TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-005000
ASUNTO : VP03-R-2016-000278

DECISIÓN: Nº 117-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Undécimo Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-25.599.130; contra la decisión N° 131-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 e la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 80 ejusdem, ello concatenado con lo previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ORTÍZ y EL ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 4 de abril de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tal como se mencionó el 5 de abril de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR UNDÉCIMO PENAL ORDINARIO PARA LA FASE DEL PROCESO, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

La defensa de autos en primer lugar, efectúa un breve recuento procesal de los actos acontecidos en el presente asunto penal y de seguidas alude el contenido de las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República según sentencias signadas bajo los Nos. 312, 608 y 606 emitidas en fecha 2 de julio de 2009, 20 de octubre de 2005 y 20 de octubre de 2005, así como el contenido de la sentencia N° 946 de fecha 14 de julio de 2009 proferida por la Sala Constitucional de la República.

De seguidas, refiere el contenido de los artículos 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante los cuales el legislador venezolano delimitó el objeto de la fase preparatoria del proceso penal venezolano, así como la función del Ministerio Público en la misma y finalmente, la obligación del Juez Penal en Funciones de Control en dicho estadio y en tal sentido, requiere a este Cuerpo Colegiado, decrete con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia emita una decisión propia y en tal sentido sea ordenada la libertad plena e inmediata al ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL por existir en la recurrida según su entender violación e inobservancia de normas sustantivas y procedimentales y por ultimo solicita se inste al Tribunal a quo a remitir copia certificada de la totalidad de la investigación penal a la Fiscalia de Derechos Fundamentales para que se apertura una investigación en contra de los funcionarios actuantes.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA DÉCIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

En primer lugar, la Vindicta Pública señala que a su juicio y en atención a los hechos narrados por los funcionarios actuantes, que dieron origen al presente asunto penal, el ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL fue detenido en flagrancia tal como lo establece el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido alude el contenido de la sentencia N° 1901 de fecha 1 de noviembre de 2008, Expediente N° 08-0015 y a tal respecto, destaca que el hoy imputado fue detenido el día 20 de febrero de 2012 a las 4:00 P.M., ello en virtud de lo suscitado el día 18 de febrero de 2016, denunciados por la ciudadana NINOSKA CHÁVEZ y posteriormente por la víctima de autos, ciudadano JOSÉ ORTÍZ y que en efecto, no existía orden de aprehensión alguna ni tampoco orden de allanamiento, no obstante se constata que los efectivos policiales practicaron la aprehensión del ciudadano LEANDRO MONTIEL en virtud de que se encontraban en presencia de la comisión de un delito flagrante como lo fue el del delito de POSESION ILICTA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en razón de lo cual solicita a esta Alzada decrete sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto y en consecuencia confirme la decisión impugnada.
DEL AUTO APELADO

Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 131-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende de acuerdo a lo medular en lo atinente a esta apelación, lo siguiente:

“…Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DJE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL (…), por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito éste que imputamos en FLAGRANCIA, y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y los articulo 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada á derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la Imputada LEANDRO JOSÉ MONTIEL, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir el presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin Lugar la solicitud de Nulidad solicitada por la defensa, por las razones expuestas en la parte motiva…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 131-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia; Violación al contenido de los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, pues desde su punto de vista, la detención del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL, no se produjo bajo los parámetros de ley previstos para el allanamiento, tampoco la orden de aprehensión ni mucho menos situación flagrante; transgrediendo ello el derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten al mismo; siendo preciso el decreto de libertad sin restricciones a su favor.
Con el fin de emitir pronunciamiento en relación al planteamiento esgrimido por la defensa pública de autos en el escrito de apelación de autos interpuesto, resulta preciso efectuar un breve recuento de las actuaciones contenidas en la pieza recursiva:
A los folios tres (3) al cinco (5) de la causa principal, se constata ACTA POLICIAL de fecha 20 de febrero de 2016 suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación el Moján del estado Zulia, quienes dejaron constancia de lo siguiente:
"…Prosiguiendo las investigaciones relacionadas con la causa penal número K-16-0177-00086, iniciada por este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, procedí a trasladarme en compañía de los Detectives DANIEL LÓPEZ, FAIBER GUARDIA y MICHAEL OQUENDO y la ciudadana: NINOSKA CHAVEZ, ampliamente identificada en actas que anteceden por cuanto la misma figura como denunciante en la presente causa penal, a bordo de la unidad marca TOYOTA, modelo HILUX, placas P-936, hacia la siguiente dirección: HOSPITAL ADOLFO PONS. UBICADO EN LA CIUDAD DE MARACAIBO, AVENIDA FUERZAS ARMADAS, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA. a fin de verificar el estado de salud del ciudadano JOSÉ ORTIZ, quien figura domo víctima en la presente causa penal, una vez en la precitada dirección, fuimos atendidos por una persona adulta del sexo masculino, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este magno cuerpo de investigaciones y explicarle el motivo de nuestra presencia dijo ser y llamarse como queda escrito: Doctor JONATHAN MEDINA, quien manifestó ser el médico tratante del ciudadano que figura como víctima en la presente averiguación, expresándonos que el mismo se encontraba recluido para el momento en el referido hospital, específicamente en el segundo piso, habitación 8° del área de Cirugía, conduciéndonos hasta el lugar en mención, indicándonos seguidamente el siguiente diagnóstico del paciente: "se trata de paciente de sexo masculino, a quien se le practicó una laparotomía exploradora a-causa de trauma abdominal producido por un proyectil proveniente de un arma de fuego", así mismo el medico en cuestión manifestó que el paciente se encuentra delicado de salud, seguidamente procedimos a interrogar a la víctima del presente caso, quien para el momento de nuestra presencia se encontraba consiente, quien manifestó que efectivamente el ciudadano de nombre: LEANDRO MONTIEL, apodado como "EL GALLO", fue quien le propino el disparo con una escopeta, debido a que intento despojarlo de su vehículo automotor tipo motocicleta y "EL GALLO" al percatarse de que la víctima era conocido de la zona, le propino el disparo y salió huyendo en la moto, abandonándola a unos 50 metros aproximadamente; una vez finalizada nuestra intervención en cuanto a interrogatorio con la víctima se refiere, procedimos en trasladarnos hasta la siguiente dirección: ABASTO LA COIVIPARSITA, SECTOR EL PIACHE, VIA PRINCIPAL. PARROQUIA LAS PARCELAS, MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA
(omissis)
acto seguido se le inquirió a la ciudadana denunciante sobre la ubicación del ciudadano apodado con el alias de "EL GALLO", informándonos que el mismo reside en el sector el Piache de esta jurisdicción
(omissis)
percatándonos de inmediato que la zona en mención se trata del sector EL ANCÓN de este municipio y una vez que nos trasladábamos por la siguiente dirección: SECTOR EL ANCÓN, CALLE SIN NUMERO, VIA PUBLICA, PARROQUIA LAS PARCELAS, MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA, logramos avistar a un ciudadano de sexo masculino en la orilla de la vía con los siguientes rasgos fisionómicos: de contextura delgada, de tez morena de 1.68 metros de estatura aproximadamente, portando para el momento una chemise de color morado y un pantalón de color negro, a quien la ciudadana denunciante nos señaló, indicándonos de inmediato que el ciudadano en mención era EL GALLO, razón por la cual procedimos a darle la voz de alto no sin antes identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones con carnets alusivos a esta institución, quien hizo caso omiso a tai solicitud, emprendiendo veloz huida hacia el interior de una vivienda de color amarillo sin nomenclatura aparente
(omissis)
se le inquirió al ciudadano que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto de interés criminalístico que pudiese tener entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, expresando el mismo no poseer objeto alguno, no obstante el Detective FAIBER GUARDIA, procedió en realizarle una inspección corporal arraigado en el artículo supra mencionado, no logrando ubicarle objeto alguno de interés criminalístico, seguidamente se procedió a realizar un recorrido por el interior de la vivienda en mención, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, por cuanto el referido ciudadano figura como autor material del hecho que se investiga, logrando ubicar en la sala de la casa, específicamente en sentido OESTE sobre el suelo, cubierta con varias capaz de fibras textiles, un (01) arma de fuego, de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, calibre 12mm, sin marca, modelo ni seriales visibles en estado de oxidación, con características similares a las del arma de fuego descrita por la víctima como medio de comisión utilizado por el autor del hecho que se investiga; en el mismo orden de ideas procedimos a interrogar al ciudadano apodado como "EL GALLO" por la procedencia u origen de dicha arma de fuego y su respectiva permisología, expresando el mismo no poseer ningún tipo de documento que acredite lícitamente la tenencia de la referida arma
(omissis)
luego de una breve espera, me informo que el ciudadano en cuestión registra ante nuestro enlace SAIME-CICPC y no presenta registro policial ni solicitud alguna, acto seguido se procedió en informarles a los jefes naturales de este despacho, quienes se dieron por notificados y ordenaron que se le diera inicio a la causa penal número K-16-0177-00089, por la comisión de uno de los delitos Previstos y Sancionados en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).
Ahora bien, a los folios ocho (8) y nueve (9) de la pieza principal, se constata ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 20 de febrero de 2016, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación el Moján del estado Zulia, mediante la cual dejaron constancia de la aprehensión del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL, específicamente en el sector El Ancón, calle y casa s/n de la Parroquia Las Parcelas del Municipio Mara del estado Zulia, siendo incautado en el piso de la vivienda: un arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, sin marca, modelo ni serial visible. Ello acompañado de su respectiva FIJACIÓN FOTOGRÁFICA inserta al folio nueve (9) del asunto.
Al folio doce (12) y su vuelto de la causa, se constata EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 061-16, de fecha 20 de febrero de 2016, correspondiente al arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, sin marca, modelo ni serial visible, mediante la cual se verifica de sus características: TIPO: escopeta, MARCA: no visible, MODELO: no visible, SERIAL: no visible, CALIBRE: 12 milímetros, LONGITUD CAÑÓN: 70 centímetros, DIÁMETRO INTERNO: 16 milímetros, DIÁMETRO EXTERNO: 19 milímetros, ACABADO SUPERFICIAL: metal, EMPUÑADURA Y ASA: madera y LUGAR DE FABRICACIÓN: artesanal.
Se verifican de igual modo, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° P-076-16, de fecha 20 de febrero de 2016, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación el Moján del estado Zulia, en la cual se dejó constancia del objeto de interés criminalístico incautado: un arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, sin marca, modelo ni serial visible. (Folio 14 y su vuelto de la pieza principal).
En el mismo orden y dirección se observa al folio veintiuno (21) y su vuelto de la causa principal, ACTAS DE DENUNCIA COMÚN de fecha 20 de febrero de 2016, rendida por la ciudadana NINOSKA CHÁVEZ, sobrina de la víctima de autos, quien narró los hechos ocurridos el día 18 de febrero de 2016 siendo aproximadamente a las 5:00 A.M. de la siguiente forma:
“…Resulta que el día Jueves 18/02/2016, las 05:00 horas de la mañana aproximadamente, mi tío JOSÉ ORTIZ quien se encontraba en casa de su mujer ubicada en el barrio El Piache, sector Las Parcelas, parroquia Las Parcelas, municipio Mará, estado Zulia, con dirección hacia El Mojan en compañía de DIEGO PORTILLO, su hijastro de 13 años de edad, a fin de cumplir con sus labores de trabajo ya que el mismo se dedica a moto taxista, en momentos que transitaban por el abasto La Comparsita, ubicado en el sector La Comparsita, parroquia Las Parcelas, municipio Mará, estado Zulia, fue abordado por un sujeto a quien conocemos por el apodo "El Gallo" quien lo amenaza de muerte con una escopeta para despojarlo de su motocicleta, logrando bajarlo del vehículo en mención y disparándole en la mano derecha huyendo del sitio y posteriormente abandonando la moto a unos 50 mts del lugar de los hechos. Es Todo…”.
Se constata al folio veintisiete (27) de la causa principal, INFORME MÉDICO de fecha 20 de febrero de 2016, suscrito por la Dra. Liauina González, Médico Cirujano MPPS: 110.621, COMEZU: 16.967, adscrita al Hospital Adolfo Ponds del Municipio Maracaibo del estado Zulia, según el cual se dejó constancia del estado de salud del ciudadano JOSÉ ORTÍZ HERRERA, víctima de autos, quien presentó TRAUMATISMO TORACOABDOMINAL entrante por proyectil de arma de fuego tipo perdigón, complicado con LESIÓN GRADO I DE BAZO, LESIÓN GRADO I DE HÍGADO (múltiples lesiones), LESIÓN GRADO I CABEZA DE PÁNCRIAS y LESIÓN GRADO I DE ASA DELGADA, todo lo cual entre otros aspectos, ameritó interconsulta con Traumatología por presentar múltiples cuerpos extraños en brazo y antebrazo derecho.
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas de la disposición transcrita, se tiene que en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado y así las cosas, se debe resaltar que el presente asunto penal se encuentra en fase primigenia y si bien no se requiere plena prueba para demostrar el hecho criminoso, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose primeramente “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se imputó al sospechoso, los tipos penales de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 e la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ORTÍZ y EL ESTADO VENEZOLANO, tomando en consideración que la ciudadana NINOSKA CHÁVEZ, sobrina del la víctima de autos, ciudadano JOSÉ ORTÍZ, interpuso denuncia el día 20 de febrero de 2016, fecha en la cual fue aprehendido el ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL, una vez que la ciudadana en mención indicara que el hoy imputado, apodo "El Gallo" amenazó de muerte a su tío, con una escopeta para despojarlo de su motocicleta, logrando bajarlo del vehículo en mención y disparándole en la mano derecha huyendo del sitio y posteriormente abandonando la moto a unos cincuenta metros (50 mts.) del lugar de los hechos.

Así se tiene que la ciudadana NINOSKA CHÁVEZ, a través de la denuncia interpuesta, estableció las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, siendo posteriormente entrevistada la víctima de autos, ciudadano JOSÉ ORTÍZ, en la habitación N° 8 del segundo piso en el área de cirugía del Hospital Adolfo Ponds, quien reiteró la denuncia interpuesta por la primera de las mencionadas a los efectivos actuantes; todo lo cual concuerda con lo plasmado en el acta policial suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación el Moján del estado Zulia y que da cuenta que en el interior de la vivienda ubicada en el sector El Ancón, calle y casa s/n de la Parroquia Las Parcelas del Municipio Mara del estado Zulia, fue incautado un arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, sin marca, modelo ni serial visible en la revisión corporal elementos de interés criminalísticos; ahora bien, en lo que respecta a los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, estimados por la Instancia y los cuales fueron debidamente analizados, cuando la recurrida cita en su fallo:

“…1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 0-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan, 3.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 20-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan, 4.-ACTA DE ASEGURAMIENTO DE EVIDENCIA FÍSICAS, de fecha 20-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan 5.-RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 20-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan de la presente causa. 6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan. 7.- DENUNCIA COMÚN-, de fecha 20-02-2015, realizada por la ciudadana NINOSKA CHAVEZ, 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20-02-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan 9.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación El Mojan…”. (Subrayado propio).

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora a quo, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso de delito.

En el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del Juzgador de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los derechos y Garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa cuando señala que a su patrocinado les fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales.

En lo relacionado al requisito tercero que señala el Código Adjetivo Penal en su artículo 236, referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo cual el órgano decisor a cargo del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó:

“…delitos estos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la Verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere de evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, me es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los 'menos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD…”.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de Autos, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que el imputado LEANDRO JOSÉ MONTIEL, fue detenido por Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación el Moján del estado Zulia, el día 20 de febrero de 2016, en condiciones que sin lugar a dudas cumple con los requerimientos del artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, en cuanto a la aprehensión como flagrante, en este caso el autor presunto del delito se vio perseguido por los funcionarios actuantes desde el mismo momento en que fue señalado por la ciudadana NINOSKA CHÁVEZ, sobrina de autos y minutos más tarde, directamente por parte del ciudadano JOSÉ ORTÍZ, logrando alcanzarlo y actuando en ese momento la autoridad policial que se desplazaba por el sitio; entonces, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apelado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos, siendo que en efecto, el encausado de marras fue detenido en razón de haber incautado un arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, sin marca, modelo ni serial visible en la vivienda ubicada en el sector El Ancón, calle y casa s/n de la Parroquia Las Parcelas del Municipio Mara del estado Zulia, respecto a la cual indicó no poseer documento alguno que acreditara la posesión de la misma; no obstante el mismo fue directamente señalado por la ciudadana NINOSKA CHÁVEZ, sobrina de la víctima de autos, quien denuncio los hechos ocurridos el día 18 de febrero de 2016 en contra de su tío JOSE ORTIZ quien le dio detalles de cómo sucedió el hecho y le indico quien fue la persona que le disparo,señalando directamente al sujeto apodado como el Gallo de nombre LENADRO MONTIEL, quien bajo amenazas de muerte, le proporcionó un disparo a su tío con un arma de fuego tipo escopeta, despojándolo de su motocicleta y logrando huir del sitio, para posteriormente abandonar el vehículo a unos cincuenta metros (50 mts.) del lugar de los hechos, a saber; Abasto “La Comparsita”, ubicado en el sector El Piache, vía principal, Parroquia Las Parcelas, Municipio Mara del estado Zulia, a las 05:00 A.M.

De igual modo, se deja constancia que la detención del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL, tuvo lugar a la verificación del estado de salud que presenta la víctima de autos, lo cual se corrobora del INFORME MÉDICO de fecha 20 de febrero de 2016, suscrito por la Dra. Liauina González, Médico Cirujano MPPS: 110.621, COMEZU: 16.967, adscrita al Hospital Adolfo Ponds del Municipio Maracaibo del estado Zulia, según el cual se dejó constancia del estado de salud del ciudadano JOSÉ ORTÍZ HERRERA, víctima de autos, quien presentó TRAUMATISMO TORACOABDOMINAL entrante por proyectil de arma de fuego tipo perdigón, complicado con LESIÓN GRADO I DE BAZO, LESIÓN GRADO I DE HÍGADO (múltiples lesiones), LESIÓN GRADO I CABEZA DE PÁNCRIAS y LESIÓN GRADO I DE ASA DELGADA, todo lo cual entre otros aspectos, ameritó interconsulta con Traumatología por presentar múltiples cuerpos extraños en brazo y antebrazo derecho. (Folio 27 del asunto).
Así se tiene que la decisión hoy puesta a consideración de este Cuerpo Colegiado, se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada a los folios tres (3) al cinco (5) de la pieza principal, suscrita en fecha 20 de febrero de 2016, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se practicó un procedimiento policial y la consecuente aprehensión del sospechoso de delito LEANDRO JOSÉ MONTIEL, la cual al ser adminiculada con la denuncia común se dan los supuestos de la aprehensión como flagrante decretada por la Instancia.

Por lo que, conforme lo ha señalado el acta policial, acertadamente la aprehensión que decretó la recurrida como flagrante debe ser confirmada por esta Alzada y Así Se Declara habida cuenta que, el acta policial, definida por Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por un funcionario público competente y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, con los elementos de convicción estimados por lauzgadora y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos y siendo que el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen, se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Recientemente esta Instancia Superior citó criterio de la Sala Constitucional que hoy se reafirma cuando señala esa Honorable Sala Constitucional en sentencia bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, que, la principal tarea del Juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del Juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al Juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El Juzgador en funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, Sala Segunda, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado LEANDRO JOSÉ MONTIEL, que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo estudio la recurrida y en ilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un juicio oral y público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, no le asiste la razón al apelante, por lo que en tal sentido se declara SIN LUGAR la apelación formalizada por la Defensa Pública y Así Se Declara.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Undécimo Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 131-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ORTÍZ y EL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Undécimo Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEANDRO JOSÉ MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-25.599.130.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 131-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 e la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 80 ejusdem, ello concatenado con lo previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ORTÍZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 117-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SÁNCHEZ

FJSP/yjdv*
VP03-R-2016-000278