TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 26 de abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VJ11-S-2002-000117

ASUNTO : VP03-R-2016-000179

DECISIÓN N° 145-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, debidamente asistidas por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.69.833, contra la decisión N° 5C-041-16, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 18 de enero de 2016, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra de las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, KELLIE ANA CÁRDENAS y MARISOL LINARES DE JEREZ, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. SEGUNDO: Decretó con lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos DIUMAN JOSÉ URDANETA, MARIELIS GONZÁLEZ, CARLOS CEDEÑO COLINA, ALIDA DEL CARMEN BARROSO, MARISOL TERESA ESCOBAR FUENMAYOR, ZULIMA TERESA BOSCÁN, HUMBERTO FUENMAYOR, HUMBERTO BRICEÑO, JAVIER LEONARDO MATOS, CATERINA ANTONACCI, LERIS CLAVEL, RAMÓN MEDINA, MANUEL BENITO BRICEÑO VICUYA, INES DELIA NAVAS SANDERA, ZULAY LÓPEZ LAGUNA y ALONSO PETIT, en relación al delito de APROPIACIÓN DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PÚBLICO, asimismo decretó el sobreseimiento a favor de las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, KELLIE ANA CÁRDENAS PEROZO y MARISOL LINARES, por el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: Admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, y el escrito de descargo presentado, dejándose constancia que la Defensora Pública se adhiere al principio de comunidad de la prueba. CUARTO: Decretó medida cautelar a las acusadas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, KELLIE ANA CÁRDENAS y MARISOL LINARES DE JEREZ, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PÚBLICO, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Decretó la apertura a juicio de la presente causa, seguida a las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, KELLIE ANA CÁRDENAS y MARISOL LINARES DE JEREZ, y en relación al imputado JOSÉ TOMAS QUINTERO ORTÍZ, se decretó el sobreseimiento, de conformidad con el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del fallecimiento del mismo. SEXTO: Decretó la admisión de la querella por parte de la ciudadana MIREYA RAMONES. SÉPTIMO: Ordenó oficiar al SAIME para la exclusión de pantalla con respecto a la medida cautelar impuesta a la ciudadana CATERINA ANTONACCI.

Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de abril de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 12 de abril del corriente año, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA CIUDADANA LISBETH GONZÁLEZ MORILLO

Se evidencia en actas que la ciudadana LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, debidamente asistida por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 5C-041-16, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 18 de enero de 2016, basada en los siguientes argumentos:

Alegó la recurrente, en el primer motivo de impugnación, que en la celebración de la audiencia preliminar, se vulneraron flagrantemente derechos y garantías constitucionales, pues su defensor de confianza es el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, quien fuera designado como su abogado privado, debidamente juramentado en fecha 14 de febrero de 2006, y el día de la celebración de la audiencia preliminar, la Jueza de Instancia de manera arbitraria, y vulnerando el derecho constitucional que tiene de tener su abogado de confianza, le impuso una Defensora Pública, la cual no aceptó, ya que sería irresponsable que esa defensora sin conocer la respectiva causa entrara a la misma y materializara la audiencia preliminar, y ello se puede reflejar en el acta levantada, pues en su exposición manifestó: “Ciudadana Juez esta defensa niega, rechaza y contradice la acusación fiscal ratificada por el ministerio público, por tal motivo solicito la apertura del juicio y de tal manera me acojo al principio de la comunidad de la prueba”; por lo que se puede apreciar que quedó en estado de indefensión, ya que esa exposición no posee ningún argumento de defensa, sino todo lo contrario, ya que incluso apoya que la envíen a juicio, es decir, la defensora impuesta no tenía ningún conocimiento de los vicios existentes en el presente proceso, aunado a que su persona no aceptó su designación como defensa, es por ello que solicita se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, ya que se vulneró uno de los principios fundamentales, del debido proceso, como es el derecho que tiene de tener un abogado de confianza, que efectivamente ejerza su defensa, además se puede apreciar que ni siquiera existe en la respectiva acta el nombramiento y la revocación de su abogado de confianza, por eso se negó a firmar la respectiva acta de audiencia preliminar, ya que no convalidaría semejante transgresión de sus derechos constitucionales, por lo que peticiona sea anulada la misma, y se ordene la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar.

En el segundo motivo de impugnación, planteó la apelante, que existe otro vicio en el presente proceso, que afecta la seguridad jurídica que debe reinar en los órganos jurisdiccionales, y por ello existe la competencia funcional, así como la jerarquía de los órganos jurisdiccionales, la cual al ser vulnerada afecta derechos y garantías constitucionales, por ello es necesario destacar lo acontecido, que es un vicio que acarrea la nulidad absoluta del presente proceso, y por ende la acusación y la audiencia preliminar.

Expuso que en fecha 15 de julio de 2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, en sentencia N° 2004-140, explanó lo siguiente: “…De las disposiciones señaladas se infiere que la investigación no puede exceder de los plazos establecidos en la ley. No obstante la exclusión de los delitos de salvaguarda en el cumplimiento de los referidos plazos, considera la Sala, que los principios de la tutela judicial efectiva son de jerarquía constitucional y que entre estos se encuentra la celeridad procesal y lo referente al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente (artículo 49, numeral 3). Por consiguiente, esta Sala considera procedente advertir al Ministerio Público para que, proceda sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la publicación de la presente decisión, a presentar acusación o solicitar alguno de los actos conclusivos del proceso. De no cumplirse con lo ordenado en el plazo indicado, el Tribunal de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los referidos imputados…”; por lo que es obvio que la aplicación de este articulado para poder hacer el correspondiente levantamiento de las medidas de coerción personal o sobre los objetos, es única y exclusivamente como consecuencia del decreto de archivo judicial, ya que así textualmente lo establecía el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, el cual plasmaba lo siguiente: “…el juez decretará el archivo de las actuaciones el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal…”, significando con ello que la presente causa estaba supeditada a que la Fiscalía dentro de esos treinta (30) días presentara su acto conclusivo, de lo contrario el Juez de Control debía decretar el archivo de las actuaciones, y como consecuencia de ello, proceder a levantar las medidas de coerción personal, y sucede que efectivamente el Juez Quinto de Control, en fecha 26 de agosto de 2004, emitió una decisión donde procedió a decretar el archivo de las actuaciones y consecuencialmente el levantamiento de las medidas de coerción personal, pero en fecha 06 de septiembre de 2004, ese mismo Juzgado atendiendo una solicitud de aclaratoria de la decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presentada por la Representación Fiscal, incurrió en un vicio grave, ya que se sale de su esfera de competencia para interpretar una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual conllevó a que en la referida fecha ANULARA SU PROPIA DECISIÓN, donde decretaba el archivo de las actuaciones, situación que vulnera flagrantemente la seguridad jurídica, ya que dicho Tribunal no es competente, ni funcional, ni jerárquicamente para emitir una aclaratoria sobre una sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, por ello eso es un acto nulo de nulidad absoluta, por tanto, solicita se decrete de manera inmediata la nulidad de la acusación, por cuanto la única forma de poder emitir un nuevo acto conclusivo, después de haberse decretado el archivo judicial de las actuaciones, es con el surgimiento de un nuevo elemento de convicción, lo cual conlleva a realizar un nuevo acto de imputación formal, requerimientos estos que no se han dado en el presente proceso, por ello lo procedente es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LA DECISIÓN DE FECHA 06 DE SEPTIEMBRE DE 2004.

En el tercer motivo de apelación, esgrimió quien ejerció el recurso interpuesto, que otro de los pronunciamientos hechos por la Jueza de Control, que le produce gravamen irreparable, es el referente a la imposición de medidas cautelares, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Jueza desconoció totalmente el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como la decisión emitida, en fecha 26 de agosto de 2004, por ese mismo despacho, donde se ordenó el levantamiento de las medidas de coerción personal, es decir, la Jueza a quo no podía decretar medidas de coerción personal en una causa donde ha operado el archivo de las actuaciones, así como el decaimiento de la medida, razón por la cual solicitó la apelante, se declare la nulidad del referido pronunciamiento, y en consecuencia no se imponga ningún tipo de medida.

En el cuarto particular del escrito recursivo, la ciudadana LISBETH GONZÁLEZ MORILLO indicó, que en el acto de audiencia preliminar se admitió la querella presentada por la ciudadana MIREYA RAMONES, y como se explica tal admisión, si la citada ciudadana ni siquiera estuvo presente en la supuesta audiencia preliminar, a sabiendas la Jueza de Control de la existencia del numeral 3 del artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal, donde opera la desestimación tácita, cuando el querellante no asiste a la audiencia preliminar, es por ello que peticiona a la Alzada, se declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por cuanto la misma vulnera formalidades esenciales, y en consecuencia se declare la desestimación tácita de la querella, de conformidad con la normativa esgrimida.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA CIUDADANA KELLIE ANA CÁRDENAS

La ciudadana KELLIE ANA CÁRDENAS, asistida por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

Alegó la recurrente, en el primer motivo de impugnación, que en la celebración de la audiencia preliminar, se vulneraron flagrantemente derechos y garantías constitucionales, pues su defensor de confianza es el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, quien fuera designado como su abogado privado, debidamente juramentado en fecha 14 de febrero de 2006, y el día de la celebración de la audiencia preliminar, la Jueza de Instancia de manera arbitraria, y vulnerando el derecho constitucional que tiene de tener su abogado de confianza, le impuso una Defensora Pública, la cual no aceptó, ya que sería irresponsable que esa defensora sin conocer la respectiva causa entrara a la misma y materializara la audiencia preliminar, y ello se puede reflejar en el acta levantada, pues en su exposición manifestó: “Ciudadana Juez esta defensa niega, rechaza y contradice la acusación fiscal ratificada por el ministerio público, por tal motivo solicito la apertura del juicio y de tal manera me acojo al principio de la comunidad de la prueba”; por lo que se puede apreciar que quedó en estado de indefensión, ya que en esa exposición no posee ningún argumento de defensa, sino todo lo contrario, ya que incluso apoya que la envíen a juicio, es decir, la defensora impuesta no tenía ningún conocimiento de los vicios existentes en el presente proceso, aunado a que su persona no aceptó su designación como defensa, es por ello que solicita se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, ya que se vulneró uno de los principios fundamentales, del debido proceso, como es el derecho que tiene de tener un abogado de confianza, que efectivamente ejerza su defensa, además se puede apreciar que ni siquiera existe en la respectiva acta el nombramiento y la revocación de su abogado de confianza, por eso se negó a firmar la respectiva acta de audiencia preliminar, ya que no convalidaría semejante transgresión de sus derechos constitucionales, por lo que peticiona sea anulada la misma, y se ordene la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar,

En el segundo motivo de impugnación, planteó la apelante, que existe otro vicio en el presente proceso, que afecta la seguridad jurídica que debe reinar en los órganos jurisdiccionales, y por ello existe la competencia funcional, así como la jerarquía de los órganos jurisdiccionales, la cual al ser vulnerada afecta derechos y garantías constitucionales, por ello es necesario destacar lo acontecido, que es un vicio que acarrea la nulidad absoluta del presente proceso, y por ende la acusación y la audiencia preliminar.

Expuso que en fecha 15 de julio de 2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon, en sentencia N° 2004-140, explanó lo siguiente: “…De las disposiciones señaladas se infiere que la investigación no puede exceder de los plazos establecidos en la ley. No obstante la exclusión de los delitos de salvaguarda en el cumplimiento de los referidos plazos, considera la Sala, que los principios de la tutela judicial efectiva son de jerarquía constitucional y que entre estos se encuentra la celeridad procesal y lo referente al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente (artículo 49, numeral 3). Por consiguiente, esta Sala considera procedente advertir al Ministerio Público para que, proceda sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la publicación de la presente decisión, a presentar acusación o solicitar alguno de los actos conclusivos del proceso. De no cumplirse con lo ordenado en el plazo indicado, el Tribunal de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los referidos imputados…”; por lo que es obvio que la aplicación de este articulado para poder hacer el correspondiente levantamiento de las medidas de coerción personal o sobre los objetos, es única y exclusivamente como consecuencia del decreto de archivo judicial, ya que así textualmente lo establecía el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, el cual plasmaba lo siguiente: “…el juez decretará el archivo de las actuaciones el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal…”, significando con ello que la presente causa estaba supeditada a que la Fiscalía dentro de esos treinta (30) días presentara su acto conclusivo, de lo contrario el Juez de Control debía decretar el archivo de las actuaciones, y como consecuencia de ello, proceder a levantar las medidas de coerción personal, y sucede que efectivamente el Juez Quinto de Control, en fecha 26 de agosto de 2004, emitió una decisión donde procedió a decretar el archivo de las actuaciones y consecuencialmente el levantamiento de las medidas de coerción personal, pero en fecha 06 de septiembre de 2004, ese mismo Juzgado atendiendo una solicitud de aclaratoria de la decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presentada por la Representación Fiscal, incurrió en un vicio grave, ya que se sale de su esfera de competencia para interpretar una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual conllevó a que en la referida fecha ANULARA SU PROPIA DECISIÓN, donde decretaba el archivo de las actuaciones, situación que vulnera flagrantemente la seguridad jurídica, ya que dicho Tribunal no es competente ni funcional, ni jerárquicamente para emitir una aclaratoria sobre una sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, por ello eso es un acto nulo de nulidad absoluta, por tanto, solicita se decrete de manera inmediata la nulidad de la acusación, por cuanto la única forma de poder emitir un nuevo acto conclusivo, después de haberse decretado el archivo judicial de las actuaciones, es con el surgimiento de un nuevo elemento de convicción, lo cual conlleva a realizar un nuevo acto de imputación formal, requerimientos estos que no se han dado en el presente proceso, por ello lo procedente es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LA DECISIÓN DE FECHA 06 DE SEPTIEMBRE DE 2004.

En el tercer motivo de apelación, esgrimió quien ejerció el recurso interpuesto, que otro de los pronunciamientos hechos por la Jueza de Control, que produce gravamen irreparable, es el referente a la imposición de medidas cautelares, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Jueza desconoció totalmente el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como la decisión emitida, en fecha 26 de agosto de 2004, por ese mismo despacho, donde se ordenó el levantamiento de las medidas de coerción personal, es decir, la Jueza a quo no podía decretar medidas de coerción personal en una causa donde ha operado el archivo de las actuaciones, así como el decaimiento de la medida, razón por la cual solicitó la apelante, se declare la nulidad del referido pronunciamiento, y en consecuencia no se imponga ningún tipo de medida.

En el cuarto particular del escrito recursivo, la ciudadana KELLY ANA CÁRDENAS indicó, que en el acto de audiencia preliminar se admitió la querella presentada por la ciudadana MIREYA RAMONES, y como se explica tal admisión, si la citada ciudadana ni siquiera estuvo presente en la supuesta audiencia preliminar, a sabiendas la Jueza de Control de la existencia del numeral 3 del artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal, donde opera la desestimación tácita, cuando el querellante no asiste a la audiencia preliminar, es por ello que peticiona a la Alzada, se declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por cuanto la misma vulnera formalidades esenciales, y en consecuencia se declare la desestimación tácita de la querella, de conformidad con la normativa esgrimida.

En el quinto punto de apelación señaló la parte recurrente, que la Jueza de Instancia infringió el principio de la tutela judicial efectiva, ya que de forma dolosa incurrió en omisión de pronunciamiento de su solicitud, cuyo contenido intrínseco es el acceso a la actividad jurisdiccional, es decir, el derecho a obtener una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo del asunto, derecho de acceso a los recursos que prevé la ley y a la ejecución de lo juzgado, y más cuando su solicitud está referida al pronunciamiento de una solicitud de nulidad absoluta sobre un medio probatorio, como es la experticia rendida por el ciudadano GUSTAVO ROQUE, la cual fue presentada en fecha 10 de mayo de 2013, y no ha sido resuelta ni antes ni durante la celebración de la audiencia preliminar, por lo tanto, la Jueza recurrida obvió por completo ese principio de orden público, ocasionando sin lugar a dudas un daño grave a su situación jurídica, ya que hasta la presente fecha no se ha pronunciado en cuanto al pedimento realizado, violando flagrantemente los derechos individuales e irrenunciables, como el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio de seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el derecho a la libertad, por lo tanto, la consagración constitucional del debido proceso, ha sido transgredida por omisión judicial, al momento de no obtener una respuesta a la solicitud presentada, por tanto, peticiona de declare la nulidad absoluta de la decisión que se recurre.

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS INTERPUESTO

Los abogados AMÉRICO RODRÍGUEZ QUINTERO y JUAN CARLOS MUNTANER, en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto a Nivel Nacional del Ministerio Público, con Competencia Plena y Fiscal Provisorio Décimo Segundo del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, de la manera siguiente:

En primer lugar, los Representantes Fiscales realizaron un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego señalar, que la recurrente manifestó que se le vulneraron flagrantemente derechos y garantías constitucionales, por cuanto la Jueza de Instancia, le impuso una Defensora Pública, revocando a su defensor de confianza, el cual según la apelante se juramentó el día 14-02-06, pero es el hecho que el profesional del derecho se juramentó por ante un Tribunal del Circuito Judicial Penal del Maracaibo, más no por el Tribunal de la causa, siendo esta situación advertida varias veces por la titular del Tribunal, a la imputada LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, y ésta se comprometía a regularizar tal situación, cosa que no hizo, y en varias ocasiones se le advirtió al mismo abogado.

Expresó la Fiscalía, que el abogado en ejercicio, no acudió por lo menos en las cinco ultimas audiencias, siendo advertida la imputada por el Tribunal de la comparecencia obligatoria del mismo para la realización de la audiencia, por cuanto una de las causas por las cuales la audiencia no se realizaba era la inasistencia de los abogados defensores, advirtiendo esto, y visto que habían transcurrido más de cuarenta diferimientos, la Jueza para salvaguardar los derechos de los imputados, así como preservando y afirmando los principios del proceso, le advirtió que esperaría por el espacio de una hora más al ciudadano abogado, pasado el tiempo, y en vista de la incomparecencia del mismo, y en aras de salvaguardar los derecho de la ciudadana LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, se le indicó que se le colocaría una Defensora Pública, y se le dio el tiempo reglamentario para que se impusiera de la causa, pasado este tiempo y en franca armonía con lo establecido en el artículo 310 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a cabo la audiencia, con la exposición de cada una de las partes, extendiéndose hasta finales de la tarde por la oratoria de todos, por tanto, la Jueza salvaguardó los derechos de la imputada al designarle una Defensora Pública.

Sostuvo la Representación Fiscal, que el Tribunal debe salvaguardar los derechos constitucionales, con una justicia clara, sin ataduras, para la protección de los derechos del justiciable, y en la presente causa se observa un retardo grosero por parte de las imputadas de autos, así como sus defensores, al no comparecer en repetidas ocasiones para dilatar la audiencia preliminar, por lo cual tal como lo establece el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello…En caso de inasistencia de la defensa privada, se diferirá la audiencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para que se le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la designación de inmediato y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad. De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria, si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se procederá a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad…”, por tanto, fue sabio el legislador al momento de realizar la corrección de la laguna que había en el Código Procesal, con respecto a la incomparecencia del defensor o las partes en general, y como se debe proceder para asegurar la celeridad del proceso, todo ello en miras de evitar el retardo procesal y la violación de derechos fundamentales del procesado, y en el caso de marras, no se le conculcó ningún derecho a la procesada de autos, pues la audiencia se difirió en un número superior a las cuarenta veces, por razones de los defensores y las imputadas, es por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso, puesto que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho y debidamente fundamentada, ello en virtud que el Tribunal analizó cada solicitud realizada dándole respuesta a cada uno de los planteamientos expuestos, tanto por la defensa como por el Ministerio Público.

En relación a lo solicitado por la apelante, relativo al levantamiento de las medidas cautelares, se debe hacer una valoración de aspectos fundamentales, tales como la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, evidenciándose un inminente peligro de fuga, pues se está en presencia de un delito grave contra el Estado, como lo es la APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de dineros provenientes de pensiones alimentarías de menores, que eran apropiados por parte de funcionarios trabajadores del Tribunal de Menores, por lo cual, una vez aperturado a una nueva etapa procesal, se debe salvaguarda que el delito no quede impune, y asegurar la comparecencia de los acusados al juicio, por lo cual se hacía necesaria la imposición de medidas cautelares, que prevean que no quede ilusoria la pretensión del Estado, con la comparecencia de las acusadas a la audiencia de juicio y evitar su sustracción del proceso, por lo cual resulta improcedente la solicitud de la recurrente del levantamiento de las medidas impuestas.

Con relación al punto sostenido por la parte recurrente, acerca de un supuesto archivo judicial, decretado por el Tribunal de Instancia, destacó el Ministerio Público, que en fecha 01 de septiembre de 2004, se le notificó a la Fiscalía Séptima de la resolución del Tribunal N° 5C710-2004, donde decreta el archivo de las actuaciones en el asunto VJJ-S-2002-000117, por lo cual el despacho Fiscal, solicitó al Tribunal de la causa que aclarara tal decisión, por cuanto en fecha 15 de julio de 2004, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, declaró: “…que vencido el plazo de 30 días, contados a partir de la presente publicación…vencido el lapso sin que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a lo acordado, el Tribunal de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los imputados…”, en fecha 02 de septiembre de 2004, la Fiscal Séptima solicitó una aclaratoria del alcance de la decisión, visto lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia, acto seguido en fecha 06 de septiembre de 2004, el Tribunal de Control, en auto de aclaratoria de decisión N° 5C-776-2004 amplía su decisión indicando que visto lo referido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación, decidió DEJAR SIN EFECTO EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES Y LA PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE IMPUTADOS DE LOS CIUDADANOS MARISOL ESCOBAR, MARISOL LINARES, JOSÉ THOMAS QUINTERO, MANUEL BRICEÑO, LISBETH GONZÁLEZ MORILLO, MIREYA RAMONES, INÉS NAVA Y ZULAY LÓPEZ, en franca atención a lo contenido en el mandato judicial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia, donde señala y ordena dejar solo sin efecto las providencias cautelares impuestas a los imputados de autos, por lo que el argumento de la quejosa no tiene ningún asidero jurídico valuable y solo es un ardid más para dilatar el proceso, que lleva más de 13 años y solo se ha retardado por estos tipos de argumentos sin valor ni base jurídica.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, toda vez que lo peticionado en el mismo es improcedente conforme a derecho, y en consecuencia se confirmen los pronunciamientos dictados por el Tribunal a quo, en la audiencia preliminar, efectuada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los escritos recursivos interpuestos por las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, debidamente asistidas por el profesional del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, evidencian quienes aquí deciden, que los mismos van dirigidos a cuestionar la decisión de la Jueza de Instancia quien les impuso a las procesadas de autos una Defensora Pública para que las representara en el acto de audiencia preliminar, que la presente causa estaba supeditada al contenido de la decisión dictada en este asunto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de julio de 2014, por tanto, lo ajustado a derecho era el archivo de las actuaciones, y el levantamiento de las medidas de coerción personal, igualmente ataca las medidas cautelares impuestas a las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, en la audiencia preliminar, la admisión de la querella presentada por la ciudadana MIREYA RAMONES, no obstante, que la misma no estaba presente en el acto, y la omisión de pronunciamiento en la que estima la defensa incurrió la Jueza de Control en relación a un medio probatorio.

A los efectos de la mejor compresión de la presente decisión, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de manera conjunta los cuatro particulares, anteriormente descritos, que integran los recursos de apelación presentados por las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, por cuanto los mismos versan sobre los mismos motivos de impugnación, y posteriormente, esta Alzada resolverá el quinto punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por la ciudadana KELLIE ANA CÁRDENAS.

Así se tiene que en el primer motivo de impugnación atacan las recurrentes, que la Jueza Quinta de Control, de manera arbitraria y vulnerando su derecho constitucional relativo a tener un abogado de confianza, les impuso una Defensora Pública, para que las asistiera en el acto de audiencia preliminar, nombramiento que no aceptaron, ya que la misma no conocía los vicios existentes en el presente proceso, además de su exposición se evidencia que no posee argumento de defensa alguno, sino que incluso apoyó que las enviaran a juicio, y es por tales razones que se negaron a firmar el acta.
Una vez examinadas las cinco (05) piezas que integran el expediente, y que fueron remitidas junto con el cuaderno de apelación, destacan quienes integran este Órgano Colegiado, las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 21 de enero de 2013, el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, manifestando actuar en su carácter de defensor de la ciudadana LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar, alegando que nunca había sido notificado de la misma, y no se le habían otorgado copias del expediente. (Folios 597-598 de la pieza principal 2).

En fecha 22 de febrero de 2013, el profesional del derecho FRANLIN GUTIÉRREZ, solicitó nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar, indicando que a su representada no se le habían entregado la totalidad de las copias peticionadas, dándose por notificado de la decisión de medida innominada decretada contra la ciudadana LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, relativa al bloqueo de sus cuentas bancarias. (Folio 665 de la pieza principal 2).

En fecha 22 de febrero de 2013, se difirió acto de audiencia preliminar, dejándose constancia que al acto comparecieron las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, y del abogado DANIEL ÁVILA, en su condición de defensor privado de ambas ciudadanas. (Folios 673-674 de la pieza principal 2).

En fecha 01 de marzo de 2013, la ciudadana LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, nombró como su abogado de confianza al ciudadana FRANKLIN GUTIÉRREZ, revocando cualquier otro nombramiento anterior, indicando en su escrito que el Tribunal no aceptaba la juramentación realizada por el citado profesional del derecho por ante un Tribunal de Maracaibo, alegando el principio del Juez natural. (Folio 688 de la pieza principal 2).

En fecha 26 de marzo de 2013, el Juzgado Quinto de Control, levantó acta de diferimiento de la audiencia preliminar, dejando constancia que las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, KELLIE CÁRDENAS y MARISOL LINARES DE JEREZ, se encontraban en compañía de la Defensora Pública Sexta, abogada MILITZA LUCENA. (Folios 747-750 de la pieza principal 3).

En fecha 13 de marzo de 2013, el Juzgado Quinto de Control, libró boleta de notificación al abogado DANIEL ÁVILA BORGES, mediante la cual le informa la revocatoria de su designación como defensor de la ciudadana LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO. (Folio 770 de la pieza principal 3).

En fecha 07 de mayo de 2013, el Juzgado de Control, levantó acta de diferimiento de audiencia preliminar, en la cual se dejó asentado que las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, KELLIE CÁRDENAS PEROZO y MARISOL LINARES DE JEREZ, se encontraban en compañía de la Defensora Pública Sexta MILITZA LUCENA, dejándose constancia que se acordó la notificación de los abogados FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, en su carácter de defensores de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, respectivamente. (Folios 859-862 de la pieza principal 3).

En fecha 10 de mayo de 2013, el profesional del derecho DANIEL ÁVILA BORGES, en su carácter de defensor de la acusada KELLIE ANA CÁRDENAS PEROZO, interpuso recurso de nulidad absoluta. (Folios 865-869 de la pieza principal 3).

En fecha 06 de junio de 2013, el Juzgado de Control levantó acta de diferimiento de la audiencia preliminar, en la cual dejó sentado, una vez verificada la presencia de las partes: “…se observa la presencia de las ciudadanas LISBETH DE LOS ANGELES (sic) GONZALEZ (sic) MORILLO y KELLIE CARDENAS (sic) PEROZO, acompañada de su Defensa el Abogado DANIEL AVILA (sic)…”. (Folios 886-889 de la pieza principal 3).

En fecha 11 de julio de 2013, el Juzgado de Control levantó acta de diferimiento de la audiencia preliminar, en la cual dejó sentado, una vez verificada la presencia de las partes: “…se observa la presencia de las ciudadanas LISBETH DE LOS ANGELES (sic) GONZALEZ (sic) MORILLO y KELLIE CARDENAS (sic) PEROZO, INASISTENTE su Defensa el Abogado DANIEL AVILA (sic)…”. (Folios 908-912 de la pieza principal 3).

En fecha 08 de agosto de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar, dejándose constancia entre otras cosas, que el abogado DANIEL ÁVILA, en su carácter de defensor de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, se encontraba inasistente, por no constar su notificación. (Folios 940-943 de la pieza principal 3).

En fecha 05 de septiembre de 2013, se difirió la audiencia preliminar, dejándose constancia de la asistencia al acto de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, y sin indicarse quien las representaba. (Folios 986-988 de la pieza principal 3).

En fecha 07 de octubre de 2013, se difirió acto de audiencia preliminar, dejándose constancia que se encontraban presentes las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, no obstante, no se indicó quien ejercía su defensa. (Folios 1048-1052 de la pieza principal 3).
En fecha 06 de noviembre de 2013, se difirió acto de audiencia preliminar, dejándose constancia de la asistencia de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, sin embargo, no se indicó quienes eran sus abogados defensores. (Folios 1076-1078 de la pieza principal 3).

En fecha 09 de diciembre de 2013, el Juzgado de Control difirió la audiencia preliminar dejándose constancia de la asistencia de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE CÁRDENAS PEROZO, sin dejar establecido quien las asistía en el acto. (Folios 1110-1114 de la pieza principal 4).

En fecha 15 de enero de 2014, el Juzgado de Control difirió la audiencia preliminar dejándose constancia que el abogado en ejercicio DANIEL ÁVILA BORGES, no se encontraba presente. (Folios 1129-1131 de la pieza principal 4).

En fecha 12 de febrero de 2014, el Juzgado de Instancia difirió la audiencia preliminar, dejándose constancia de la inasistencia de los abogados FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, no obstante, estar debidamente notificados. En el mismo acto las ciudadanas MARISOL ESCOBAR, KELLIE CÁRDENAS y LISBETH GONZÁLEZ, solicitaron a la Juzgadora cada una por separado: “…revocar su actual defensa, y piden se les designe defensor publico (sic); por lo que este Tribunal, de inmediato, requirió la designación de los defensores públicos a la COORDINACIÓN DE LA UNIDAD DE DEFENSA PUBLCA (sic) DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS, por lo que se designo a la CIUDADANA DEFENSORA PUBLICA (sic) ABOG. BELKIS GONZALEZ (sic) para representar a la ciudadana MARISOL ESCOBAR, y a la ciudadana DEFENSORA PUBLICA (sic) 5° a fin de representar a las ciudadanas KELLIE CARDENAS (sic) y LISBETH GONZÁLEZ. De inmediato las designadas defensora publicas (sic), estando en la sala de este juzgado casa (sic) una por separado expusieron:”Aceptamos la defensa recaída en nosotras, es todo”. (Folios 1183-1186 de la pieza principal 4).

En fecha 14 de marzo de 2014, se difirió acto de audiencia preliminar, dejándose constancia que las acusadas KELLIE CÁRDENAS y LISBETH GONZÁLEZ, se encontraban representadas por la Defensa Pública. (Folios 1220-1222 de la pieza principal 4).

En fecha 24 de abril de 2014, se difirió acto de audiencia preliminar, acto en el cual las ciudadanas KELLIE CÁRDENAS y LISBETH GONZÁLEZ, manifestaron lo siguiente: “…Ciudadana Jueza designamos en este acto al ABOG. FRANKLIN GUTIERREZ (sic) y ABOG. DANIEL AVILA (sic), para lo cual en la próxima audiencia comparecerán a los fines de ser juramentados”. (Folios 1287-1290 de la pieza principal 4).

En fecha 15 de mayo de 2014, se libró boleta de notificación a la Defensora Pública N° 5°, mediante la cual se le notifica que ha sido revocada del nombramiento de defensora que le hicieran las imputadas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS PEROZO. (Folios 1302 de la pieza principal 4).

En fecha 15 de mayo de 2014, el Tribunal de Control libró boletas de notificación a los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, a los fines de su comparecencia en el término legal, con el objeto de manifestar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos presten el juramento de ley, en aras de ejercer la defensa de las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ y KELLIE CÁRDENAS, respectivamente. (Folios 303-304 de la pieza principal 4).

En fecha 30 de mayo de 2014, se difirió el acto de audiencia preliminar, indicando las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ y KELLIE CÁRDENAS, lo siguiente: “…Ciudadana Jueza ratificamos la designación en este acto como defensores a los ABOG. FRANKLIN GUTIERREZ (sic) y ABOG. DANIEL AVILA (sic), para lo cual solicitamos se les libre la boleta de notificación para que comparezcan a juramentarse, es todo…”. (Folios 1308-1312 de la pieza principal 4).

En fecha 04 de julio de 2014, se difirió el acto de audiencia preliminar, indicando las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ y KELLIE CÁRDENAS, lo siguiente: “…Ciudadana Jueza ratificamos la designación en este acto como defensores a los ABOG. FRANKLIN GUTIERREZ (sic) y ABOG. DANIEL AVILA (sic), para lo cual solicitamos se les libre la boleta de notificación para que comparezcan a juramentarse, es todo…”. (Folios 1347-1350 de la pieza principal 4).

En fecha 15 de agosto de 2014, se difirió el acto de audiencia preliminar, indicando las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ y KELLIE CÁRDENAS, lo siguiente: “…Ciudadana Jueza ratificamos la designación en este acto como defensores a los ABOG. FRANKLIN GUTIERREZ (sic) y ABOG. DANIEL AVILA (sic), para lo cual solicitamos se les libre la boleta de notificación para que comparezcan a juramentarse, es todo…”. (Folios 1371-1374 de la pieza principal 4).

En fecha 25 de septiembre de 2014, el Juzgado de Control difirió audiencia preliminar, dejando constancia de la incomparecencia de los abogados en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA. (Folios 1426-1428 de la pieza principal 4).

En fecha 10 de noviembre de 2014, se difirió acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, así como tampoco se señaló quien representaba a las acusadas de autos. (Folios 1464-1465 de la pieza principal 4).

En fecha 18 de diciembre de 2014, se difirió acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, tampoco se indicó quien ejercía la defensa de las acusadas. (Folios 1486-1488 de la pieza principal 4).

En fecha 29 de enero de 2015, se difirió acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, así como tampoco se asentó quien representaba a las acusadas. (Folios 1493-1496 de la pieza principal 4).

En fecha 09 de marzo de 2015, se difirió acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, tampoco se indicó quien era la defensa de las procesadas. (Folios 1499-1501 de la pieza principal 4).

En fecha 17 de abril de 2015, se difirió acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, tampoco se indicó quien asistía a las procesadas en el citado acto. (Folios 1512-1514 de la pieza principal 4).

En fecha 20 de mayo de 2015, el Juzgado de Control refijó el acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, tampoco se indicó quien ejercía la defensa de las procesadas. (Folios 1515-1518 de la pieza principal 4).

En fecha 08 de julio de 2015, se refijó el acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, no obstante, no se indicó quien asistía en su condición de defensa a las procesadas. (Folios 1519-1521 de la pieza principal 4).

En fecha 17 de agosto de 2015, se refijó el acto de audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, no se indicó por quienes estaban representadas las acusadas de autos. (Folios 1524-1525 de la pieza principal 4).

En fecha 17 de septiembre de 2015, se difirió audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, no se indicó por quienes estaban representadas las acusadas de autos. (Folios 1531-1532 de la pieza principal 4).

En fecha 14 de octubre de 2015, se difirió audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, no se indicó por quienes estaban representadas las procesadas de autos. (Folios 1535-1536 de la pieza principal 4).

En fecha 10 de noviembre de 2014, se difirió audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, no se dejó constancia quienes ejercía la defensa de las procesadas. (Folios 1537-1539 de la pieza principal 4).
En fecha 18 de diciembre de 2015, se difirió audiencia preliminar, en el acta no se dejó constancia de la incomparecencia de los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y DANIEL ÁVILA, sin embargo los mismos no firmaron el citado soporte, situación de la que se evidencia su inasistencia al acto, no se dejó constancia quienes ejercían la defensa de las ciudadanas KELLIE ANA CÁRDENAS y LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO. (Folios 1540-1542 de la pieza principal 4).

En fecha 13 de enero de 2016, se llevó a cabo acto de audiencia preliminar, no obstante, en el citado soporte no se dejó asentado quien representaba a las ciudadanas KELLIE ANA CÁRDENAS y LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO, infiriendo del contenido de los escritos recursivos que les fue designando una Defensora Pública, por tanto, tampoco se indicó cuales eran los motivos por los cuales la Jueza de Instancia tomó tal decisión, así como tampoco consta su designación, ni aceptación, igualmente, se constata que cuando se le concede la palabra a la Defensora Pública Primera, abogada DARIANA MANZANO, quien fue presuntamente designada como representante de las acusadas, la misma se limitó a indicar: “…Ciudadana Juez esta defensa niega, rechaza y contradice la acusación fiscal ratificada por el ministerio publico (sic), por tal motivo, solicito la apertura a juicio y de tal manera me acojo al principio de la comunidad de la prueba, solicito copias de la presente acta, es todo…”, por lo que no quedó claro a quien representada la citada profesional del derecho, adicionalmente, se evidencia que las ciudadanas KELLIE ANA CÁRDENAS y LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO se negaron a suscribir el acta levantada con motivo de la celebración de la audiencia preliminar. (Folios 1561-1569 de la pieza principal 4).

En fecha 20 de enero de 2016, las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, nombraron como defensores técnicos a los profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ y AURA BARRIOS. (Folio 1582 de la pieza principal 4).

En fecha 20 de enero de 2016, las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, interpusieron escrito recursivo asistidas por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ. (Folios 01-07 y 19-26 del cuaderno de apelación).
En fecha 03 de marzo de 2016, el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ hizo acto de presencia por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de aceptar la designación como abogado defensor de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, procediendo a tomársele el correspondiente juramento de ley. (Folio 1625 de la pieza principal 5).

Una vez realizado el anterior recorrido procesal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de resolver la pretensión de las apelantes, estiman pertinente puntualizar lo siguiente:
Al evidenciar las integrantes de esta Alzada, de la revisión efectuada al legajo de las actuaciones que integran la presente causa, que el profesional del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, no se encontraba juramentado al momento de la celebración de la audiencia preliminar, efectuada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, pues si bien es cierto había sido designado por las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, como su abogado defensor, nunca prestó el juramento de ley, mediante el cual se comprometía a cumplir fielmente con las funciones inherentes a su cargo, tales circunstancias permiten deducir a las integrantes de esta Sala, que el mencionado abogado no podía representar los intereses de las acusadas de autos, y efectivamente al no presentarse al acto de audiencia preliminar, la Juzgadora a quo les designó a las citadas acusadas una Defensora Pública, situación que no quedó plasmada en el acta que recoge la audiencia preliminar, y con la cual no estuvieron de acuerdo las acusadas, negándose en tal sentido a firmar el acta, puesto que se sentían compelidas a aceptar una defensa que estimaban desconocía el proceso llevado en su contra. Igualmente, evidencian quienes aquí deciden, que en el caso bajo examen existen una serie de convocatorias al acto de audiencia preliminar, en cuyas actas no se deja constancia por quien o quienes estaban representadas las procesadas, bajo estas condiciones, se le violentó a las ciudadana LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 4 de la Ley de Abogados, el cual estipula que:

“Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser Abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar Abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso…”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 366, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó sentado:
“…En efecto, advierte la Sala que tanto el Juzgado de Juicio (en el debate probatorio) y la Corte de Apelaciones (en la apelación) desatendieron las solicitudes de la defensa, quienes advirtieron que la realización del acto de imputación (el 15 de marzo de 2005 y 19 de septiembre de 2005) en los términos en que fue celebrado, violentaron los derechos del mencionado ciudadano, referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1º y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes (Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales); en virtud de que no fue debidamente juramentado el defensor ni las actas suscritas por el Ministerio Público señalan en forma real cuál fue el hecho imputado (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y tampoco indicó cuales eran los elementos de convicción, es decir, dicho acto fue celebrado incumpliendo los requisitos para tal fin..
…Conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición…
… En relación a la falta de juramentación de defensor privado, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que: “…el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….”. (Sentencia Nº 482 del 11-03-.2003).
En otro contexto, también ha señalado que: “…El ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado ‘por cualquier medio’, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto –artículos 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal-.
Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés…
Siendo ello así, apunta la Sala, lo siguiente:
1.- En el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa. El nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 3654 del 6-12-2005).
Y la Sala de Casación Penal, también ha señalado en relación a la falta de juramentación del defensor, lo siguiente: “…Dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar’.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la juramentación de los defensores, ha establecido que: “...La juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso...”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 969 del 30 de abril).
Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento del defensor, al sostener:
‘(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)’ (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955)…”.
(Sentencia Nº 491. del 13-10-2009)…
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.
Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: ‘…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…’. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).
Por lo que resulta forzoso concluir visto que en las actas no consta la legitimidad que refiere poseer el citado profesional del derecho, que el juicio oral y público verificado en el presente asunto, resulta nulo.

…es el caso que conforme a las normas jurídicas ut supra citadas y contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que señalan que, sólo aquellas personas que sean legalmente reconocidas como partes dentro del proceso penal, seguido a un determinado ciudadano, podrán recurrir de las decisiones judiciales dictadas…”. (El destacado es de esta Sala de Alzada).

La misma Sala en decisión N° 062, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, indicó lo siguiente:

“… La Sala advierte que el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, exime de la juramentación prevista en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal a los Defensores Públicos que sean llamados a representar a un imputado o acusado”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1360, de fecha 17 de octubre de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció con respecto al derecho a la defensa:

“…el imputado goza del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe- abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa…En efecto, este derecho del imputado no es un mero requisito formal, ya que se trata de un verdadero derecho fundamental, y su incumplimiento impide la continuación del proceso e incluso el ejercicio de otros recursos asociados a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, el acceso a los recursos)…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Reitera esta Alzada, al ajustar el contenido del artículo 4 de la Ley de Abogados, y los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados al caso bajo estudio, que el profesional del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ no podía representar a las ciudadanas en la audiencia preliminar sin prestar el debido juramento de ley, el cual no consta en actas, y dado que no asistió al acto, para cumplir con esta formalidad, no obstante, que hasta se le concedió un plazo prudencial para que hiciera acto de presencia, y así cumplir con esta formalidad y posterior a ello ejercer la defensa de las procesadas, por lo que concluyen quienes aquí deciden, que no tenía cualidad para ejercer tal defensa, por tanto, no comparten las integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones esbozadas por las recurrentes en sus escritos recursivos relativas a que el citado profesional del derecho era su abogado defensor.

Ahora bien, si bien las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, no podían estar sin representación, y es por ello que la Jueza de Instancia procedió a nombrarles una Defensora Pública, no obstante, no dejó constancia en el acta de audiencia preliminar cuáles eran las razones para tal decisión, y a quien se designaba, así como tampoco asentó la aceptación por parte de la abogada defensora del cargo recaído en su persona, pues como ya se señaló no requería juramentarse, y si bien es cierto el Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales fundamenta el Ministerio Público su acto conclusivo, y si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Instancia no deberá dictar el auto de apertura a juicio, también lo es que debe dejar asentado en el acta que recoge el acto, no solo las exposiciones de las partes, y los pronunciamientos del Juez, sino también todas las incidencias que se presenten, y sobre todo si atañen el derecho a la defensa de los enjuiciables.

Destaca y preocupa, a quienes aquí deciden, el desorden procesal que existe en el caso bajo análisis en relación a quienes presuntamente ejercían la defensa de las procesadas de autos, puesto que en muchos casos la ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, asistían a las convocatorias de la audiencia preliminar, y no se indicaba por quien o quienes estaban representadas, violentándose el derecho que tienen de contar con un abogado que las represente, en todos los actos del proceso, y en esos momentos la Jueza de Control que llevaba la causa, debió exhortar o instar a las citadas ciudadanas a nombrar otro defensor de confianza o en su defecto que solicitaran la designación de un Defensor Público, advirtiéndoles las consecuencias de la inasistencia de los abogados por ellas designados.

Por lo que verificado en el caso bajo estudio, la infracción del derecho a la defensa y del debido proceso, ya que no hubo un correcto desarrollo de la actividad jurisdiccional, resulta ajustado a derecho declarar la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR en el presente asunto, siguiendo el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales, no pueden ser considerados como válidos y en consecuencia deben ser anulados, por tanto, este primer motivo contenido en ambos recursos de apelación debe ser declarado CON LUGAR, y en consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, esta Sala de Alzada verifica con preocupación el desempeño del profesional del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ en el presente asunto, quien no obstante fue designado para ejercer la defensa de las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, librándose la boleta de notificación al respecto para que aceptara el cargo y prestara el correspondiente juramento de ley o en todo caso presentar excusa, nunca hizo acto de presencia en el Juzgado de Instancia, dilatando la realización de la audiencia preliminar, y entorpeciendo el desarrollo del proceso, pues su incomparecencia originó confusión, y no fue sino hasta que se celebró la audiencia preliminar cuando es nuevamente designado y antes de prestar juramento, asistió a las acusadas para ejercer el recurso interpuesto, y posterior a ello, si se juramentó como defensa de las procesadas, por tanto se le recuerda que debe litigar con probidad y buena fe.

Evidencian quienes integran este Cuerpo Colegiado, que en el presente asunto, el acto de audiencia preliminar se llevó a cabo el día 13 de enero de 2016, la decisión in extenso que recoge sus fundamentos se publicó en fecha 18 de enero de 2016, y el auto de apertura a juicio se publicó el día 21 de enero de 2016, por tanto, la Juzgadora no cumplió con los lapsos y formalidades establecidas en la decisión N° 942, de fecha 21/07/15, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se establecen los plazos para decidir en la fase intermedia, una vez verificada la audiencia preliminar.

Finalmente, acotan las integrantes de esta Sala de Alzada, que en virtud de la nulidad decretada, no entraran a resolver el resto de los puntos que integran los recursos de apelación presentados por las ciudadanas LISBETH DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, puesto que podrían realizarse pronunciamientos que deben ventilarse en el desarrollo de la nueva audiencia preliminar que debe verificarse en el presente asunto.

En virtud de lo anteriormente explicado, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima ajustado a derecho declarar CON LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, debidamente asistidas por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, contra la decisión N° 5C-041-16, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 18 de enero de 2016, se ANULA la decisión impugnada, en consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión recurrida, con prescindencia de los vicios detectados en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por las ciudadanas LISBETH GONZÁLEZ MORILLO y KELLIE ANA CÁRDENAS, debidamente asistidas por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, contra la decisión N° 5C-041-16, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 18 de enero de 2016.

SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada, en consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión recurrida, con prescindencia de los vicios detectados en el presente fallo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.145-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

EL SECRETARIO

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000179. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ