TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.695-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000414

DECISION N° 139-2016.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ, y JACKELINE RINCON, en contra la decisión No. 0291-2016, de fecha 29-02-2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando proseguir la causa por el procedimiento ordinario. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró con lugar la solicitud Fiscal y decretó INCAUTACIÓN del vehículo que posee las siguientes características: Marca: Chevrolet, Modelo: Captiva, Clase: Camioneta, Color: Plata, Placa: AA295DO, quedando a la orden de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA), de conformidad en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Autorizó Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de los imputados de autos y Bloqueo o Inmovilización Preventiva de Cuentas Bancarias del imputado, en función de lo dispuesto en los artículos 518 del código Orgánico Procesal Penal, artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Se ingresó la presente causa, en fecha seis (06) de Abril de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha siete (07) de Abril de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA
El profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, interpuso su escrito recursivo, en base a los siguientes términos
Denunció el apelante, que tanto el Ministerio Público como el Juez a quo, no tuvieron suficientes elementos de convicción y concordantes entre sí en contra de sus representados, para así ordenar la restricción de la libertad, situación que quedó demostrada al señalarse en la recurrida en su narrativa lo siguiente “(…) se instó al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho”(…); circunstancias que evidencian la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende que constituyan un delito o no, pudiéndose adecuar como tal, y que a su juicio debió decretarse la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En este punto trae a colación el recurrente, Jurisprudencias N° 024 de la Sala de Casación Penal, de fecha 28-02-2012, y N° 339, Expediente N° C11-264, de fecha 29-08-2012, Sentencias que explanan la falta de motivación o inmotivación de las decisiones judiciales.
La defensa pública, alegó que si bien es cierto que, no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que el legislador faculta al Juez para atribuirle a los hechos una precalificación jurídica provisional distinta desde la fase preparatoria, le inquietó que ante una imputación fiscal evidentemente inapropiada por parte de la Vindicta Pública, a su criterio, el ciudadano Juez en pleno acto debe dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito, sino que se encuentra en presencia de otro tipo penal o que la conducta desplegada es atípica.
Estimó la defensa pública, que existe abundantes y reiteradas jurisprudencias que reafirman la obligación de todas y cada una de las partes al respecto de las Normas y Garantías procesales, a tal efecto la defensa procedió a citar extractos de las Sentencias N°. 1927 de la Sala Constitucional, de fecha 14-08-2002, N°. 397 de Sala de Casación Penal, de fecha 21-06-2005 y N°. 424 de Sala de Casación Penal, de fecha 04-09-2002.
Finalizó planteando que, los representados tienen derecho a ser juzgados por un debido proceso, así lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en la decisión recurrida se constató una supuesta inmotivación, causándole un gravamen irreparable a sus defendidos.
PETITORIO:
El profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revoque la decisión impugnada, y decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
El profesional del derecho JHOVANN MOLERO GARCIA, Fiscal Provisoria Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa pública, en los siguientes términos:
Adujo la vindicta pública, luego de plasmar parte de lo argumentado por la defensa en su escrito recursivo que el Tribunal a quo dejó constancia en la decisión recurrida de todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, los cuales sirvieron de fundamento a esa representación fiscal para solicitar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y por supuesto los cuales sirvieron de base al juzgado de Control para el decreto de la medida, desprendiéndose de las actas suficientes y fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, en la comisión del hecho por el cual está siendo imputado por el Ministerio Público, indicando los elementos de convicción ofrecidos en el acto de imputación.
Estimó la Fiscalía, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los imputados de autos, se encuentra ajustada a derecho, pues se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalizó, quien contestó el recurso interpuesto, que en el auto recurrido no existe violación de norma ni constitucional, ni procesal, ya que se evidenció de actas que se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.
PETITORIO:
La Fiscal Provisoria Vigésima del Ministerio Público del estado Zulia, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que declare sin lugar el recurso de apelación, y en consecuencia mantenga sus efectos procesales hasta que el Ministerio Público dicte el acto conclusivo que el mérito de las actas y la investigación arroje.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado JONATHAN ALEXANDER SIERRA, en su carácter de defensor público de los imputados JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, coligen quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por tres particulares, las cuales están dirigidos el primero a impugnar la falta de elementos de convicción, para decretar la medida privativa de libertad, el segundo la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa y el tercero la falta de motivación de la decisión.
Así pues, examinado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, los motivos de impugnación del escrito recursivo interpuesto por la defensa pública, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por el Juez de Control para sustentar la medida de coerción impuesta, y a tal efecto se observa:
“… (Omissis)… al hacer una revisión la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con la solicitud de aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que la aprehensión de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, se practicó el día 27/2/16, siendo aproximadamente las 12:30 M, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 11:00 horas de la mañana, por lo que se evidencia que los mismos son presentados bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, previstas en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescritas la acción penal para perseguirlo siendo este delito el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observando así mismo, que tal como se indicó la aprehensión de los ciudadanos (sic), se produjo por parte de funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Aricuaizá, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el artículo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta Policial, de fecha 27-02-1, 2.- Acta de Lectura de derechos de los imputados, 3.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, 4.- Acta de Entrevista Testifical, rendida por el ciudadano LEONEL BENITO RINCON, 5.- Acta de Entrevista Testifical, rendida por el ciudadano JOSE LUIS MENGUAL, 6.- Acta de Entrevista Testifical, rendida por el ciudadano ALFREDO ANTONIO BORCES, 7.- Acta de Entrevista Testifical, rendida por el ciudadano ALFREDO NATANAEL ALVAREZ ARVELAEZ, 8.- Fijación Fotográfica, 9.- Acta de Aseguramiento de la sustancia incautada, 10.- Constancia de Retención, 11.- Registro de Cadena de custodia de Evidencias Físicas. Todas suscritas por los funcionarios policiales adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Aricuazá, por otra parte solicita la Representación Fiscal, la imposición de la Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como la precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material prevista en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y el estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condenas, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el ESTADO VENEZOLANO frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce a la sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por vía constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, (sic) dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-, y a los fines de evitar su impunidad, los mismos se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficios procesales, (sic) siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de las medidas cautelares solicitadas por la defensora de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su límite máximo exceden suficientemente de los (10) años de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren arraigo en el país, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, (sic) razones por lo que este tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (sic) DECIDE: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución (sic) SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, (sic) por aparecer incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) declarando CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa de autos, en cuanto a imponer a los mencionados imputados una medida menos gravosa a la solicitada. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y se tramite por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 262 ejusdem. CUARTO: Se acuerda oficiar al Departamento de Servicios de Medicatura Forense con la finalidad de que realice RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL a los imputados de autos, (sic) QUINTO: En relación a la solicitud de INCAUTACION del vehículo que posee las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPTIVA, CLASE: CAMIONETA, COLOR : PLATA, PLACA: AA295DO, se declara CON LUGAR (sic) SEXTO: Se declara CON LUGAR el pedimento realizada por la Vindicta Pública, y Autoriza, 1.- MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES INMUEBLES PROPIEDAD DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS (sic) 2.- BLOQUEO O INMOVILIZACION PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS DEL IMPUTADO, en función de los dispuesto en los artículo 518 del Código Orgánico Procesal penal, y 585 y siguientes del Código de Procedimiento civil, (sic). Así se decide.… (Omissis)…”

Por otra parte, resulta propicio destacar las siguientes actuaciones que corren insertas a las actas:
Desde el folio (03) al folio ocho (08) del cuaderno de apelación, corre inserta Acta Policial, de fecha 27-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, quienes dejaron asentado la siguiente actuación:
“…siendo las 12:30 horas del mediodía aproximadamente…en el punto de Control Fijo “Aricuaiza”, observamos un vehiculo acercarse en sentido La fría – Maracaibo CLASE CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO CAPTIVA, COLOR PLATA, PLACAS AA295DO, indicándole al ciudadano que conducía dicho vehiculo que se estacionara…con el fin de realizarle una inspección …identificando al ciudadano conductor como JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ…quien presento un certificado de registro de vehículo (original) No. 16010244250…de igual forma mencionado ciudadano iba acompañado por la ciudadana plenamente identificada como JACKELINE RINCON…los mismos al momento de ser inspeccionados y revisados mostraban una aptitud nerviosa, por lo que se procedió a informarle al conductor del vehiculo que se estacionara …con la finalidad de realizar una inspección minuciosa al vehículo, se procedió a solicitar la colaboración de cuatro (04) ciudadanos. …quedando identificados como JOSE LUIS MENGUAL…ALFREDO NATANAEL ALVAREZ…ALFREDO BORGES…Y LEONEL BENITO RINCON ATENCIO…quienes presenciaron dicha inspección la cual se pudo observar que en la parte de los asientos traseros y maleteros del vehículo se visualizó un compartimiento o trasfondo “doble” fabricado con láminas de metal y pintado de color plata, en virtud de la irregularidad presentada, se buscaron las herramientas adecuadas para abrir …una vez abierto ese compartimiento se observaron varios envoltorios de forma rectangular, tipo panela, forrado de un material sintético de color negro y con cinta adhesiva transparente y cinta adhesiva amarillo en forma de cruz, logrando extraer veintiocho (28) envoltorios, con un olor fuerte y penetrante, seguidamente se continuó con la inspección del vehiculo de forma minuciosa, por haber presentado la irregularidad antes descubierta, logrando detectar otro compartimiento en la parte del compacto y tablero específicamente cerca de la puerta del copiloto, donde se pudo observar entre la pared de corta fuego y la base donde se sujeta el tablero, donde se pudo observar otra lamina de metal pintado de color plata lo que nos llamo la atención y se procedió a abrir el mencionado compartimiento, una vez abierto se observaron varios envoltorios de forma rectangular, tipo panela, forrado de un material sintético de color negro y con cinta adhesiva transparente y cinta adhesiva color amarillo en forma de cruz y otras con el logo de un pez (delfín) de color azul, dichos hallazgos fueron presenciados por parte de los ciudadanos testigos…posteriormente se procedió a extraer de dicho compartimiento los envoltorios allí encontrados arrojando la cantidad de cuarenta y siete (47) envoltorios y logrando incautar un total de setenta y cinco (75) envoltorios, se procedió a realizar un corte horizontal en uno de los envoltorio observando en su interior una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante, que por sus características principales se presume que sea una sustancia estupefacientes y psicotrópicas “droga” de la denominada “cocaina” seguidamente se efectuó prueba de campo con el kit de orientación (narco test) donde arrojo color azul turquesa que determina positivo a dicha sustancia, ...
(Omissis…)
Lo cual al ser totalizado arrojo la cantidad de OCHENTA Y UN KILO CON SETENTA Y CINCO GRAMOS (81,075) KILOGRAMOS…”(Resaltado de Sala)

Al folio (12) del cuaderno de apelación, corre inserta Entrevista Testifical rendida por el ciudadano LEONEL BENITO RINCON por ante la Guardia nacional Bolivariana, en fecha 27-02-2016, donde deja constancia de lo siguiente:

“…cuando llegamos al punto de control de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en (Aricuaiza) un sargento detuvo el vehículo, me llamo para que sirviera de testigo, donde mencionados efectivos se encontraban revisando un vehiculo una camioneta modelo captiva color plata…la cual era conducido por un ciudadano de contextura gruesa…acompañado de una mujer de piel blanca …los funcionarios estaban realizando un chequeo de mencionado vehículo desarmaron la parte de la maleta y logre observar un compartimiento de metal de color gris posteriormente los efectivos procedieron abrir el compartimiento y extrajeron unas panela de color negro, colocándolas en el piso y posteriormente realizaron el conteo de las panelas, para un total de veintiocho (28) panelas, el efectivo procedió a retirar el guardabarros donde se encontraban otro compartimiento, al lograr abrir el compartimiento observe a los efectivos extraer cuarenta y siete 847) panelas, para un total de setenta y cinco (75) panela, seguidamente procedieron abrir las panelas con un (cuchillo) me dio a oler una panela, la cual al abrirla pude observar una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante, luego aplicaron un liquido de color rojo que al caer en la panela cambio de olor y se colocó azul….”
Asimismo, al folio (13) del cuaderno de apelación, corre inserta Entrevista Testifical rendida por el ciudadano JOSÉ LUIS MENGUAL por ante la Guardia nacional Bolivariana, en fecha 27-02-2016, donde dejó constancia de lo siguiente:
“ …donde mencionados efectivos se encontraban revisando un vehículo una camioneta modelo captiva color plata estacionada en la fosa, la cual era conducida por un ciudadano de contextura gruesa, piel morena …acompañad de una mujer de piel blanca…los funcionarios estaban realizando un chequeo de mencionado vehículo desarmaron la parte de la maleta y logre observar un compartimiento de metal de color gris posteriormente los efectivos procedieron abrir el compartimiento y extrajeron unas panelas de color negro, colocándolas en el piso y posteriormente realizaron el conteo de la panelas para un total de veintiocho (28) panelas, el efectivo procedió retirar el guardabarros donde se encontraba otro compartimiento, al lograr abrir el compartimiento observe a los efectivos extraer cuarenta y siete 847) penales, para un total de setenta y cinco (75) panela, seguidamente procedieron abrir las panelas con un (cuchillo) me dio a oler una panela, la cual al abrirla pude observar una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante…”

Así como, corre inserta a los folios (14 y 15) del cuaderno de apelación, Entrevistas Testifícales rendidas por los ciudadanos ALFREDO ANTONIO BORGES y ALFREDO NATANAEL ALVAREZ ARVELAEZ, por ante la Guardia nacional Bolivariana, en fecha 27-02-2016, quienes presenciaron la inspección realizada al vehículo placas AA295DO por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, donde encontraron loa setenta y cinco (75) panelas de presunta droga.

Igualmente, corre inserta a la causa, acta de inspección técnica y reseña fotográfica, de fecha 27-02-2016, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, del lugar de los hechos. Acta de aseguramiento de la sustancia incautada, de fecha 27-02-2016. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde dejan constancia de “SETENTA Y CINCO (75) ENVOLTORIOS DE COLOR NEGRO DE FORMA RECTANGULAR, CUEBIERTOS CON CINTA ADHESIVA DE MATERIAL SINTETICO (PLASTICO) DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE NA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA Y DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, CON CARACERISTUCAS SIMILARES A LA DROGA DENOMINADA COCAINA, CON UN PESO APROXIMADO DE UN KILO CON OCHENTA GRAMOS (1,080) KGS, CADA UNO PARA UN PESO TOTAL DE OCHENTA Y UN KILOS CON SETENTA Y CINCO GRAMOS (81,075) KILOGRAMOS”.

Una vez, plasmados los fundamentos del fallo impugnado, así como algunas de las actuaciones insertas a la causa, quienes aquí deciden, estiman pertinente acotar, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano, que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, las actas que se hayan realizados al momento de la presentación, así como, lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, en el que se desprenda tal como lo establece el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de uno o varios hechos punibles, que sean enjuiciables de oficio, que merezcan pena corporal, sin que la acción penal para perseguir los mismos se encuentre evidentemente prescrita, situación que a juicio del Juez del Tribunal de Instancia quedó acreditada en el caso de autos, ya que consideró debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en el asunto, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLNAO, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio y por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito, además, el Juez de Instancia tomo en cuenta la magnitud del daño causado, por cuanto el bien jurídico tutelado en el presente asunto, es la salud de la población, adicionalmente, se afecta la estabilidad social y económica del Estado Venezolano, por lo que en virtud de tales argumentos surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados y consistentes elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, ya que existe además del acta policial, que recoge el procedimiento de aprehensión de los procesados de autos, el acta de inspección técnica del lugar de los hechos, fijaciones fotográficas, acta de aseguramiento de la droga incautada, actas de entrevistas de los ciudadanos LEONEL BENITO RINCON, JOSE LUIS MENGUAL, ALFREDO ANTONIO BORCES y ALFREDO NATANAEL ALVAREZ ARVELAEZ, testigos de la inspección realizada al vehículo que transportaba la presunta droga, el Registro de Cadena de Custodias de Evidencias Físicas, con lo cual queda descartado el argumento del apelante, relativo a que en el presente asunto, solo no se cuenta con suficientes elementos de convicción, para sustentar la medida de coerción decretada, también estimó el Juzgador en su fallo, que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

Quienes conforman esta Sala de Alzada, estiman preciso puntualizar, que los hechos objeto de la presente causa, se originaron el día 27 de Febrero de 2016, cuando los funcionarios actuantes le ordenaron a la unidad de transporte, donde se trasladaban los procesados de autos, se detuviera para realizar la inspección y documentos del mismo, observando a dos ciudadanos que asumieron una actitud nerviosa, y por ello se le instó al conductor que estacionara el vehiculo en la fosa del punto de control, con la finalidad de realizarle una inspección al mismo, contando para ello con la presencia de testigos, ubicándosele en la parte de los asientos traseros y maletero del vehiculo un compartimiento o trasfondo “doble fondo” fabricado con laminas de metal y pintado de color plata, en virtud de la irregularidad presentada, buscaron herramientas adecuadas para abrir el mencionado compartimiento secreto, observándose dentro del mismo 28 envoltorios de forma rectangular tipo panela de presunta droga de la denominada Cocaína, debido a la irregularidad se continuó con la minuciosa inspección detectando otro compartimiento en la parte del compacto y tablero cerca de la puerta del copiloto, donde se pudo constatar otra lamina de metal pintado de color de plata, observándose 47 envoltorios tipo panela de presunta droga, logrando incautar un total de 75 envoltorios, con un peso aproximado de 81,075 gramos, por lo que se procedió a la detención de ambos ciudadanos, y es por ello que se les imputó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVAMENTES, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en virtud del cúmulo de elementos recabados por el Ministerio Público, los cuales hacían procedente la solicitud y el posterior dictamen de la medida de coerción a los fines de salvaguardar la investigación, así como el desarrollo del proceso.

Esta Alzada ratifica que con respecto a los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la salud, afectándose también la estabilidad y los principios que rigen la sociedad, así como la economía del Estado Venezolano, no obstante, la Representación Fiscal debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Sala, el criterio esgrimido por el Juez de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1601, de fecha 19 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal: la búsqueda de la verdad…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 18 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima”..(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juez de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, por tanto, con la medida decretada lo que se busca, tal como se afirmó anteriormente, es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este primer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad inmediata como la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteadas por la parte recurrente a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En este mismo orden de ideas, en relación al segundo particular formulada por quien apela referida a la calificación jurídica fiscal, consideran estas Jurisdiscentes, que el mismo no tiene asidero, pues, debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.
De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Fiscalia, en el devenir del proceso, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, debido a que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 7 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De modo que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en fecha 129-02-2016, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador en el devenir del proceso, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
Por corolario de las premisas efectuadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de imputación; los cuales se subsumen provisionalmente a criterio de estas jurisdicentes, en los hechos acaecidos, motivo por el cual se declara sin lugar el segundo particular denunciado por el recurrente sobre este punto. ASÍ SE DECIDE.
En atención al tercer particular formulada por la defensa pública atinente a la falta de motivación en la decisión recurrida, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de imputación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, en consecuencia el Juez de instancia, en criterio de esta Alzada dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación .
Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado, donde la motivación de la decisión no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que la Juzgadora de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la defensa publica en el acto de presentación, en consecuencia considera esta Alzada que lo procedente en derecho de declarar Sin Lugar el tercer particular denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 0291-2016, dictada en fecha 29 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la parte recurrente a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE GREGORIO MARTINEZ SANCHEZ y JACKELINE RINCON
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 0291-2016, dictada en fecha 29 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario de Perija.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.

LAS JUEZAS PREOFESIONALES
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala-Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 139-2016.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
JFG.-la.-
ASUNTO : VP03-R-2016-000414
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000414. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Abril de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ