TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 4 de abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-001381
ASUNTO : VP03-R-2016-000131

DECISIÓN: Nº 106-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, Defensora Pública Auxiliar Segunda Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, titular de la cédula de identidad N° V-17.684.212; contra la decisión N° 044-16, de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra la referida imputada, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 17 de marzo de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter procede a suscribir el presente auto.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSORÍA PÚBLICA AUXILIAR SEGUNDA PENAL ORDINARIO PARA LA FASE DEL PROCESO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

La defensa pública de autos denuncia la transgresión al contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la libertad personal y el debido proceso, así como el contenido de la norma prevista en los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que a su juicio, la Instancia no dio respuesta a lo alegado por la defensa técnica durante el acto de presentación de imputados en relación a la errónea precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público y posteriormente aceptada por el órgano decisor a quo, pues desde su perspectiva no existen elementos para presumir la participación de la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, transcribiendo así el contenido del artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en virtud que: “…a mi defendida le fue encontrado oculto dentro de casa un (01) arma de fuego (la cual es imposible describir aun cuando me fueron proveídas las copias solicitadas por esta defensa al momento del acto de presentación de imputado, no expidieron la del acta policial ni cadena de custodia, únicamente el acta de presentación), aunado al hecho de que percatándose que en su interior se encontraban una bolsa negra y en su interior se observan restos vegetales de color marrón verdoso, (Presuntamente Droga de la denominada marihuana) siendo el peso y tipo de la sustancia presuntamente ilícita, y en el presente caso indicaron que se trata de dos (2) Kilos quinientos treinta v nueve (539) gramos (2.593) aproximadamente de cannabis sativa linne o marihuana…”.
En el mismo orden de ideas que ha desarrollado la defensa pública de autos, estima que agravar la pena a la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, resulta redundante, pues sería considerar que su presunta acción se cometió en el hogar, agravando de ese modo su situación jurídica y en tal sentido requiere la desestimación de la circunstancia agravante solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado a quo, considerando además, que la misma debe ser juzgada en libertad y en tal sentido alude el criterio que comparte el autor Cafferata Ñores, tomado ello de su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", del autor Alberto Arteaga Sánchez, Pág 77.

Finalmente, la parte recurrente solicita a este Cuerpo Colegiado declare con lugar el escrito recursivo y en consecuencia desestime el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem; siendo además acordadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventivas de libertad a favor de la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA, POR PARTE DE LA FISCALÍA VIGÉSIMO TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

El Ministerio Público aduce en primer lugar, los alegatos esgrimidos por la defensa de autos y de seguidas, cita textualmente un extracto de los fundamentos de hecho y de Derecho que estableció el Juzgador de Instancia, haciendo alusión al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y de seguidas, destaca el contenido de la sentencia N° 537 de fecha 15 de abril de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República. Del mismo modo, destaca el criterio compartido por el autor Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su Libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”, así como también resalta el contenido de las sentencias Nos. 114 de fecha 6 de febrero de 2001 y 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, por parte de la aludida Sala.

Por su parte, destaca el contenido de los artículos 29 y 271 de la Constitución Nacional señalando que el tipo penal que hoy se le atribuye a la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, es considerado de lesa humanidad, bajo el fundamento de las sentencias Nos. 315, 128 y 1728 de fecha 6 de marzo de 2008, 19 de febrero de 2009 y 10 de diciembre de 2009 respectivamente, proferida por la misma Sala.

En el mismo orden y dirección, destaca la decisión N° 1529 y 499 de fecha 9 de noviembre de 2009 y 14 de abril de 2005 respectivamente, proferidas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República y de igual modo, destaca el contenido de la decisión emitida en fecha 14 de abril de 2005, bajo el N° 499, por parte de la mencionada Sala.

Finalmente, la parte recurrente solicita a este Cuerpo Colegiado decrete sin lugar el escrito de apelación de autos interpuesto y en consecuencia ratifique la decisión recurrida y en consecuencia se mantenga la medida de coerción personal impuesta contra la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 044-16, de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia; Violación al contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho al debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia, así como el contenido de los artículos 8, 9 y 236 de la Ley Adjetiva Penal, por estimar que en el presente asunto penal no se configuran elementos de convicción suficientes para estimar la participación de su defendida en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, considerando improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra la misma; resultando a su juicio procedente la desestimación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y en tal sentido la revisión de la medida privativa, por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con el fin de emitir pronunciamiento en relación al planteamiento esgrimido por la defensa pública de autos en el escrito de apelación de autos interpuesto, resulta preciso efectuar un breve recuento de las actuaciones contenidas en la pieza recursiva:
A los folios veinticinco (25) al veintiocho (28) de la pieza recursiva, se constata ACTA POLICIAL de fecha 19 de enero de 2016 suscrita por efectivos policiales adscritos a la Sub Delegación El Moján del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, quienes dejaron constancia de encontrarse en comisión policial de la Isla de Zapara, Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, en el marco del Plan Patria Segura, encontrándose específicamente en el sector correton, calle principal de la Parroquia Monagas del Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, en la cual lograron avistar a una persona de sexo femenino ubicada frente a una vivienda color fucsia, sosteniendo una bolsa de color negro y quien al percatarse de la presencia de los efectivos policiales, adoptó una actitud nerviosa e ingresó rápidamente a la vivienda en mención, procediendo a efectuar la inspección corporal respectiva conforme lo establece el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, momento en el cual la misma arrojó la bolsa plástica por la ventana de la parte posterior de la vivienda y del mismo modo se evidenció la presencia de un sujeto de sexo masculino que también huyó sin rumbo conocido; momento en el que ubicaron dos (2) testigos presenciales.
De seguidas, señalan los efectivos policiales que una vez efectuada la inspección a la bolsa plástica incautada, se verificó: 1) La cantidad de treinta y siete mil ochocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 37.865,00) en efectivo, distribuidos en doscientos treinta y nueve (239) billetes con la denominación de cien bolívares (Bs. 100), doscientos diecisiete (217) billetes con denominación de cincuenta bolívares (Bs. 50), ciento treinta billetes con la denominación de veinte bolívares (Bs. 20), cuarenta y nueve (49) billetes de la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y cinco (5) billetes con la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y en el mismo orden de ideas, se verificó en la parte de abajo del lavaplatos, una nueva bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de: 2) cinco (5) envoltorios compactos de forma cuadrada embalada con cinta adhesiva color marrón contentivas en su interior de restos vegetales con olor fuerte característico de la sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada marihuana, con un peso total aproximado de dos kilos con seiscientos veinticuatro gramos (2.624 Kg). Por su parte, dejaron constancia los funcionarios policiales, que en el interior de la segunda habitación de la casa señalada, se incautó: 3) un arma de fuego niquelada, calibre 7.65 m.m, serial 017273, sin marca ni modelo visible; 4) un teléfono celular marca BLU, modelo STUDIO 5.0.C, imei 3552550655528547 y en su parte interna: 5) dos (2) SIM CARD de la empresa movilnet cuyos seriales fueron signados bajo los números 8958060001423666458 y 8958060001493178988 respectivamente. Todo lo anterior, según manifestó la propietaria del inmueble, hoy imputada ANA MARISELA BLANCO MORÁN, es propiedad de su cónyuge, ciudadano JESÚS ANTONIO MORÁN MORÁN, quien afirmó huyó corriendo de la vivienda por la parte trasera en el momento que arribó la comisión policial.
Ahora bien, del folio treinta y uno (31) al treinta y tres (33) de la incidencia, se constata ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 19 de enero de 2016, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Sub Delegación El Moján del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, mediante la cual dejaron constancia de la aprehensión de la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, específicamente en el sector El Corretón, calle y casa sin número de la Parroquia Monagas del Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, siéndo incautado 1) La cantidad de treinta y siete mil ochocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 37.865,00) en efectivo, distribuidos en doscientos treinta y nueve (239) billetes con la denominación de cien bolívares (Bs. 100), doscientos diecisiete (217) billetes con denominación de cincuenta bolívares (Bs. 50), ciento treinta billetes con la denominación de veinte bolívares (Bs. 20), cuarenta y nueve (49) billetes de la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y cinco (5) billetes con la denominación de cinco bolívares (Bs. 5); 2) cinco (5) envoltorios compactos de forma cuadrada embalada con cinta adhesiva color marrón contentivas en su interior de restos vegetales con olor fuerte característico de la sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada marihuana, con un peso total aproximado de dos kilos con seiscientos veinticuatro gramos (2.624 Kg); 3) un arma de fuego niquelada, calibre 7.65 m.m, serial 017273, sin marca ni modelo visible; 4) un teléfono celular marca BLU, modelo STUDIO 5.0.C, imei 3552550655528547 y en su parte interna: 5) dos (2) SIM CARD de la empresa movilnet cuyos seriales fueron signados bajo los números 8958060001423666458 y 8958060001493178988 respectivamente. Ello acompañado de su respectiva FIJACIÓN FOTOGRÁFICA inserta al folio treinta y cuatro (34) del cuadernillo recursivo.
En el mismo orden y dirección se observa a los folios treinta y cinco (35) al treinta y treinta y ocho (38) de la causa recursiva, ACTAS DE ENTREVISTA de fecha 19 de enero de 2016, rendidas por los ciudadanos ELIONARDO RODRÍGUEZ MONTIEL y CHEINER VÍLCHEZ, testigos presenciales de los hechos en los cuales resultó aprehendida la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN.
Se verifican de igual modo, ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nos. P-033-16, P-031-16, P-032-16, P-034-16 y P-030-16 respectivamente, de fecha 19 de enero de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Moján del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, en la cual se dejó constancia de los objetos de interés criminalístico incautados en la vivienda ubicada en el sector El Corretón, calle y casa sin número de la Parroquia Monagas del Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, a saber: 1) La cantidad de treinta y siete mil ochocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 37.865,00) en efectivo, distribuidos en doscientos treinta y nueve (239) billetes con la denominación de cien bolívares (Bs. 100), doscientos diecisiete (217) billetes con denominación de cincuenta bolívares (Bs. 50), ciento treinta billetes con la denominación de veinte bolívares (Bs. 20), cuarenta y nueve (49) billetes de la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y cinco (5) billetes con la denominación de cinco bolívares (Bs. 5); 2) cinco (5) envoltorios compactos de forma cuadrada embalada con cinta adhesiva color marrón contentivas en su interior de restos vegetales con olor fuerte característico de la sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada marihuana, con un peso total aproximado de dos kilos con seiscientos veinticuatro gramos (2.624 Kg); 3) un arma de fuego niquelada, calibre 7.65 m.m, serial 017273, sin marca ni modelo visible; 4) un teléfono celular marca BLU, modelo STUDIO 5.0.C, imei 3552550655528547 y en su parte interna: 5) dos (2) SIM CARD de la empresa movilnet cuyos seriales fueron signados bajo los números 8958060001423666458 y 8958060001493178988 respectivamente. (Folios 39 al 47 de la pieza recursiva).
Se constatan del folio cincuenta y uno (51) al cincuenta y tres (53) de la causa incidental, INFORMES PERICIALES de fecha 19 de enero de 2016, según los cuales se efectuaron pesquisas de investigación a la 1) bolsa de material sintético de color negro incautada, así como un arma de fuego niquelada, calibre 7.65 m.m, serial 017273, sin marca ni modelo visible; 2) un teléfono celular marca BLU, modelo STUDIO 5.0.C, imei 3552550655528547 y 3) dos (2) SIM CARD de la empresa movilnet cuyos seriales fueron signados bajo los números 8958060001423666458 y 8958060001493178988 respectivamente.
Por su parte, se verifica EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, AUTENTICIDAD O FALSEDAD de los billetes de moneda nacional incautados, a saber: La cantidad de treinta y siete mil ochocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 37.865,00) en efectivo, distribuidos en doscientos treinta y nueve (239) billetes con la denominación de cien bolívares (Bs. 100), doscientos diecisiete (217) billetes con denominación de cincuenta bolívares (Bs. 50), ciento treinta billetes con la denominación de veinte bolívares (Bs. 20), cuarenta y nueve (49) billetes de la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y cinco (5) billetes con la denominación de cinco bolívares (Bs. 5); todo lo cual resultó ser auténtico. (Folios 55 al 60 de la causa recursiva).
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, estimados por la Instancia y los cuales fueron debidamente analizados, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público, que a su vez fueron tomados en cuenta por el Juzgador a quo.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación de la sospechosa del delito: ANA MARISELA BLANCO MORÁN, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal. En lo relacionado al tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo cual el órgano decisor a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó:

“…de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punibles (sic), de acción pública que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho0 que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el límite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el ROBO AGRAVADO, que es un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación, debiendo el Ministerio Público contar con el tiempo necesario para realizar la investigación y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible …”.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.
En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, analizados los elementos de convicción estimados por el Juzgador y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la imputada de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del Juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al Juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el Juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, Sala Segunda, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de la imputada ANA MARISELA BLANCO MORÁN y que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, concretamente el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna y en concordancia con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla los modos de detención. Estableciendo el artículo 44 Constitucional, existen dos (2) situaciones bajo las cuales resulta legítima la aprehensión de un ciudadano y estas son; 1) Por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o 2) Que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, la misma fue detenida tras adoptar una actitud sospechosa e intentar huir de la comisión policial aprehensora, con las bolsas plásticas de color negro que posteriormente fueran incautadas, conteniendo en su interior: 1) La cantidad de treinta y siete mil ochocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 37.865,00) en efectivo, distribuidos en doscientos treinta y nueve (239) billetes con la denominación de cien bolívares (Bs. 100), doscientos diecisiete (217) billetes con denominación de cincuenta bolívares (Bs. 50), ciento treinta billetes con la denominación de veinte bolívares (Bs. 20), cuarenta y nueve (49) billetes de la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y cinco (5) billetes con la denominación de cinco bolívares (Bs. 5) y 2) cinco (5) envoltorios compactos de forma cuadrada embalada con cinta adhesiva color marrón contentivas en su interior de restos vegetales con olor fuerte característico de la sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada marihuana, con un peso total aproximado de dos kilos con seiscientos veinticuatro gramos (2.624 Kg); ello en presencia de dos (2) testigos que avalaron el proceso.

Ahora bien, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, a la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, le fue imputado el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la Sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen a la imputada sospechosa de delito y que fundadamente les fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten a la imputada y ASÍ SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, Defensora Pública Auxiliar Segunda Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN y en tal sentido CONFIRMAR la decisión N° 044-16, de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra la referida imputada, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo.

DISPOSITIVA

Por los Fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, Defensora Pública Auxiliar Segunda Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ANA MARISELA BLANCO MORÁN, titular de la cédula de identidad N° V-17.684.212.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 044-16, de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra la referida imputada, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 106-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

FJSP/yjdv*
VP03-R-2016-000131