cual lleva a la convicción a quien decide que lo procedente en derecho es declarar sin lugar !a nulidad absoluta solicitada por la defensa del acusado JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal: ASI SE DECIDE.

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÓN CÁBIMAS Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por el AGB. JHOAN CASTILLO, en su condición de defensor del acusado JESUS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, (…), quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO con alevosía, previsto y sanciono en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal en perjuicio de DANNETH JOSE BORGES MELENDEZ, por los motivos supra expreados…”

De lo anterior, se observa que la Jueza de Juicio declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la Defensa Técnica, por considerar, primeramente, que para la fecha de presentación del acusado ante el Juzgado Segundo de Control en materia de Violencia contra la Mujer del estado Monagas, se encontraba vigente orden de aprehensión en su contra emitida en fecha 12.10.2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANETH JOSÉ BORGES MELÉNDEZ, por lo que a pesar de haberle sido decreta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, la misma no podía materializarse.

Asimismo, refirió que si bien en el presente caso hubo dilación procesal al transcurrir dos meses desde la detención hasta la audiencia de presentación de imputados, no es menos cierto que a su juicio tal dilación se debió a las vicisitudes propias del devenir del proceso, más aún cuando la sede policial donde se encontraba el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, estaba ubicado en el Estado Monagas, y la sede de este Tribunal se encuentra en el Estado Zulia.

Seguidamente, se observa que a consideración de la Jueza de Juicio, la actuación fiscal no trasgrede el derecho a la Defensa, ya que según lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público deberá presentar el acto conclusivo dentro de los 45 días siguientes a la decisión judicial, de lo cual se destaca que el Ministerio Público no está obligado a presentar el acto conclusivo al cuadragésimo quinto día, sino dentro de ese lapso. A su vez, se observa que la Juzgadora dejó constancia que el no refijar nueva oportunidad para la declaración del ciudadano Víctor Hernández, no comporta trasgresión al derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ya que las diligencias de investigación presentadas por la Defensa fueron atendidas de forma oportuna por el ente Fiscal, según lo prevé el artículo 287 del Texto Adjetivo Penal.

Visto todo lo anterior, y luego de efectuado el análisis a la decisión recurrida, este Tribunal de Alzada considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas, que en el presente caso el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU fue presentado ante el Juzgado Segundo de Control en Materia de Violencia contra la Mujer, estado Monagas, en fecha 24.02.2015, momento en el cual dicho Tribunal ordenó librar oficio al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con el objeto de colocar al referido ciudadano a la orden de ese Tribunal, debido a la orden de aprehensión librada en su contra en fecha 25.10.2012, por lo que aún cuando le fueron otorgadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, el mismo se mantuvo privado de libertad hasta tanto fuera trasladado al Tribunal del Estado Zulia.

Seguidamente, se observa que en fecha 11.05.2015 fue presentado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, a quien se le otorgó la oportunidad de declarar indicando que no deseaba hacerlo, y se le imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANNETH JOSÉ BORGES MELÉNDEZ, siéndole decretada medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25.05.2015 la Defensa Técnica solicitó ampliación de la declaración del imputado de marras, la cual fue acordada por el Tribunal de la causa y diferida en reiteradas oportunidades.

En fecha 12.05.2015 la Defensa Técnica realizó escrito dirigido a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, solicitando la práctica de diligencias de investigación, referidas a las entrevistas de los ciudadanos Jesús Hernández, Iria Eru, Yusbelis Hernández, Yusleidby Hernández y Víctor Jiménez, dándole respuesta el Ministerio Público en fecha 20.05.2015, indicando entre otras cosas, que las entrevistas de los ciudadanos Jesús Hernández e Iria Eru no eran consideradas como útiles, pertinentes y necesarias, pero en cuanto a la entrevista de los ciudadanos Yusbelis Hernández, Yusleiby Hernández y Víctor Jiménez, las mismas sí eran útiles, necesarias y pertinentes, por lo que las acordó, dejando constancia expresa que las primeras dos nombradas debían comparecen a ese Despacho Fiscal el día jueves 21.05.2015 a las 08:30 a.m, y el ciudadano Víctor Jiménez debía comparecer el día viernes 22.05.2015 a las 08:30 a.m, acordando notificar al promoverte del día y hora señalado a los efectos que rindan su exposición sobre el conocimiento de los hechos, notificación que se efectuó vía telefónica o mediante imposición de las actas de investigación en sede Fiscal.

Se observa de las actas que efectivamente las ciudadanas Yusbelis Hernández y Yusleiby Hernández comparecieron en fecha 21.05.2015 a la Sede Fiscal con el objeto de rendir entrevista sobre los hechos acontecidos.

Asimismo, se observa escrito presentado por la Defensa Técnica en fecha 21.05.2015, dirigido a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, donde entre otras cosas, solicita proceda a realizar una investigación exhaustiva de lo ocurrido en el caso de autos.

En fecha 29.05.2015 fue presentado escrito acusatorio por parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, contra el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de DANETH JOSÉ BORGES MELÉNDEZ.

En fecha 24.09.2015 se celebró audiencia preliminar conforme lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, momento en el cual el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU manifestó su deseo de declarar; seguidamente, la Jueza a quo procedió a efectuar sus consideraciones, concluyendo que lo ajustado a derecho era admitir totalmente el escrito acusatorio, admitir todas las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y la Defensa y decretar el auto de apertura a juicio.

En fecha 01.12.2015 el abogado Jhoan Castillo, en su condición de defensor privado del acusado de marras, procedió a emitir escrito dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, solicitando la nulidad absoluta de las actuaciones que a su juicio son violatorias al debido proceso. Posteriormente, el Tribunal de Juicio dictó la respectiva decisión, que es la que hoy se recurre.

Luego del anterior recorrido procesal, esta Sala de Apelaciones ostenta que en cuanto a la denuncia realizada por el profesional del derecho relativa a que el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio antes de los 45 días sin que antes se celebrara la audiencia para escuchar a su defendido, así como tampoco se llevó a cabo la entrevista del ciudadano Víctor Hernández, es preciso destacar lo siguiente:

Tal como se evidencia de la causa remitida a esta Sala, en fecha 11.05.2015 se celebró audiencia de presentación de imputado contra el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, a quien se le dictó una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debía presentar su acto conclusivo dentro de los 45 días siguientes a la decisión judicial, siendo presentado el escrito acusatorio en fecha 29.05.2015, es decir, al décimo octavo día de celebrada la audiencia de imputación, lo cual a todas luces no es contrario al debido proceso ni mucho menos al derecho a la Defensa, pues, el legislador es muy claro cuando en el citado artículo 236 refiere “…Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial…” (Destacado de la Sala); de allí que cuando el legislador refiere “dentro de los cuarenta y cinco días” hace mención a un lapso y no a un término, siendo que el lapso es un intervalo de tiempo entre dos momentos, en este caso, contados desde el día 1 al 45, por lo que el Ministerio Público debe presentar su acto conclusivo dentro de ese intervalo, y no exactamente al cuadragésimo quinto día como mal lo refiere la Defensa.

En torno a ello, se hace necesario destacar que el lapso al que hace mención el mencionado artículo 236, es un lapso preclusivo que no puede ser relajado, y por ende debe ser cumplido por las partes a cabalidad, por lo que se observa que en el presente caso el Fiscal del Ministerio Público no sólo actúo conforme a derecho al presentar el escrito acusatorio dentro del lapso previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además garantizó la celeridad que amerita el proceso penal, al presentar su acto conclusivo al décimo octavo día, tomando en consideración que el presente caso se inició en razón de los hechos acontecidos en fecha 12.02.2012, por lo que se desestima lo alegado por la Defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar su solicitud de nulidad. Así se declara.-

Ahora, en relación a la audiencia para escuchar la declaración del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, es preciso realizar el siguiente recorrido procesal:

• El Juzgado de Control fijó dicha audiencia atendiendo a la solicitud de la Defensa, para el día 01.06.2015.
• Llegado el día fue diferida para el día 10.06.2015.
• Llegado el día fue diferida para el día 26.06.2015.
• Llegado el día fue diferida para el día 15.07.2015.
• Llegado el día fue diferida para el día 28.07.2015.
• Llegado el día fue diferida para el día 26.08.2015.
• Llegado el día fue diferida para el día 24.09.2015, y visto que ese día se encontraba fijada la audiencia preliminar, el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU procedió a declarar.

Visto lo anterior, se observa como el Juzgado de Control garantizó en todo momento el derecho a la defensa que le asiste al ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, pues, éste no solo acordó fijar la audiencia para escuchar al imputado, sino que además la difirió en reiteradas oportunidades en espera de su celebración (seis diferimientos), que si bien en ningún momento se celebró dicha audiencia, el derecho a la defensa en cuanto a la declaración del imputado se cumplió cuando en el desarrollo de la audiencia preliminar el acusado de marras en compañía de su abogado defensor, procedió a declarar libre de toda coacción y apremio y sin juramento alguno, siéndole respetados todos y cada uno de los derechos y garantías que le asisten, por lo que yerra la Defensa al indicar que en el caso de actas hubo trasgresión al derecho a la Defensa.

A tal efecto, es menester destacar que encontrándose fijada la celebración de la audiencia preliminar con todas las partes presentes para su celebración, sería lesivo al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, incluso al derecho a la defensa, diferir dicha audiencia en espera de que se celebrara la audiencia de declaración de imputado, que previamente había sido diferida en seis oportunidades, cuando bien podía realizar su declaración en la audiencia preliminar, como en efecto sucedió.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la violación del derecho a la defensa, ha establecido que:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nro. 2679, de fecha 08.10.2003. (Destacado de la Sala)

Visto como ha sido que en el caso de actas no existen actos que limiten el ejercicio de la defensa del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, es por lo que se declarar sin lugar el pedimento de la Defensa. Así se declara.-

Siguiendo con este orden de ideas, es necesario destacar que en relación a la entrevista del ciudadano Víctor Jiménez, como diligencia de investigación solicitada por la Defensa, la misma ciertamente fue acordada por la Vindicta Pública en fecha 20.05.2015, junto con las entrevistas de las ciudadanas Yusbelis Hernández y Yusleiby Hernández.

Ahora bien, de actas se evidencia que al momento de acordar el Ministerio Público dichas diligencias de investigación, el mismo dejó constancia de lo siguiente: “…de igual forma ACUERDA en el presente acto tomarle ENTREVISTA a los ciudadanos YUSBELIS HERNANDEZ (sic) y YUSLEIBY HERNANDEZ (sic)para el dia (sic) JUEVES 21-05-2015 08:30 de la mañana, mientras que al ciudadano VICTOR (sic) JIMENEZ (sic) el dia (sic) VIERNES 22-05-2015 08:30 de la mañana, en la sede de este despacho; acordándose notificar al promoverte del día y hora señalado a los efectos de que rindan su exposición sobre el conocimiento que presuntamente tienen del hecho investigado, notificación esta que se hace vía telefónica o mediante imposición de las actas de investigación en sede Fiscal…” .

Seguidamente, se observa que en fecha 21.05.2015 las ciudadanas Yusbelis Hernández y Yusleiby Hernández comparecieron a la Sede Fiscal a los fines de rendir su entrevista, y no así el ciudadano Víctor Jiménez, quien estaba citado para el día 22.05.2015; verificándose así mismo la imposición de las actas en fecha 21.05.2015 por parte de la Defensa al emitir un escrito dirigido a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, lo cual hace vislumbrar a esta Alzada que la práctica de las diligencias de investigación acordadas por el Ministerio Público se encuentran cumplidas, pues, el mismo no sólo cumplió con su deber de pronunciarse sobre la solicitud de la Defensa, sino que además fijó oportunidad para que dichos ciudadanos comparecieran a la Sede Fiscal, siendo deber del abogado defensor notificarle al ciudadano Víctor Jiménez sobre el día y hora fijado para la entrevista, tal como lo realizó para las primeras dos ciudadanas nombradas, más aún cuando el Ente Fiscal así lo dejó establecido en el auto que acuerda dichas diligencias.

Con referencia a lo anterior, esta Alzada considera que el derecho a proponer diligencias, sólo será conculcado, cuando el Ministerio Público, 1.- No se pronuncie en relación a la solicitud planteada por la defensa, es decir, no proporcione adecuada y oportuna respuesta a la solicitud presentada, caso en el cual además de conculcarse el derecho a la defensa se estaría violando el derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2.- No ordene la practica de una diligencia propuesta, que sea adecuada; 3.- No manifieste de manera razonada y motivada, las razones por las cuales no ordena la practica de la diligencia solicitada; y finalmente 4.- Cuando admitida por parte del director de la investigación, la diligencia peticionada, no ordene la practica de la misma; lo cual no ocurrió en el caso de actas ya que la Vindicta Pública no sólo acordó las diligencias de investigación, sino que luego procedió a ordenar su practica, acordando notificar a la Defensa sobre el día y hora para que los ciudadanos Yusbelis Hernández, Yusleiby Hernández y Víctor Jiménez comparecieran a la Sede Fiscal, por lo que al encontrarse cumplida la actuación Fiscal, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa. Así se declara.-

Continuando con las denuncias esbozadas por la Defensa de marras, es preciso destacar que si bien es cierto al ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU le fue impuesta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por parte del Tribunal de Control en materia de Violencia del estado Monagas, no es menos cierto, que como bien lo estableció la Jueza de la recurrida, dicha medida no podía materializarse en razón de la orden de aprehensión dictada en su contra por el Tribunal Cuarto de Control del estado Zulia, extensión Cabimas, hacer lo contrario sí hubiese sido violatorio al debido proceso, más aún cuando la orden de aprehensión fue emitida en fecha 11.10.2012 y no se había hecho efectiva hasta el día 21.02.2015 en el estado Monagas.

En este sentido, se observa que el ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU sólo se mantuvo privado de su libertad, incluso después de haberle sido otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para dar cumplimiento a una orden judicial que no se había hecho efectiva, lo cual no debe entenderse como violatorio al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el mismo artículo en el ordinal 1° dispone que: “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…” (Destacado de la Sala); por lo que ante tal situación, mal podía el Juez de Control del Estado Monagas ordenar su libertad inmediata y quedara incólume la realización de la justicia, razón por la cual se tiene como ajustada a derecho la actuación del Juzgador, no asistiéndole la razón a la Defensa de marras. Así se declara.-

Asimismo, se evidencia que aún cuando haya existido dilación en el traslado del imputado desde el Estado Monagas hasta el Estado Zulia para la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en virtud de la orden de aprehensión dictada en su contra, por el Tribunal Cuarto de Control del estado Zulia, Extensión Cabimas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, tal circunstancia no violentó ningún derecho ni garantía constitucional ni legal, ya que tal como lo señaló la a quo, ello obedeció a las vicisitudes propias del devenir del proceso, como lo es el trámite necesario y obligatorio para la realización efectiva y segura del referido traslado, así como distancia existente entre un Estado y otro, por lo que vistas las particularidades del caso y los trámites a seguir por los entes Policiales y el Tribunal de Control en materia de Violencia, esta Alzada comparte lo alegado por la a quo en el fallo impugnado, y en consecuencia desestima el alegato de la Defensa. Así se declara.-

En mérito de todas las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada, toda vez que la a quo estableció de forma clara y fundada las razones por las cuales no le asistía la razón a la Defensa, analizando las circunstancias del caso en particular, siempre garantizando el debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asiste a las partes en el presente caso, no existiendo ninguna causal que haga posible la solicitud de nulidad realizada por la Defensa; a tal efecto, en materia de nulidades el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta de forma motivada a lo solicitado por la Defensa Técnica, analizando las circunstancias del caso en particular.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que la decisión recurrida no está viciada de nulidad absoluta, por lo que se declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JHOAN CASTILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 1J-235-15, de fecha 18.12.2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa del acusado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANNETH JOSÉ BORGES MELÉNDEZ. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JHOAN CASTILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano JESÚS JAVIER HERNÁNDEZ EREU.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1J-235-15, de fecha 18.12.2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa del acusado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANNETH JOSÉ BORGES MELÉNDEZ. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los doce (12) días del mes de abril del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 197-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO