TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (7) de Abril de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-011399
ASUNTO : VP03-R-2015-001232

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
SILVIA CARRÓZ DE PULGAR

Decisión No. 128-16

Fueron recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI MORALES AVILÉ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión No. 343-15, de fecha 01.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual Acordó la Libertad Condicional por Medida Humanitaria de conformidad con lo establecido en los artículos 474, 471, 474 y 491 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, quien fue penado por la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos HENRRY INFANTE, MICHELL VILLASMIL, LAURA LOZANO, ADALBERTO DIAZ, CEDRY QUINTERO y JOSÉ PRATO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de ORDEN PÚBLICO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha diecisiete (17) de Marzo de 2016, se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARRÓZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintinueve (29) de Marzo de dos mil dieciséis (2016), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI MORALES AVILÉ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación contra la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su escrito de apelación, los siguientes:

Adujo el Ministerio Público que, el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra cuales son las circunstancias que deben concurrir para el otorgamiento de la libertad condicional como medida humanitaria, destacando que el penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, fue condenado por el Juzgado Tercero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20.06.2014, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, a cumplir una pena de seis (6) años y dos (2) meses de prisión, .

Refiere quien apela, que en fecha 25.06.2015, el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, previa notificaciones libradas a la defensa privada y al respectivo médico forense, procedió a la realización de una audiencia oral con la presencia del Dr. Ignacio Millan, médico adscrito al mencionado recinto, en la cual la defensa privada del penado solicitó de conformidad con los artículos 43 y 46 ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 del texto Constitucional se le concediera al penado la libertad condicional, con el objeto de que éste lograra seguir cumpliendo con su tratamiento, emitiendo pronunciamiento la Juzgadora a quo muy a pesar de no encontrarse presente el médico forense.

El Ministerio Público indico que, una vez expuestos los argumentos planteados por el Dr. Ignacio Millan, la Juzgadora de Instancia procedió a efectuarle una serie de preguntas al referido galeno, quien al finalizar la audiencia consigna a la Dirección del Centro de Arrestos, informes médicos emitidos por la unidad de Tisiología procedente del Hospital Universitario de la Ciudad de Maracaibo.

La Representación Fiscal prosiguió expresando que, una vez concedido el derecho de palabra al Ministerio Público se indicó que debido a que el día 25.05.2015, se llevo a efecto audiencia en la sede de la Medicatura Forense ubicada en la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en la cual el ciudadano Dr. Freddy Rincón quien funge como director de dicho centro, exteriorizó que no podía certificar ante las partes presentes la patología del penado, por no constar en actas las placas requeridas, audiencia en la cual el Ministerio Público se abstuvo de emitir cualquier clase de opinión al considerar que no se encontraban llenos los requisitos previstos en el artículo 491 del texto adjetivo Penal.

Efectivamente los apelantes consienten que se evidencia de actas que al ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, le fueron practicados una serie de exámenes médicos que arrojaron resultados patológicos con diagnósticos positivos para (TBC), lo cual ameritaba un tratamiento adecuado, sin embargo ello no comporta que las partes puedan apartarse de los parámetros de la normativa legal ya establecida, la cual concibe los pasos a seguir con el fin de garantizar el derecho a la vida y a la salud, derechos de carácter fundamental de los cuales goza todo individuo.

A criterio de los apelantes, la Juzgadora de Ejecución no cumplió con los extremos consagrados en el artículo 491 del texto adjetivo Penal, al decidir otorgar al penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO la Libertad Condicional como Medida Humanitaria, sin existir un diagnóstico previo de un especialista debidamente certificado por el medicó forense, y mucho mas aun sin atender a los especificado por el médico legal en la audiencia efectuada en fecha 25.06.2015, quien a preguntas formuladas por la Jueza indicó no poder emitir un informe médico, debido a que los mismos no fueron emitidos por un médico especialista en la patología y lo mas recomendable es que el penado fuese trasladado hasta los ambulatorios urbanos Gómez Padrón “El Silencio” o al Hospital Universitario, con el objeto de ser evaluado por un médico Neumonologo o Tisiólogo, lo cual fue ordenado en el referido acto, sin constar al momento de celebrarse la audiencia la certificación de dichas valoraciones por parte del médico forense, ya que dicho resultados fueron consignados en fecha 25.06.2015 por el Dr., Ignacio Millán.

Finalmente, reiteran los apelantes en indicar que la decisión proferida no se encuentra ajustada a los parámetros exigidos en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun cuando se establece una condición relacionada con la consignación ante el referido Juzgado de una valoración médica realizada por un médico especialista, la cual debía estar valorada a su vez por un medico forense, estableciéndose para ello un plazo de dos (2) meses; citando de seguidas el fallo No. 101 de fecha 17.03.2011 emitido por el máximo Tribunal de la República.

PETITORIO: Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI MORALES AVILÉ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, solicitaron se admitiera el recurso de apelación de autos incoado, se revoque la decisión No. 343-15, de fecha 01.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se ordene el ingreso inmediato del penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, hasta tanto conste en actas todos los requisitos exigidos en la Ley para la procedencia de la Medida ya otorgada.

Se deja constancia que la defensa privada, no dio contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un particular, el cual está dirigido a cuestionar, la decisión No. 343-15, de fecha 01.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual Acordó la Libertad Condicional por Medida Humanitaria de conformidad con lo establecido en los artículos 474, 471, 474 y 491 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, al considerar que no se encontraban llenos los requisitos consagrados en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, que hicieran procedente el decreto de la medida impuesta.

Una vez dilucidado el punto de impugnación formulado por el Ministerio Público, este Órgano Colegiado procede a efectuar una cronología de las actuaciones que cursan en el expediente relacionado con el presente asunto, y a tal efecto se observa:

• En fecha 09.01.2015, fue presentada diligencia por parte del defensor público No. 1 Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Abg. David Carrilo, ante Juzgado Quinto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien para ese momento fungía como defensor del penado de autos, con el objeto de informar que en esa misma fecha en horas de la mañana había recibido llamada telefónica procedente del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, mediante la cual le informaban que el ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO presentaba graves problemas de salud, motivo por el cual solicito el traslado del mismo hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, con la intención de que recibiera la atención medica necesaria. (folio 508, pieza No. 1)

• En fecha 14.01.2015, el Juzgado Quinto de Ejecución, ordena el traslado del penado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, para el día 19.01.2015, fecha en la cual se acuerda nuevamente el referido traslado para el día 20.01.2015, nombrándose como correo especial para entregar las comunicaciones ante los entes correspondientes al ciudadano Hedí Colmenares. (folios 510 al 517, pieza No. 1).

• En fecha 29.01.2015, el Juzgado a quo recibe comunicación No. 24-F27-0071-2015, de la Fiscalía Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, de la que se desprende que esa representación fiscal realizó visita en razón de una inspección extraordinaria al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, en la cual se le realizo entrega del informe médico practicado al penado de autos, por el médico adscrito a ese centro de Arrestos Dr. Ignacio Millan, en el cual refiere que dicho ciudadano presenta una patología pulmonar de AHP, TBC y VIH lo cual requiere valoración médica urgente, refiriendo a su vez que no estaban dadas las condiciones para estar dicho individuo en ese recinto, ameritando estudios de laboratorio y Rx (Tele de Tórax), para diagnóstico. (folios 4 al 9 pieza No. 2)

• Corre inserto a los folios doce 12 al veintiuno (21) de la pieza signada con el No. 2, informen médico, récipes médicos y ordenes médicas, practicadas al penado de autos en el Hospital Universitario de Maracaibo, desprendiéndose del informen médico suscrito por la Dra. María Gabriela Guillen, medico adscrito a dicho centro hospitalario, lo siguiente: “Paciente masculino de 24 años de edad, con cuadro clínico de 9 meses de evolución caracterizada por tos, fiebre y perdida de peso Dx presuntivo. Tuberculosis Pulmonar. Por lo que amerita urgentemente realización de pruebas para TBC y acudir a la consulta de Neumotisiología SAHUM para inicio de tratamiento. Se recomienda aislamiento del paciente y uso de tapabocas”, dejándose constancia que en reiteradas oportunidades el Juzgado a quo requirió el informe médico del penado, a la Médicatura Forense de Maracaibo, a los fines de poder constatar el estado de salud en el cual se encontraba el mismo.

• Corre inserto al folio sesenta y uno (61) de la pieza signada con el No. II, comunicación No. 24-F27-549-2015, de la Fiscalía Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, de la que se desprende que esa representación fiscal realizó visita en fecha 06.02.2015 al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, en el marco de la jornada de Atención Integral a la población de privados de libertad, en la cual se dejó constancia que esa representación fiscal se entrevisto con el ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, quien manifestó solicitar ser atendido, por padecer una enfermedad Terminal (Cáncer en los pulmones o Tuberculosis).

• Posteriormente luego de acordar el Juzgado de Ejecución reiteradamente el traslado del penado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo y hasta la Sede de la Medicatura Forense de Maracaibo, con el objeto de ser evaluado y practicado exámenes médicos al penado de autos, se observa que corre inserto al folio setenta y dos (72) de la pieza signada bajo el No. II del expediente relacionado con el presente asunto, comunicación No. 356-2454-4611, procedente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, suscrita por la Dra. Lilia Sperandio, quien fue designada para reconocer al ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, indicando que el día 25.02.2015 practicó examen médico al referido ciudadano, indicando a su vez que la licenciada en epidemiología tomó muestra de Esputo y los resultados los enviarían al Tribunal en tres días hábiles, debiendo remitirse a esa medicatura informe forense del Neumólogo o Tisiologo para determinar diagnóstico.

• Asimismo corren inserto a las actas que conforman el asunto bajo análisis, diversos exámenes practicados al penado de autos, procedentes en su mayoría del Centro de Referencia Bacteriológica perteneciente al Hospital Universitario de Maracaibo, cuyos resultados demuestran: “COLORACIONES: ZIEHL NEELSEN DIRECTO: SE OBSERVARON BACILOS ACIDO RESISTENTES (2+), ASPECTO: MUCOPURULENTO. SEGUNDA MUESTRA. RESULTADO DE CULTIVO: INFORME DEFINITIVO DESPUES DE 8 SEÑANAS DE INCUBACIÓN” y COLORACIONES: ZIEHL NEELSEN DIRECTO: NO OBSERVARON BACILOS ACIDO RESTANTES, ASPECTO: MUCOSO. PRIMERA MUESTRA. RESULTADO DE CULTIVO: CANTIDAD INSUFICIENTE. (Folios 83 al 87 pieza No. II del presente asunto penal).

• En fecha 25.06.2015, trasladado y constituido el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, se procedió a la realización de una audiencia oral, a petición de la defensa privada del penado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 43, 46 ordinal 2, 55 y conforme al artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que le fuese otorgada la libertad condicional al mismo por los existentes problemas de salud, contando con la presencia de las partes con excepción del médico Forense, estando presente el Dr. Ignacio Millan galeno adscrito al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”.

Oportunidad en la cual el Ministerio Público expuso:
“… (Omisis)… por cuanto en fecha 25.05.2015, en la Audiencia Oral realizada en la sede de la Medicatura Forense y de acuerdo a la opinión emitida por el Médico Freddy Rincón no pudo certificar la patología dl (sic) penado por cuanto no constan placas ME ABSTEBGO a emitir opinión alguna por cuanto no se cumplieron con los requisitos establecidos de Ley en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omisis)…”

Así las cosas el Dr. Ignacio Millan galeno adscrito al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite y el Director del mencionado Centro de Arrestos, en la misma oportunidad indicaron:
“… (Omisis)… en inicio de año comenzó a presentar patologías de deficiencia respiratoria y en vista de 24/0/2015 (sic) y el día 27/04/2015 se realizó otra toma de muestra la cual resulto positiva se le realizaron RX donde se evidenciaron las lesiones bilaterales con cavernas lo cual significa que los pulmones están bastante lesionados lo cual significa que la patología es muy grave, en consecuencia el ciudadano inicio la primera fase de tratamiento donde debe ingerir cuatro (4) tabletas de medicamentos las cuales contienen Estreptomicina de mil doscientos (1200) miligramos, Pirazinamida de dos (2) gramos, el cual fue cumplido en cincuenta (50) dosis ósea (sic) dos meses Realizándose (sic) la misma en presencia del personal de enfermería de este Centro el cual es otorgado por la unidad de Tisiología del Hospital Universitario. Y para el día de hoy el mismo esta comenzando la segunda fase de la enfermedad sin embargo el mismo ha presentado mejoría de su patología evidenciándose su aumento de peso, así mismo presenta asociado un problema Gástrico acompañado de su sangrado el cual se llama Ematemesis el cual es producido por la falta de nutrientes adecuados a la hora el (sic) cual se puede gestionar como Gastriti Medicamentosa, Así mimo (sic) la Suscrita Juez del despacho procedió a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA: El tratamiento se podría cumplir encontrándose recluido en el Centro de Arrestos? (sic) Responde: el mismo si se puede ingerir aquí pero las condiciones del ambiente no es la adecuada, SEGUNDA: pregunta ¿El ciudadano con su cuadro patológico puede permanecer recluido en el centro? Mi sugerencia personal es que el ciudadano debería permanecer en un área adecuada para el cumplimiento de su tratamiento y el ambiente de este centro no es el adecuado ya que el permanece en un área abierta donde se presentan una serie de agentes contaminantes. TERCERA PREGUNT (sic) La enfermedad que el ciudadano presente es Grave, responde (sic) si es bastante grave. Seguidamente se le concedió la palabra al ciudadano Director dl Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, Dr. YVERS CARUZO quien expuso: mi opinión realmente es en relación a la parte administrativa por cuanto existen catorce (14) casos de Tuberculosis ya que el Centro no cuenta con las condiciones adecuadas para la atención del presente caso, todo en aras de garantizar el derecho a la salud tal como queda establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.… (Omisis)…”

En este sentido, una vez realizado el recorrido anterior, se observa, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en decisión signada con el No. 343-15, de fecha 01.07.2015, se pronunció de la siguiente forma:

“… (Omisis)… Ahora bien, vista y escuchada la exposición de las partes y el Desacato a una Orden Judicial de Competencia por parte de la Medicatura Forense de Maracaibo a la referida audiencia
En aras de garantizar los derechos fundamentales del penado como lo son el derecho a la vida y la salud; revisada las actas procesales se hace referencia a la sentencia reiterada por la Dra. Luisa Estela Morales en relación a la Supremacía Constitucional Nacional de la República Bolivariana de Venezuela donde se preceptúa que la libertad condicional por medidas humanitarias respecto a penados que se encuentren con enfermedades graves o incurables sea la de prevalecer su integridad física, su vida y en suma su salud; para que no se encuentre recluido en un centro penitenciario.
Se hace mención a criterio del el Médico Cirujano General Adscrito al Centro de Arrestos y detenciones (sic) el Marite Dr. IGNACIO MILLAN, presentando y anexando los infórmense médicos haciendo los señalamientos anteriores que presenta una enfermedad grave, requiriendo cuidados y tratamientos que no puedan ser asistidos en su centro actual de detención “Centro de Arrestos y Detenciones el Marite”
Ahora bien respetando el principio y el derecho a la salud como derecho constitucional de todo ciudadano, esta Juzgadora Acuerda la libertad Condicional (sic) por medida Humanitaria al penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO titular de la cédula de identidad N° 21.487.321, para realizar los trámites necesarios y pertinentes y consignar ante este Despacho los resultados avalados por la medicatura Forense de Maracaibo, en un periodo que no exceda de dos meses, en consecuencia se emite librar la respectiva boleta de Excarcelación por cuanto amerita comezar (sic) en este día la Segunda Fase de tratamiento en el Hospital Universitario en la Ciudad de Maracaibo.-
Se hace Constar (sic) que se levanta Acta en el Libro de ACTAS DE AUDIENCIAS ORALES EN LOS CENTROS PENITENCIARIOS, firmada por todos los presentes, quedando reistrada (sic) en el ACTA Nº 03 DE FECHA 25 DE JUNIO DEL 2.015, FOLIO 29. Así se decide…(Omisis)”

Una vez plasmados, los anteriores fundamentos, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en aras de resolver las pretensiones de la parte apelante, realizar las siguientes acotaciones:

De acuerdo a nuestro texto constitucional, El Estado Venezolano a fin de honrar los compromisos asumidos en el plano internacional en materia de derechos humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno más adecuado a las garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores: la vida, la libertad, la salud, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Así se tiene que, los artículos 43, 83, 84 y 85 del texto Constitucional desarrollan en extenso el derecho a la salud, considerado como un derecho social fundamental, el cual debe procurar y garantizar el Estado Venezolano, como parte del derecho a la vida, todo individuo debe estar amparado a la protección de ello, sin distinción ni discriminación alguna, prevaleciendo la igualdad de personas ante la ley, procurando para ello políticas públicas orientadas a su resguardo, así ha sido reconocido, desde el año 1948, por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por reiterados convenios y tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, pues, como se indicó anteriormente, la salud es parte del derecho a la vida, y este derecho, por ser esencial y propio a los seres humanos, es inviolable en toda circunstancia de tiempo y lugar.

Tenemos que, en el marco del derecho penal, se encuentra garantizado tan sublime derecho y más en aquellas circunstancias en las cuales la salud de un penado se vea comprometida gravemente de tal forma que pueda conllevar a su muerte, creándose para ello un beneficio, el cual se encuentra contemplado en el libro V, capítulo II “De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las Fórmulas Alterativas del Cumplimiento de la Pena y de la Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio”, denominado como una de las Fórmulas Alternativas de cumplimiento de Pena, Libertad Condicional por Medida Humanitaria, encontrándose específicamente contemplado en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense. Si el penado o penada recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuara el cumplimiento de la condena”.

En éstos casos el legislador privilegia principios de humanidad y de respeto a la dignidad de la persona que se encuentre en cualquiera de estos supuestos excepcionales, invocándose además razones de justicia material, pues la enfermedad incurable o en fase terminal y la ancianidad merman la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado. Esto implica una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social. Las razones humanitarias son el fundamento esencial de los supuestos excepcionales de libertad condicional que descansan sobre dos tipos diferentes de argumentaciones 1.- Que el penado no muera privado de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente que tienen todas las personas, sea cual sea su condición y 2.- Que la pena de prisión no agrave la enfermedad del penado. Así se sostiene que la puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo que para su vida y su integridad física, su salud en suma, puede suponer la permanencia en el recinto carcelario.

Así en el supuesto excepcional de procedencia de la libertad condicional cuando el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, nuestro legislador establece como requisito para acordarla, que tal circunstancia sea acreditada con el diagnóstico previo de un especialista, y que el diagnóstico esté certificado por un médico forense. Igualmente considera la posibilidad que el penado, con posterioridad al otorgamiento de la medida excepcional, recupere la salud, u obtenga una mejoría sustancia de su salud y cuyos casos deberá continuar el cumplimiento de la condena.

En este mismo orden y dirección, con la finalidad de continuar con el análisis del caso bajo estudio, es necesario traer a colación el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, recogido en la Decisión No. 447, de fecha 11.08.2008, bajo la ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, cuyo criterio fue ratificado en sentencia No. 101, de fecha 17.03.2011, Exp. C11-95, bajo la ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en consecuencia se lee:
“… (Omisis)… Recibida la solicitud, el juez de ejecución deberá notificar al Ministerio Público, y previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados, resolverá, en lo posible, dentro de los tres días siguientes a la recepción del dictamen del médico forense. Los requisitos que deben cumplirse para que la medida proceda, son los siguientes: 1) Que el penado padezca una enfermedad; 2) que la misma sea grave o se encuentre en fase terminal; 3) que sea previo diagnóstico de un especialista; 4) debe ser debidamente certificado por el médico forense y, 5) notificar al Ministerio Público.
El fundamento de las medidas humanitarias para penados prevista en la ley adjetiva penal estriba en una doble dimensión: a) razones de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) razones humanitarias, esto es, que el penado no fallezca privado de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente que gozan todas las personas sin distinción alguna y que la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo.
Al efecto, el Tribunal Constitucional Español ha considerado lo siguiente: “… La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo que para su vida y su integridad física, su salud en suma, puede suponer la permanencia en el recinto carcelario…” (Sentencia N° 48 del 25 de marzo de 1996).
Para el autor Prats Canut, citado por el Tribunal Constitucional Español, estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “… otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida…” (Sentencia citada supra).
(…)
En síntesis y en criterio de la Sala Penal, en la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal y haciendo una interpretación teleológica de la norma, sólo un preso penado, sentenciado o condenado pueden serle aplicados los supuestos excepcionales de la libertad condicional, pues la medida humanitaria prevalece siempre el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral del penado anciano o con una enfermedad muy grave e incurable sobre el contenido de la sentencia condenatoria, en el sentido de la pena como reeducadora y la reinserción social y la aplicación del régimen penitenciario. … (Omisis)…”. (Destacado de esta Sala de Alzada).
Es necesario dejar establecido que la jueza a quo, para arribar al otorgamiento de la medida humanitaria consideró que el penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, detenta una grave enfermedad, en la cual se encuentra comprometida su estado de salud, vislumbrándose un deteriorado inminente, al padecer previsiblemente Tuberculosis Pulmonar, considerando, que ante tal situación, debe garantizársele el derecho a la integridad física, salud y vida.

Sentado lo anterior, esta Corte observa que atendiendo a lo previsto en la norma adjetiva penal, así como al criterio de la Sala de Casación Penal, que se adminiculan con el caso bajo análisis al determinar que ciertamente el penado de autos padece de una enfermedad grave, con ello tenemos acreditado la Justicia material que menciona la Sala, la otra dimensión del otorgamiento de las medidas humanitarias, que se traduce en evitar que el penado muera privado de libertad, tal afirmación considera quienes aquí decide se desprende del análisis del informe médico de fecha 20.01.2015, suscrito por la Dra. María Gabriela Guillen, médico adscrito al Hospital Universitario de Maracaibo, al aseverar que el penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, presentaba “…cuadro clínico de 9 meses de evolución caracterizada por tos, fiebre y perdida de peso Dx presuntivo. Tuberculosis Pulmonar. Por lo que amerita urgentemente realización de pruebas para TBC y acudir a la consulta de Neumotisiología SAHUM para inicio de tratamiento. Se recomienda aislamiento del paciente y uso de tapabocas.”

Tal y como lo deja establecido la Juzgadora de Ejecución, y como se indicó con anterioridad del folio cuatro (4) se observa comunicación No. 24-F27-0071-2015, de la Fiscalía Vigésima Séptima (27°), de la que se desprende que esa representación fiscal realizó visita en razón de una inspección extraordinaria al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, en la cual se le realizo entrega del informe médico practicado al penado de autos, por el médico adscrito a ese centro de Arrestos Dr. Ignacio Millan, en el cual refiere que dicho ciudadano presenta una patología pulmonar de AHP, TBC y VIH lo cual requiere valoración médica urgente, refiriendo a su vez que no estaban dadas las condiciones para estar dicho individuo en ese recinto, ameritando estudios de laboratorio y Rx (Tele de Tórax), para diagnóstico. Así como del informe médico consignado por el Dr. Ignacio Millan, galeno adscrito al Centro de reclusión en el cual se encontraba detenido el hoy penado, quien además a preguntas formuladas por la Jueza de instancia, manifestó que efectivamente la enfermedad que presenta el ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, se considera grave.

Alega el Ministerio Público que dicha patología no fue certificada por un médico forense, con respecto a ello, es de suma importancia resaltar que el día 18.06.2015 presentes en la Sala de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” y la Presidenta del Circuito, procedieron a efectuar entrega a la Jueza del Juzgado de Ejecución, evaluación médica practicada al penado, informando que el referido ciudadano se encontraba en mal estado de salud, lo que conllevo a la fijación de una de una audiencia, para la cual se libro oficio No. 2669-15, a la Medicatura Forense de Maracaibo, requiriendo con carácter de urgencia, la designación de un médico forense con el fin de que se apersonara el día 25.06.2015, en el recinto penitenciario, fecha en la cual efectivamente se llevo a efecto dicha audiencia dejándose constancia de la incomparecencia del médico forense (folios 108 y 113 de la pieza No. 2), ante tal incompetencia por parte de la mencionada Medicatura Forense, no puede verse comprometida la salud del penado cuya omisión pudiese acarrear la muerte del mismo, aunado al hecho de las reiteradas comunicaciones emitidas a dicho organismo con el objeto del requerimiento por parte del Tribunal a quo, del informe médico legal correspondiente, para lo cual resulta necesario la realización al penado de una radiografía de tórax, examen necesario para verificar el diagnostico por parte del médico forense, y que no ha sido posible realizar al penado durante el cumplimiento de la pena dentro del recinto penitenciario, considerando en consecuencia, acertado el pronunciamiento emitido en la que además se otorga un lapso de dos (2) meses, a fin de que fuesen consignados por ante el Tribunal de Ejecución evaluación médica realizada por un médico especialista y valorada por un médico adscrito a la Medicatura Forense.

Traduciéndose así, de las valoraciones médicas consignada en actas, del testimonio Dr. Ignacio Millan, así como de la exposición efectuada por el Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, el penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, se encuentra en malas condiciones de salud por el padecimiento de una grave enfermedad, señalándose además que en el centro de arrestos no están dadas las condiciones para la atención y el adecuado tratamiento que se requiere, situación está que indiscutiblemente deviene en la declaratoria del Otorgamiento de la Libertad Condicional por Medida Humanitaria solicitada por parte del Juzgado a quo, decisión que a juicio de estas Jurisdicentes resulta ajustada a Derecho, en aras de garantizar el derecho a la salud y por ende a la vida.

En el desarrollo de su obra la Teoría Pura del Derecho, el jurista austriaco Hans Kelsen, planteó que en los ordenamientos jurídicos positivos, la norma fundamental representa los principios y bases sobre la cual deben derivar el resto de los elementos que formaran parte del sistema jurídico, lo conocido doctrinariamente como la “Pirámide de Kelsen”, establece que las normas se encuentran clasificadas de acuerdo a su jerarquía. Así, en la cúspide de la pirámide encontramos la norma fundamental, cabe decir, La Constitución, y a medida que descendemos en la pirámide se disponen el resto de las normas, topándonos con el estrato legal, donde se encuentran conglomeradas las Leyes, y el plano sub-legal representado por los Reglamentos y Actos Administrativos Generales. Es así, como todo el ordenamiento jurídico debe estar en armonía y equilibrio con el Texto Constitucional. Por ello, si bien las integrantes de esta sala conocen los parámetros exigidos en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece una condición relacionada con la consignación de una valoración médica realizada por especialista, la cual debía estar valorada a su vez por un medico forense, para lo cual se hace necesario una radiografía de tórax, según lo dicho por la medicatura forense, examen que deberá realizarse el penado, según lo establecido por la jueza en la recurrida, en el curso de los dos meses, pues evidencia esta Sala que existe una situación que pone en riesgo la vida del ya identificado penado, producto de su condición de salud, la cual fue constatada durante la audiencia efectuada, por tal razón la recurrida aplicó la supremacía constitucional como valor fundamental que es el derecho a la vida, al decidir otorgar al penado ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO la Libertad Condicional como Medida Humanitaria, sin existir una valoración debidamente certificado por el medicó forense, por cuanto resultaba lo mas beneficioso para su salud, ya que consideró la jueza aquo, la vida del penado como valor fundamental consagrado en nuestra constitución, lo cual prevalece por sobre los requisitos exigidos en la ley.

Razones por las cuales, éste Tribunal Colegiado se acoge al criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, en el sentido de que la Medida Humanitaria posee el propósito de preservar los últimos días de existencia del penado o acusado en condiciones óptimas o de aquel que se encuentra padeciendo una enfermedad grave, que la pena a la que esté dando cumplimiento no agrave su situación, o que no ocurra su fallecimiento estando privado de libertad, ello en amparo del derecho a vivir que nos es inherente a todos los seres humanos sin distinción o discriminación alguna; siempre y cuando se trate de una persona que padezca de una enfermedad grave o terminal, criterio acogido por la Juzgadora de Instancia quien profirió su pronunciamiento en aras de garantizar los derechos del penado.

Por lo que, en miras a obtener una mejoría en las condiciones actuales de la salud del penado ELVIS LEONARDO COLENARES ALVARADO, en virtud de presentar un precario estado de salud, difícil de sobrellevar en un recinto penitenciario y al tener el deber este Órgano Colegiado de garantizar del disfrute de todos los derechos de los penados sometidos a su vigilancia, y a fin de garantizarle sus derechos constitucionales a la vida y a la salud, consagrados en los artículos 43 y 83 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a confirmar la decisión recurrida, por considerarla ajustada a derecho. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI MORALES AVILÉ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión No. 343-15, de fecha 01.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual Acordó la Libertad Condicional por Medida Humanitaria de conformidad con lo establecido en los artículos 474, 471, 474 y 491 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ELVIS LEONARDO COLMENARES ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. 21.487.321, quien fue penado por la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos HENRRY INFANTE, MICHELL VILLASMIL, LAURA LOZANO, ADALBERTO DIAZ, CEDRY QUINTERO y JOSÉ PRATO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de ORDEN PÚBLICO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI MORALES AVILÉ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de Abril de 2016. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GÓNZALEZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 128-16, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001232. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los siete (7) días del mes de Abril de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ.