TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-004876
ASUNTO : VP03-R-2016-000407

DECISIÓN Nro: 132-1611-16
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ADELINA DEL CARMEN PEREZ AZUAJE, titular de la cedula de identidad N°: V.-12.407.394, actuando con el carácter de victima, asistida por el ABOG. GIOVANNY AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 112.200, contra la decisión Nro 1C-422-2016, dictada en fecha 24 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual este órgano jurisdiccional declaro SIN LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía 42° del Ministerio Público relacionada con la MEDIDA INNOMINADA DE DESALOJO inmediato de los ciudadanos YULIS MARÍA GUTIÉRREZ DE SIMANCAS, titular de la cédula de identidad N° V. 17.188.447, DELCY YUDITH NUÑEZ TORRES, titular de la cédula de identidad N° E. 83.376.055, NAIRELIS CAROLINA MONTILLA PERDOMO, titular de la cédula de identidad N° V. 24. 909.414, YUSNEIDY KARINA SÁNCHEZ LINARES, titular de la cédula de identidad N° V. 19.968.034, OLANDAY MARGARITA CAMPOS, titular de la cédula de identidad N° V. 11.618.101, ZULEIDY KORINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 17.647.917, VIVIANA DEL CARMEN MONTILLA CAMPO, titular de la cédula de identidad N° V. 21.555.111, TERESA DE JESÚS VITORA PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° V. 10.600.197, LISBETH DEL CARMEN OLLARVES LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 12.844.219, NAUDELYS DEL CARMEN MONTILLA CAMPOS, titular de la cédula de identidad N° V. 23.862.263, VICKY KARINA MARÍN BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° V. 16.303.399, NAIVELY CAROLINA FERNANDEZ SEGOVIA, titular de la cédula de identidad N° V. 23.862.096, YAKELIN DEL CARMEN GIL GIL, titular de la cédula de identidad N° V. 16.833.539, YELITZA JOSEFINA SIMANCA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V. 14.370.414, FREDDY GREGORIO CARRASCO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 11.254.857, JOHAN EMILIO ROSARIO PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V. 15.602.873, MARTHA MARÍA PEREIRA MOSQUERA, titular de la cédula de identidad N° V. 22.360.098, LISETT JOSEFINA OLIVAR PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V. 11.897.177, NEURILIN CHIQUINQUIRA GALLARDO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° V. 19.576.258, MARÍA ELIZABETH GIL LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 16.465.109 y YAKELIN DEL CARMEN GIL GIL, titular de la cédula de identidad N° V. 16.833.539, del inmueble ubicado en el Sector Concesión, asentamiento campesino constante de una superficie de Nueve Hectáreas con Dos mil Trescientos Sesenta y un Metros Cuadrados (9 ha con 2362 m2), solicitada para restituir a la victima su derecho a la propiedad y posesión sobre el referido inmueble.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 06 de Abril de 2016; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana ADELINA DEL CARMEN PEREZ AZUAJE, titular de la cedula de identidad N°: V.-12.407.394, actuando con el carácter de victima, asistida por el ABOG. GIOVANNY AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 112.200, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nro 1C-422-2016, dictada en fecha 24 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Denuncio la recurrente, que la Juzgadora, no tuvo claro y no reconoció una de sus facultades constitucionales como juez de control de "garantizar a las victimas su protección y disfrute de sus derechos extendiéndose al Derecho de Propiedad”; al negar la solicitud de Medida Cautelar Innominada de Desalojo que solicitara el Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Publico, Extensión Cabimas, sobre el bien inmueble ubicado en el Sector Concesión Siete, asentamiento campesino "Los Arenales", jurisdicción del municipio Baralt del Estado Zulia, infiriendo que el mismo le pertenece según el Titulo de Adjudicación Socialista de Tierras y Carta de Registro Agrario N° 563124, de fecha 01 de Octubre de 2.014, anotado bajo el N° 11, folio 23, 24, Tomo 3373, indicando que su tenencia, propiedad y posesión le fue otorgada por el Instituto Nacional de Tierras, siendo despojada del mismo de forma violenta, irrumpiendo su posesión pacífica y produciendo daños sobre el.

Infirió, que la sentenciadora arguye que los ciudadanos invasores, imputados e identificados en la investigación fiscal MP-45218-2015, que de ser decretada la medida solicitada, se afectaría una serie de derechos de diversas índoles, mencionando en el derecho familiar como derecho constitucional consagrado en el articulo 75 de la carta magna, indicando sin embargo que la jueza de instancia, no fundamenta bajo ninguna circunstancia una acción motiva que explique con razonamiento lógico y coherente de que forma o manera se estaría vulnerando dicho derecho, inmotivando suficientemente.

Arguye la recurrente, que claramente se trata de un tipo penal ventilado en la jurisdicción respectiva y no civil o de protección del niños, niñas y adolescentes, por lo cual estima, que la Juzgadora hizo una errónea interpretación de la norma y su posible aplicación en sede penal, al defender los derechos de los imputados con supremacía, a expensas de saber que son ellos quienes iniciaron y continúan violentando sus derechos de la recurrente, expresando además, que a su criterio los mismos imputados violan sus propios derechos personales y familiares al cometer el delito de invasión, al encontrarse incursos en un tipo penal establecido en la ley, al escoger los mismos por su libre advendrío, estar al margen de la misma ley al perturbar una propiedad que no les pertenece, destruir mejoras y bienhechurías, allí fomentadas, y la producción de la misma, calificado dicha situación como un delito continuado permanente, mediante la materialización de otras acciones delictivas como la utilizar niños para delinquir al albergarlos o utilizándolos como escudo o medio de resguardo a su libertad y si no fuera poco, permitir la asociación para delinquir entre ellos mediante el concurso de varios sujetos para que de manera organizada perpetren el delito, considerando la actividad lesiva como un hecho típico, ilegal y antijurídico previsto y sancionado en el artículo 471-A del código Penal.

Destaco, que la juzgadora considero declarar sin lugar el petitorio, fundamentando complementariamente su decisión bajo un supuesto de hecho no materializado, considerando el supuesto factico de la existencia de niños, niñas y adolescentes de llegar a residir en las vivienda rurales, de lo cual considera la recurrente que mal pudiera la medida solicitada vulnerar indiscutiblemente el interés superior del niño, niña y adolescente como garantía legal, si esta comprobado en las actas de inspección realizada por la Guardia Nacional que no hay presencia de ellos en el sitio, por lo cual considera ilógico que como consecuencia del error que han cometido los imputados de encontrarse al margen de la ley, acordando en hechos distintos a los investigados y como resultado de su juicio factico, emite una decisión sin fundamentación real y lógica;

Infirió, que de llegarse a decretar lo solicitado, existen mecanismos donde al verse que los imputados utilizan los niños, niñas y adolescentes para delinquir, utilizándolos como escudo a la defensa de su derecho a la libertad y permanencia en el sitio como supuesto factico, es deber de accionar órganos del Estado como los Consejos de Protección, a los fines de si ciertamente llegarse a ocurrir dicho evento, se tomen las medidas pertinentes, considerando la recurrente que mal podría atribuírsele responsabilidad por la violación de sus derechos y la puesta en riesgo de su interés superior, infiriendo que a misma recae sobre los representantes de los afectados, existiendo mecanismos previstos en la ley para que dicho interés sea atendido y los derechos de los mismos sea respetado con supremacía ante la ejecución de dichas acciones solicitadas.

Puntualizo, que las partes ya se encuentran a derecho, lo cual a su criterio puede avistarse de la investigación penal llevadas por la representación del Ministerio Público, quien ha realizado los actos de imputación respectivos, las pruebas pertinentes a la inspección del sitio y las condiciones en las que se encuentra, el bien cuya restitución se pretende, por lo cual considera existen pruebas que demuestran fehacientemente los hechos narrados, de decretarse la medida solicitada, se estaría evitando que se concreten hechos punibles en forma continuada o permanentes como acción de un delito principal, además que aumenten el riesgo de mayor daños sobre el bien en cuestión, y no como lo ha dicho la juzgadora al señalar que no la acuerda por no haber acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, razón por la cual considero que no está debidamente fundamentado y motivado con argumentos jurídicos, sino puramente tácticos de hecho, o de palabra, dicha aseveración, alejándose de lo que establece la ley, sin encontrarse apoyada en la tesis de decir que faltan elementos para determinar la responsabilidad penal cuando rielan en el expediente acta de inspección técnica de fecha 05 de febrero de 2015, realizada y presentada por la Guardia Nacional que los invasores alegaron que no se irían del lugar, teniéndose claramente claro que ese argumento expresado por los mismos invasores es plena prueba flagrante del hecho punible.
Por otra parte, indico que las medidas cautelares preventivas buscan el aseguramiento de los bienes muebles e inmuebles objetos activos o pasivos del delito, siendo procedente la aplicación de estas medidas de aseguramiento, al caso bajo examen donde se ha determinado el tipo de delito que se cometió, siendo lo mas conducente acordar dicha medida cautelar innominada y no un exhorto al representante fiscal a presentar su acto conclusivo para que esta sea acordada, obviando que esta investigación se encuentra suficientemente adelantada, debiendo analizar el cúmulo de pruebas existentes en ella para dictar la misma, a sabiendas que pueden ser dictadas en forma asegurativa en cualquier instancia y grado del proceso.

Continuo argumentando, que la medida se fundamenta en los requisitos necesarios para su procedencia, considerando que le asiste el derecho, ello como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso para la efectiva ejecución de una providencia cautelar de carácter provisional fundamentada en la debida ponderación de intereses en conflicto y el aseguramiento del proceso hasta su final, garantizando con ello la no ilusoriedad del fallo a recaer en el mismo, tomando en consideración lo establecido el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriendo que efectivamente en materia procesal penal el juez está facultado para dictar medidas preventivas, típicas o atípicas también cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

Asevero la recurrente, que la representación fiscal consigno la solicitud de Medida Cautelar Innominada de Desalojo medios de prueba suficientes, además del temor de aquellos daños jurídico posibles, inmediatos o inminentes, haciéndose necesario ir en contra de la resolución de la juzgadora, argumentando, que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras de carácter provisional y accesorio en el curso de un proceso, sin embargo denuncia, que la Jueza a quo obvió el verdadero sentido de la norma y produjo unas consecuencias que no concuerdan con el contenido del mismo, alejándose a la norma contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 551, en la cual da cabida a ese tipo de medidas cautelares, sin limitación alguna, configurando de esta manera una flagrante violación al debido proceso, derechos a la defensa y derecho de propiedad, de allí que, resulta que el juez, al momento de su análisis correspondiente, además de señalar los requisitos exigibles para la procedencia de la misma, resuelva de manera fundada sobre la existencia de tales presupuestos en el caso en concreto, toda vez que "la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo".

En ese sentido, destaco que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la ejecución del fallo, evitando el menoscabo del derecho con el fin de afianzar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo con la función cautelar, toda vez que he demostrado ser propietaria del referido inmueble, consignando por ante el Ministerio Público, la respectiva documentación que a su parecer le acredita como propietaria, refiriendo además, que los investigados han sido formalmente imputados por el delito por el cual son investigados, hechos objetos del presente asunto y que constituyen la comisión del hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal.

Esbozo, que lo establecido en el articulo 471-A del Código Penal, constituye un hecho punible que se enmarca en los delitos permanentes, que como tal, el proceso ejecutivo se prolonga por un lapso más o menos largo, que dura a voluntad del sujeto activo. Refiere así mismo que el recurso de apelación, es ejercido de conformidad con lo establecido en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 550, 471 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo cumplido los requisitos establecidos en los artículos 433, 436 y 448 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, considerando que se encuentra presente el agravio establecido en el articulo artículo 436 ejusdem, teniendo su asidero la Medida Cautelar Innominada en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588, la violación del debido proceso como garantías que protegen a las partes intervinientes en cualquier proceso, concretadas en el deber imperante del Estado a través del Poder Judicial y en definitiva del Juez, de acuerdo al artículo 26 y 49 de la Constitución Nacional, al no salvaguardar a lo largo de la actuación judicial una recta administración de justicia, a través de procedimientos que garanticen el proceso y resuelvan en definitiva la controversia sometida a consideración conforme a derecho. Concluyo la Recurrente, solicitando se declare con lugar medida cautelar innominada solicita.
III
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa y analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Los apelantes fundamentan su recurso, en la negativa por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas de decretar como medida cautelar innominada el Desalojo, sobre el inmueble ubicado en el Sector Concesión, asentamiento campesino “Los Arenales”, municipio Baralt, estado Zulia, solicitada por la representante de la Fiscalia Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico de a Circunscripción Judicial del estado Zulia, y a los fines de resolver, esta Sala observa:

En fecha 25 de enero de 2012, la Juez A-quo al momento de pronunciarse respecto al decreto de la Medida Preventiva Innominada de Desalojo, lo realizó bajo los siguientes fundamentos:

Es preciso indicar que el artículo 26 de nuestro texto constitucional, establece el derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos y garantías constitucionales, en el cual expresamente se establece lo siguiente: "...Toda persono tiene derecho de acceso o los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o ditusos; a la tutela etectiva de ios mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalism os o reposiciones inútiles. "

La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia 10/05/2001, ponencia del Magistraao Jesús Eduardo Cabrera), ha sentado criterios en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al respecto señala:

..."El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo ei derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por ¡a omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia... "

En atención al derecho constitucional que tienen los ciudadanos de acceder a los órganos de Justicia y una vez analizadas las actas que conforman la investigación signada con el N° MP-45218-2015 se observa Denuncia interpuesta por la ciudadana identificada como ADELINA PERREZ AZUAJE, de fecha 29.01.2015, que riela al folio (02) de la señalada investigación, en la cual entre otras cosas manifestó: "...Me encuentro en este comando de la Guardia Nacional Bolivaríana con el fin de formular una denuncia ya que el día 25 de enero de 2015, un grupo de aproximadamente de (120) personas me invadieron una parcela de nueve (09) hectáreas con (2361) M2...", en razón de ello dicha denuncia fue remitida a la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, quien ordena en fecha 29.01.2015, FORMALMENTE EL INICIO DE INVESTIGACIÓN como titular de la acción penal, a los fines de adelantar las diligencias de investigación correspondientes con la finalidad de demostrar la responsabilidad de los autores y demás participes y hacer constar la comisión de un hecho punible y en consecuencia, ordenándose las siguientes diligencias: 1. Practicar y remitir Inspección Técnica con su respectiva fijación fotográfica en el inmueble objeto pasivo del delito. 2. Recabar copias certificadas de Documentos que le acrediten la propiedad a la víctima.

En este sentido, observa esta Juzgadora que en el marco de la investigación los funcionarios adscritos al Comando Zonal N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana cumpliendo instrucciones impartidas por la representante del Ministerio Público deja constancia mediante acta de investigación que riela al folio (9) "...nos trasladamos hasta el fundo Los Arenales, ubicado en el sector concesión 7, Parroquia General urdaneta del Municipio Baralt del estado Zulia", a fin de identificar plenamente a los posibles integrantes de la invasión siendo identificadas un total de treinta y ocho (38) ciudaaanos y ciuaadanas. Igualmente, los funcionarios actuantes dejan constancia mediante ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, que riela al folio (10) de fecha 05.02.2015, de lo siguiente: "...Así mismo, se deja constancia que en el mismo existe la cantidad aproximada de ciento treinta (130) personas, la mayoría de sexo femenino, en esfado de gravidez...". Siguienao con la investigación el titular de la acción penal en fecha 14.04.2015, procede a realizar una serie de actos de imputación de conformidad con lo previsto en la norma adjetiva penal.

Ahora bien, considera este Tribunal que estando el presente asunto en fase de investigación aun cuando el Ministerio Público, imputo tormalmente a los ciudadanos YULIS MARÍA GUTIÉRREZ DE SIMANCA, DELCY YUDITH NUÑEZ TORRES, NAIREUS CAROLINA MONTILLA PERDOMO, YUSNEIDY KARINA SÁNCHEZ LINARES, OLANDAY MARGARITA CAMPOS, ZULEIDY KORINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, VIVIANA DEL CARMEN MONTILLA CAMPOS, TERESA JESÚS VICTORA PEREIRA, LISBETH DEL CARMEN OLLARVES LÓPEZ, NAUDELYS DEL CARMEN MONTILLA CAMPOS, VICKY KARINA MARÍN BARRIOS, NAIVELY CAROLINA FERNANDEZ SEGOVIA, YAKELIN DEL CARMEN GIL GIL, YELITZA JOSEFINA SIMANCA ROMERO, FREDDY GREGORIO CARRASCO LÓPEZ, JOHAN EMILIO ROSARIO PEÑA, MARTHA PEREIRA MOSQUERALISETT JOSEFINA OLIVAR PEÑA, NEURIUN CHIQUINQUIRA GALLARDO VILORIA, MARÍA ELIZABETH GIL LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 471A del Código Penal venezolano, al no haberse agotado la investigación o aun faltando elementos para determinar la responsabilidad penal ya que transcurrido un año desde el inicio de la presente investigación, ¡a vindicta pública no ha presentado como acto conclusivo ia acusación fiscal que pueda dar lugar a la responsabilidad penal de los ciudadanos imputados por el delito de Invasión y con ello la presunción que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que haya de dictarse, para así proceder a la imposición de la medida innominada solicitada, destacando esta Juzgadora que habiendo transcurrido el lapso de investigación previsto en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la práctica de una inspección ocular en el terreno denunciado como invadido, dejando constancia los funcionarios de acuerdo al acta de investigación penal que riela al folio (229) de lo siguiente: "...se pudo observar gran cantidad de viviendas rurales (ranchos) y en los mismos se encontraban unas personas habitando pudiendo solamente identificar a los siguientes ciudadanos Teresa de Jesús, Victoria Pereira, Jean Carlos Pacheco Camocho, C.I.V. 15319652, Jorwin José Velásquez CIV. 12.044555, Blanquis Nelvis Campos C.I.V. 11618102, los mismos alegaron que no se irían del lugar porque no tenían donde alojarse y ya habían hecho una cantidad de gastos en cuanto a la construcción de vivienda (ranchos).
En este orden de ideas, considera esta Juzgadora destacar que al ser acordada la medida cautelar innominada solicita por el Ministerio Público se afectaría una seria de derechos de diversas índoles, por ejemplo el familiar, como derecho constitucional consagrado en el Artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de los extractos de las actas transcritas los diversos funcionarios actuantes dejan constancia de la existencia inicialmente de un conglomerado de (130) personas la mayoría de mujeres en estado de gravidez, transcurrido el año tal como se deja ver en la última acta de inspección los funcionarios dejan constancia de una gran cantidad de viviendas donde se encontraban personas habitando y en caso de residir en las viviendas rurales (ranchos) niños, niñas o adolescentes una decisión de desalojo solicitada por el Ministerio Público vulneraria indiscutiblemente el interés Superior del Niño, como garantía consagrada en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, razón por la cual considera quien aquí decide que este tipo de circunstancias impiden a esta Juzgadora a imponer una medida de desalojo más aun cuando la presente causa se encuentra en ;ase de investigación sin haber el Ministerio Público presentado el correspondiente acto conclusivo de acusación, razón por la cual se considera que lo procedente es declarar Sin Lugar la solicitud de Medida Innominada de Desalojo solicitada por el Ministerio Público. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS acuerda: SIN LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía 42° del Ministerio Público relacionada con la MEDIDA INNOMINADA DE DESALOJO inmediato de los ciudadanos YULIS MARÍA GUTIÉRREZ DE SIMANCAS, titular de la cédula de identidad N° V. 17.188.447, DELCY YUDITH NUÑEZ TORRES, titular de la cédula de identidad N° E. 83.376.055, NAIREUS CAROLINA MONTILLA PERDOMO, titular de la cédula de identidad N° V. 24. 909.414, YUSNEIDY KARINA SÁNCHEZ LINARES, titular de la cédula de identidad N° V. 19.968.034, OLANDAY MARGARITA CAMPOS, titular de la cédula de identidad N° V. 11.618.101, ZULEIDY KORINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 17.647.917, VIVIANA DEL CARMEN MONTILLA CAMPO, titular de la cédula de identidad N° V. 21.555.111, TERESA DE JESÚS VITORA PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° V. 10.600.197, LISBETH DEL CARMEN OLLARVES LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 12.844.219, NAUDELYS DEL CARMEN MONTILLA CAMPOS, titular de la cédula de identidad N° V. 23.862.263, VICKY KARINA MARÍN BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° V. 16.303.399, NAIVELY CAROLINA FERNANDEZ SEGOVIA, titular de la cédula de identidad N° V. 23.862.096, YAKELIN DEL CARMEN GIL GIL, titular de la cédula de identidad N° V. 16.833.539, YELITZA JOSEFINA SIMANCA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V. 14.370.414, FREDDY GREGORIO CARRASCO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 11.254.857, JOHAN EMILIO ROSARIO PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V. 15.602.873, MARTHA MARÍA PEREIRA MOSQUERA, titular de la cédula de identidad N° V. 22.360.098, LISETT JOSEFINA OLIVAR PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V. 11.897.177, NEURILIN CHIQUINQUIRA GALLARDO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° V. 19.576.258, MARÍA EL1ZABETH GIL LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V. 16.465.109 y YAKELIN DEL CARMEN GIL GIL, titular de la cédula de identidad N° V. 16.833.539, del inmueble ubicado en el Sector Concesión, asentamiento campesino constante de una superficjé'de Nueve Hectáreas con Dos mil Trescientos Sesenta y un Metros Cuadrados (9 ha con 2362 m2) solicitada a los fines de restituir a la victima ADELINA DEL CARMEN PEREZ AZUAJE, titular de la cedula de identidad N° V. 12.407.394, de su derecho a la propiedad y posesión el referido inmueble, conforme al artículo 585 del Código de Placedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 75 de la Constitución de la Repúaiica Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. REGISTRESE. PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE

De lo ut supra expuesto, y de la denuncia realizada por el recurrente, este Tribunal de Alzada a los efectos de decidir observa:

En nuestro derecho procesal penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien viene obligado a ejercerla, tal como se encuentra establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. La acción penal se concreta en la imputación de determinados hechos punibles que la vindicta pública le hace a una o varias personas, al término de la investigación que se apertura a consecuencia de la denuncia; el Fiscal del Ministerio Público a su vez, está obligado a realizar un acto conclusivo de tal investigación, que podrá concretarse o no, en una acusación. Ese ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación. Y a las llamadas medidas, las cuales son nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, es decir, dependen del caso concreto), en lo referente al campo jurídico, vienen a ser la intervención por parte del juez en precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada en la imposición de las mismas. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto pueden proceder (siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada) debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo ser negadas por el juez debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a su criterio, tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligros por parte del demandado o del investigado. Por ello acordarlas o no, es facultad del juez, en todo caso, su procedencia atañe al cumplimiento de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso específico, a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo.

En este punto, es importante aclarar que de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que indica:

“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen.”

Esa función tutelar o de protección, es potestad y obligación de todos los órganos del Poder Público, en razón de la cual, cuando una persona se considera víctima de un hecho ilícito y solicita protección a la Fiscalía del Ministerio Publico ésta, hace llegar tal solicitud al órgano jurisdiccional, el cual es el órgano del Poder Publico, que tiene la posibilidad de conocer tal pretensión “cautelar”.

Por otra parte, establece el articulo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, la extensión jurisdiccional, y que confiere al Juez la facultad de revisar las cuestiones civiles y administrativas, que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y si aparece íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se evidencia que no es factible para el juez penal, decidir acerca de una medida cautelar, prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no esté relacionada con el hecho punible que se investiga y se encuentra bajo su conocimiento.
En este estado se hace necesario precisar que, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 550, dispone que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, deberán ser aplicadas en materia procesal penal.

Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares, como lo son: el fomus bonis iuris o presunción de la existencia del derecho alegado y el periculum in mora o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo; mientras que el artículo 588 del mismo texto adjetivo, establece las medidas de carácter innominadas, y refiere además del cumplimiento de las dos condiciones antes mencionadas, que debe existir el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto es el Periculum in Damni.

De las normas anteriormente citadas, se evidencia que la medida cautelar innominada de desalojo, que fuera solicitada por la Fiscalia Primera del Ministerio Público, encuentra aplicación y alcance en el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en razón que tal medida, de desocupación y prohibición de concurrir y ocupar el inmueble ubicado en el Sector Concesión, asentamiento campesino “Los Arenales”, municipio Baralt, estado Zulia, es una Medida Cautelar que no se encuentra expresamente establecida en la norma adjetiva civil, por lo que, resulta posible afirmar que se trata de una Medida Cautelar Innominada; el Juez, dentro de ciertos parámetros señalados por la ley, puede escoger entre varias opciones en cuanto a lo necesario, la adecuación o pertinencia de la medida solicitada, ante un inminente peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, siendo que las medidas cautelares vienen a asegurar las resultas del juicio expresadas en la sentencia definitiva, las cuales, de no dictarse providencia, sería inútil el cumplimento de las mismas, entonces, en ese sentido tienen cabida las medidas cautelares, en razón que los procesos judiciales no son de cumplimiento instantáneo, requieren tiempo para su trámite y posterior culminación, es decir, para que se dicte una sentencia con carácter definitivo.
Las características de las medidas cautelares, son la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad y homogeneidad; elementos que se congregan para asegurar las resultas de un proceso, y que responden al debido proceso, y los derechos y garantías de las partes. Estas medidas preventivas dirigidas al aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, constituyen providencias judiciales urgentes y de carácter provisional.
En consecuencia, siendo la instrumentalidad una de las características de las medidas cautelares, lo cual se explica en el hecho que, no son un fin en sí mismas, sino que se decretan en un proceso, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, están al servicio de un proceso penal en curso, con todas las garantías para las partes, a los fines de asegurar la ejecución de una sentencia, previo el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, esto es la concurrencia del fomus bonis iuris y del periculum in mora, así como la determinación del periculum in damni.

En este sentido, es pertinente destacar que las medidas preventivas relacionadas al aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, constituyen providencias judiciales urgentes que tienen el carácter de provisionales, las cuales puede dictar el juez o jueza penal a solicitud de parte o de oficio, cuando se desprenda de las actas que se encuentran acreditados todos los requisitos de ley.

Siendo esencial además resaltar que el proceso penal al ser instrumento para “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”, demanda la consagración de actos preordenados, caracterizados por fases de preclusión. Estructurados para su correcto, normal y adecuado desarrollo, con la finalidad que las partes tengan conocimiento de la forma y tiempo como pueden verificarse los mismos con validez jurídica.

De este modo el legislador desde la perspectiva adjetiva penal, con respecto al marco legal aplicable a las medidas preventivas concernientes a la protección de bienes muebles e inmuebles, taxativamente a través de una norma de remisión, tal como lo constituye el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal”.

Por consiguiente, en la destacada materia, toda la tramitación inherente al procedimiento cautelar se debe verificar según lo dispuesto en el vigente Código de Procedimiento Civil, erigiéndose sus normas en la formalidad a seguir, al no hallarse norma procedimental alguna en la Ley Penal Adjetiva que comprenda este instrumental aspecto jurídico. Bajo dicha perspectiva, determinadas las razones por las cuales el legislador remite a un proceso particular cuando se trata de medidas preventivas relacionadas al aseguramiento de bienes muebles o inmuebles, la normativa procedimental consagrada en el Libro III del Código de Procedimiento Civil constituye la guía a ser considerada tanto para el jurisdicente como para las partes. De aquí la indispensable observancia a la normativa desarrollada en el Código de Procedimiento Civil, ya que de lo contrario los principios que rigen a todo proceso de carácter jurisdiccional no podrían obtenerse si las partes con anticipación no conociesen claramente los actos que deben y pueden realizar para lograr la protección de sus derechos y la materialización de la justicia.

Por ello, para el decreto de medidas asegurativas de bienes muebles e inmuebles, es esencial la concurrencia de los requisitos de procedencia consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose motivar el decreto sobre la base de los mismos, o en caso de la declaratoria sin lugar, verificarse la respectiva argumentación que desvirtúe la existencia de ellos. Negativa dentro del proceso cautelar que al constituir una sentencia interlocutoria que causa gravamen irreparable, tiene apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes, y por ende competente el órgano en grado superior para poder declarar sin lugar el decreto de la medida o su procedencia. Tomando en consideración que la potestad apreciativa del juez o jueza acerca de los requisitos de procedencia taxativamente consagrados por el legislador, no implica profundizar ni juzgar sobre la materia sustancial debatida en el proceso, estando obligado a hacer uso en su tarea interpretativa de la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Así, para poder afirmar sobre la procedencia o no del decreto de medida, corresponde analizar los argumentos y elementos probatorios presentados a tal fin, debiéndose plasmar en la correspondiente motivación, ya que la sola existencia de un proceso penal no es formalidad suficiente para el decreto de una medida cautelar, por cuanto además se requiere la comprobación del fumus boni iuris, el peligro de la mora y de daño. Sin olvidar que los jueces son soberanos en la valoración de los requisitos de ley, pero no para desconocer o ignorar los mismos, actuación que requiere verificarse en el cuaderno separado que debió aperturarse con la solicitud cautelar.

Así las cosas, esta Sala evidencia que, la solicitud de desalojo formulada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, por ante el Juzgado a quo no se encuentra ajustada a derecho, al no verificarse en ella la exposición de los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la misma, siendo que los fundamentos esgrimidos en la solicitud fiscal, no resultan suficientes para el decreto de la cautela requerida, tal como lo dejó asentado la jueza a quo al dictar la recurrida, por lo cual estima esta Sala como acertada la motivación dada por la Jueza de Instancia, al indicar de manera especifica que el asunto penal seguido contra las imputadas de autos, se encuentra aun en Fase preparatoria, una fase incipiente del proceso Penal, cuya dirección fue atribuida por el Legislador Venezolano al Ministerio Publico, por esta vía para la preparación del Juicio Oral, cuyo fin no es otro que la búsqueda de la verdad, mediante la recolección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, o de otro modo, requerir el Sobreseimiento del asunto.

Dicho lo anterior, debe indicar esta Alzada, que contrario a lo indicado por la recurrente, la motivación dada por la Jueza de instancia, no corresponde a supuestos facticos, toda vez que indica de manera clara en su fundamento, que los supuestos que la llevaron a arribar la decisión dictada, emanan del análisis de los elementos aportados por los actos de la investigación realizados al momento de la solicitud, estimando que para el momento no existe fundados elementos para considerar procedente la solicitud planteada, considerando así la Juez a quo, que al encontrarse aun el asunto en fase preparatoria, faltan elementos para determinar la responsabilidad de los imputados de autos en el hecho atribuido, afirmación que esta Sala considera como acertada, por otra parte, debe indicarse que si bien la juez de instancia considero que el decreto de la medida cautelar innominada resultaría violatorio de derechos de diversa índole entre ellos familiares y vinculados al Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, tal consideración emana de manera directa de la verificación del cumplimiento de los extremos para hacer procedente la medida solicitada, por lo cual no puede considerarse como un supuesto factico, el resguardo de derechos y garantías de rango constitucional. ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal Colegiado determina que lo procedente en derecho es que se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ADELINA DEL CARMEN PEREZ AZUAJE, titular de la cedula de identidad N°: V.-12.407.394, actuando con el carácter de victima, asistida por el ABOG. GIOVANNY AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 112.200, contra la decisión Nro 1C-422-2016, dictada en fecha 24 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana ADELINA DEL CARMEN PEREZ AZUAJE, titular de la cedula de identidad N°: V.-12.407.394, actuando con el carácter de victima, asistida por el ABOG. GIOVANNY AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 112.200.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N°: 1C-422-2016, dictada en fecha 24 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
LOS JUECES PROFESIONALES,

DR. FERNANDO SILVA PEREZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº: 132-16.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ