TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-006658
ASUNTO : VP03-R-2016-000331

DECISIÓN N° 136-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA y ANTONIA MORALES, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 61.907 y 37.842, respectivamente, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, y por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.655 y 52.409, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, contra la decisión N° 188-16, de fecha 03 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Estimó que Resultó acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de Comerciantes de Las Pulgas. TERCERO: Declaró con lugar la solicitud Fiscal, imponiendo medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA. CUARTO: Declaró sin lugar las solicitudes de las defensas de autos, relativas a la imposición de una medida menos gravosa a favor de sus patrocinados. QUINTO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 11 de abril de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de abril del corriente año, se produjo la admisibilidad de los recursos interpuestos, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN

Se evidencia en actas, que las profesionales del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA y ANTONIA MORALES, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, interpusieron su recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

Alegó la parte recurrente, que pretende que se revoque la decisión del Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de marzo de 2016, en el asunto seguido al ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, citando extractos de la recurrida, así como el contenido del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, para luego agregar, que de la simple constatación del hecho explanado en el acta policial, de fecha 02 de marzo de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones Penales de la Primera Compañía del Destacamento N° 111 del Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se puede observar que los elementos de convicción en la cual se fundamenta la Representante del Ministerio Público para solicitar la medida privativa de libertad en contra de su patrocinado, se basa en una llamada anónima, por nota de voz de la mensajería instantánea de nombre whatsapp, no existiendo una víctima individualizada, y no obstante tal situación, el Ministerio Público precalificó el delito de EXTORSIÓN, sin tomar en cuenta que la Extorsión consiste en obligar u omitir un acto o negocio jurídico con ánimo de lucro, y con la intención de producir un perjuicio de carácter patrimonial a aquel a quien se coacciona o a un tercero.

Manifestaron las apelantes, que la conducta que realizó su defendido nunca puede ser subsumida en el tipo penal de Extorsión, ya que para que se consuma dicho delito, se requiere que el atentado a la libertad se consuma, es decir, que se materialice en la realización u omisión del acto o negocio jurídico, por lo que el acta policial no refleja ningún hecho punible, ni mucho menos el delito de Extorsión, y no sirve para sustentar el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad.

Señalaron las abogadas defensoras, que sobre el tipo penal de Extorsión, la Alzada puede verificar que los hechos no se ajustan a la imputación realizada por el Ministerio Público, precalificación jurídica que fue avalada por el Juez Cuarto de Control, en el acto de presentación de imputados, estimando necesario referir aspectos establecidos por la doctrina en cuanto a lo que se entiende por “Delito”, así como también realizaron consideraciones sobre la teoría del delito y sobre las nulidades absolutas.

Sostuvo la defensa técnica, que el delito de Extorsión prevé la utilización de violencia o intimidación, para realizar u omitir o negocio jurídico con ánimo de lucho y con la intención de producir un perjuicio de carácter patrimonial a aquel a quien se coacciona o a un tercero, pudiéndose observar que su representado en su declaración indicó que para el momento de la detención se encontraba en el ejercicio de sus funciones como Ecónomo del comedor de la Compañía de Apoyo del Comando de Zona Nro 11 de la Guardia Nacional, y le fue retenida la cantidad de 80 mil bolívares fuertes, producto de la venta de un teléfono móvil de su propiedad, y unos víveres, entre los cuales, había Axion, harina pan y arroz, que eran para el suministro de la comida del comedor de la Compañía de Apoyo del Comando de Zona Nro. 11, así como el vehículo automotor de su propiedad, por tanto, no está incurso en el delito invocado por la Representación del Ministerio Público, o será que pretende castigarlo por ser un Guardia Nacional, que está cumpliendo con sus funciones, tal como se evidencia de la constancia de nombramiento de Ecónomo suscrita por la Mayor VILLASMIL SANDRA, en su condición de Jefa del Comedor de la Compañía de Apoyo del Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional, además, el despacho Fiscal pretende que el dinero propiedad de su patrocinado, el automóvil propiedad de su representado, un hoja de papel “xx”, los víveres que estaban guardados en la oficina de la ciudadana CLARITZA ROSALES, sean considerados como elementos de convicción y evidencias de interés criminalístico.

Las profesionales del derecho, plasmaron una serie de observaciones en torno al delito de EXTORSIÓN, sobre el principio de legalidad, el principio de confianza legítima, para luego indicar, que el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, dictó una decisión en flagrante violación de los derechos y principios constitucionales, como el debido proceso, principio de legalidad, principio de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.
Estimaron, quienes ejercieron el recurso interpuesto, que al no cumplirse concurrentemente con los elementos del delito invocado por la Fiscalía del Ministerio Público, no se puede hablar que la detención practicada por los funcionarios adscritos a la Compañía de Apoyo del Comando de Zona Nro. 11, fue en flagrancia, por cuanto su representado no se encontraba cometiendo ningún hecho punible.

Destacaron las abogadas defensoras, que en todo proceso penal deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador, que se está en presencia de un hecho punible y de su autor, no obstante, se evidencia que en el presente caso el Tribunal a quo incurrió en error al someter al ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN, a una medida de privación judicial preventiva de libertad, y no acordar su libertad plena o en su defecto dictaminarle una medida menos gravosa, siendo que los presupuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con alguna de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su defendido es venezolano, tiene ubicada su residencia en el país y tiene pleno arraigo en el mismo, lo cual desvirtúa el peligro de fuga, previsto en la norma adjetiva y es inexistente el peligro de obstaculización.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las recurrentes, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, anulando la decisión impugnada, decretándose la libertad plena del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO NELSON ENRIQUE BASTIDAS

Los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, en su carácter de defensores del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, presentaron su recurso de apelación, en los siguientes términos:

Señalaron los representantes del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, que en fecha 03 de marzo de 2016, le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado, no estableciendo la Fiscalía del Ministerio Público, para ese momento, en el acto de presentación, en que se fundamentaba la privación de libertad, pues debía establecer como se materializaba el delito de Extorsión Agravada, sin tener una víctima identificada, solamente diciendo de manera genérica que las víctimas eran “COMERCIANTES DE LAS PULGAS”, hecho este que por sí solo no constituía un elemento de convicción valedero para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo, tampoco expresó porque consideraba que existía peligro de fuga, siendo que su patrocinado tiene arraigo dentro del territorio nacional, sin explicar tampoco en que forma podía haber peligro de obstaculización a la investigación, situación que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación, por parte del Juez de Control, lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva, pues el Juzgador no estableció en su fallo los fundamentos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de libertad plena y sin restricción alguna a favor del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, quien no cometió delito alguno, además el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus resoluciones.

Estimaron los apelantes, que resulta desproporcionada la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, no entendiendo las aseveraciones del Juez, pues alude a elementos de carácter subjetivo que en ningún momento fueron razonados de manera jurídica y en el supuesto que se hiciera necesaria la investigación, a pesar de existir elementos de convicción que desvirtuaban la comisión del delito imputado, no consideró que dada la condición de efectivo militar de su patrocinado, no había peligro de fuga, puesto que tiene arraigo en el país, domicilio fijo dentro de la jurisdicción del Tribunal, y no podía haber peligro de obstaculización a la investigación, situaciones que debieron ser analizadas a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación, por parte del Juez de Control, lo que se traduce en falta de motivación, que equivale a la falta de tutela judicial efectiva, al no haber establecido el Juzgador en su resolución, los fundamentos por los cuales declaraba sin lugar lo solicitado por la defensa, más si se toma en cuenta la declaración rendida por su representado, donde se puede establecer que al no haber cometido delito alguno, lo procedente era su libertad plena y sin restricción alguna o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, y no la privación judicial decretada sin base jurídica alguna.

La defensa dejó constancia que en caso de no ser aceptados los argumentos a los efectos de libertad plena e inmediata del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDA, debe considerarse la condición de funcionario público, como efectivo militar perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana, lo que hace improcedente la precalificación dada por el Ministerio Público, la cual fue aceptada por el Tribunal de Instancia, por el presunto delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, resultando ajustado a derecho la adecuación al tipo penal de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción. Para ilustrar sus argumentos, los profesionales del derecho trajeron a colación la decisión emanada de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, signada con el N° 033-16, de fecha 12-02-16, donde se dejó constancia de la condición de funcionario público del presunto sujeto activo y la respectiva adecuación de los hechos al tipo delictivo de Concusión.

Los recurrentes finalizaron su escrito recursivo peticionando a la Alzada, declare con lugar la acción recursiva, y en consecuencia revoque la resolución impugnada, acordando la libertad plena del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, o en su defecto una medida menos gravosa, en el entendido que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que se le imponga por ser inocente de los hechos, lo que se demostrará en la etapa de investigación, ante los vicios evidentes que existen en el procedimiento donde fue detenido.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO LIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN

La abogada ROCIO ANGULO LA TORRE, en su carácter de Fiscal Provisoria Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio NANCY TOLOSA y ANTONIA MORALES, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN, de la manera siguiente:

En primer lugar, la Fiscal del Ministerio Público trajo a colación la decisión impugnada, así como el escrito recursivo, para luego señalar, que una vez verificada las actuaciones existentes para la fecha de presentación de los ciudadanos NELSON ENRIQUE BASTIDAS y ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, se evidencia que las mismas están ajustadas a derecho, pues se recibió denuncia y como es deber de los órganos policiales se verificó la situación a través de un procedimiento, de conformidad con las reglas de actuación policial, previstas en la legislación, que concluyó con la aprehensión de los imputados NELSON ENRIQUE BASTIDAS y ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁN, en situación de flagrancia, no siendo cierto lo manifestado por la defensa, que los únicos elementos de convicción que tenía el despacho Fiscal para precalificar el delito eran “…el dinero propiedad de nuestro defendido, el automóvil propiedad de nuestro defendido, una hoja de papel xx, los víveres que estaban guardados en la oficina de la ciudadana CLARITZA ROSALES…”, señalando de una forma hasta burlona que esos eran los únicos elementos de interés criminalístico, que al ser valorados por el Juez Cuarto de Control, vulneran los derechos de su defendido, sin embargo, la Alzada podrá verificar que consta en el acta policial las circunstancias de modo y lugar en que fueron aprehendidos los imputados, y la retención de las evidencias, que no fueron unos simples víveres, sino 21 empaques de cafés, 38 kilos de azúcar, 23 kilos de arroz blanco, 22 envases de jabón Axion en crema, adicionalmente, la cantidad de 151.260 bolívares en efectivo, un arma no orgánica, teléfonos celulares, vehículos y un papel, no “xx”, como dice la defensa, sino un papel que contiene un listado de persona, con acotaciones a cada una, indicando PAGÓ, NO VINO, NO PAGÓ, con cantidades numéricas al lado, señalando el monto por persona, de modo tal que tanto la precalificación como la decisión recurrida no adolecen de vicios de nulidad absoluta, ni transgredió derechos y garantías constitucionales de los imputados.

Acotó la Representante Fiscal, que las recurrentes no dejan claro, porque en el caso de autos, la privación judicial preventiva de libertad puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, se limitan a invocar los principios de estado de libertad y la presunción de inocencia, olvidando que dichos principios encuentran sus limitantes legales en la naturaleza del tipo penal atribuido a los imputados, pretende la defensa garantizar la comparecencia de los imputados de autos a los actos propios del proceso, con medidas cautelares, sin prever que se encuentra plenamente demostrado el peligro de fuga, el cual en el caso concreto no obedece a una situación de hecho, sino a una previsión legal, como la establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo quedó demostrado que pudiera imponerse una pena la cual excede de diez (10) años.

En el aparte titulado “PETITORIO” solicitó el Ministerio Público a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto por las profesionales del derecho NANCY TOLOSA y ANTONIA MORALES, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURÁ, lo declare sin lugar, por cuanto los argumentos que fundamentan la apelación, se basan en una interpretación errada del derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por las integrantes de esta Alzada, los recursos de apelación de autos interpuestos, evidencian por una parte, que el recurso de apelación suscrito por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA y ANTONIA MORALES, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, se encuentra integrado por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su patrocinado, y por la otra, que el recurso de apelación presentado por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, en su carácter de defensores del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, está conformado por tres particulares, mediante los cuales la defensa impugna la calificación jurídica, la medida privativa de libertad impuesta a su representado, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la motivación de la resolución impugnada; denuncias que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

A los efectos de la mejor compresión de la presente decisión, y visto que los abogados defensores en sus escritos recursivos, atacan la calificación jurídica atribuida a los hechos y la medida de privación judicial preventiva de liberad decretada contra los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, quienes aquí deciden, proceden a resolverlos de manera conjunta, para luego resolver el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS.

Así se tiene que a lo largo de sus escritos recursivos, las defensas plantean que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en criterio de los recurrentes no existe delito que atribuirle a los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, por tanto, no comparte la imputación realizada a sus patrocinados por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el articulo 19 numeral 7 ejusdem, en perjuicio de los COMERCIANTES DE LAS PULGAS, solicitando en tal sentido, la libertad de sus representados, una medida menos gravosa o se ajuste la calificación jurídica al delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por los recurrentes, estima pertinente, traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 02 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro, 111 Primera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

“…Siendo las 09:00 horas de la mañana, del día 01 de marzo de 2016, se constituyeron en comisión en el vehículo militar Tacoma, placas GNB-02500 para dar cumplimiento a las órdenes del ciudadano General de Brigada Alejandro Pérez Gámez, Comandante del Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, a fin de procesar denuncia anónima por nota de voz de la mensajería instantánea de nombre Wassap (sic), recibida a su abonado…emitida por el abonado…en la cual denuncian que efectivos militares del Componente Guardia Nacional Bolivariana, de apellido Batista (sic) y Torrellas (sic), pertenecientes al Comando de Zona Nro. 11, mercado periférico de Las Pulgas, efectúan cobro de dinero en efectivo a comerciantes del sector, mensaje en el que se escucha lo siguiente CITO TEXTUALMENTE “BUENO MI SARGENTO EN LAS PULGAS COMO TAL HAY OTROS (sic), QUE HAY UN GUARDIA QUE SE LLAMA BASTIDAS, OTRO QUE SE LLAMA TORRELLES VERDAD (sic) Y OTRO QUE SE LLAMA GONZALEZ (sic) VERDAD (sic); QUE SUPUESTAMENTE ESOS GUARDIAS DICEN QUE ESTAN ALLA PUESTOS POR USTED Y POOR (sic) Y HAY UN GUARDIA DE ELLOS QUE DICE QUE LA ESPOSA QUE ES UNA QUE ES (sic) LA JEFA DEL ESTADO MAYOR DEL CORE VERDAD (sic), QUE ELLOS SE LA PASAN ESTORCIONANDO (sic) A LA GENTE, A NOSOTROS QUE SOMOS LOS COMERCIANTES NOS COBRAN DOS MIL BOLIVARES POR MESA SEMANAL, NOS COBRAN POR PIEZAS, POR CADA PIEZA CIENTO CINCUENTA BOLIVARES, ES LO QUE ELLOS DIGAN, MAS QUE TODOS EL SARGENTO BASTIDAS QUE NOS HUMILLA NOS VEJA CON UN TENIENTE QUE VINO UNA VES (sic) QUE SE LLAMABA VILLAMIZAR RECUERDO, QUE VINO A HABLAR CON NOSOTROS PARA ACA VE (sic), Y ESO TODA LA INFORMACIÓN TRAYENDO ACA DE INTELIGENTE VE (sic), Y YO NOSOTROS (sic) LO QUE QUEREMOS QUE USTED GENERAL NOS QUITE ESE GUARDIA, NOS QUITE ESOS GUARDIAS, NOS QUITE LA SOSOBRA (sic) QUE NOS DEJAN LOS GUARDIAS, MANDE A AVERIGUAR AL GUARDIA TIENE EN UN CENTRO COMERCIAL AHÍ MISMO AL LAO (sic) PULGAS BAJANDO QUE SE LLAMA SIMÓN BOLÍVAR, EN ESE PERIFERICO LAS PULGAS VERDAD (sic), UN LOCAL QUE ES EL TRES CINCUENTA Y SIETE, MANDE A SUS ORGANOS (sic) INVESTIGATIVOS, CON LAS PERSONAS AHÍ MANDE A PREGUNTAR i (sic) QUIEN ES EL SARGENTO BASTIDAS? i (sic) QUIEN ES EL SARGENTO TORRELLES? ALLA ELLOS TRABAJAN EN EN (sic) ALLÁ (sic) ELLOS DICEN QUE SON DEL COMEDOR DEL CORE, AJA (sic), NO ES POSIBLE QUE ESAS PERSONAS ESTEN MARCANDO SU RESITACIÓN (sic) A QUE DIGAN (sic) NOSOTROS ESTAMOS PUESTOS AQUÍ POE (sic) EL GENERAL Y PODEMOS HACER LOS (sic) QUE NOS DE LA GANA…”; información del cual (sic) se tiene respaldo digital en un (01) Disco Compacto…llegando al lugar en mención los pre nombrados actuantes constatan que el Centro Comercial Simón Bolívar, esta ubicado en la avenida (sic) 15 (Las Delicias)…logrando ubicar en el segundo nivel un local identificado con el número 357, coincidiendo con parte de lo denunciado, local que posee una (01) puerta con marco de metal gris…al tocar la puerta los actuantes fueron recibidos por un ciudadano portando Uniforme (sic) de Patriota (sic) con porta nombre “BATISTA”, quien estaba en compañía de otro ciudadano uniformado de Patriota (sic) con porta nombre de “TORRELLA” (sic), concordando con las características de vestidura y apellidos referidas (sic) en la denuncia; a quienes le fue explicado la identidad de los actuantes y motivo de la visita permitiendo el acceso al local. Dentro del inmueble se observó colocados sobre una mesa fajos de papel moneda venezolano y documentos varios y hacía una esquina de la habitación estaban cajas y bultos de productos de la cesta básica, seguidamente se inspeccionó microscópicamente uno de lo documentos allí encontrados, tratándose de una (01) hoja de papel bond blanco en la cual una de sus páginas posee un formato de Acta de Retención del Centro de Coordinación Policial Bolívar y manuscrita (sic) en tinta de color azul números seguidos con nombres o seudónimos, la acotación “PAGÓ” y al final cantidades en montos; al dorso o página anverso tiene información de similar conformación con acotaciones de “PAGÓ”, “NO VINO”, “NO PAGÓ”, y al final de la frase la cuantificación numérica de lo exigido, cancelado o adeudado, la cual conforma una estructura de listado correlativa, desde el Nro 1, hasta el número 56, acto seguido requiere los documentos de identidad y carnet militar a los dos ciudadanos, quedando identificado el primero de estos de la siguiente manera: BASTIDAS ARAUJO NELSON ENRIQUE…y el segundo que quedo identificado de la siguiente manera: TORRELLES DURAN ELIEXZER ANTONIO…seguidamente se efectuó contabilización del dinero colocado en la mesa arrojando la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA (151.260, 00 BS.) BOLÍVARES EN PAPEL MONEDA…e inventario de los víveres constatándose la existencia de VEINTIDOS (22) ENVASES DE 600 GRAMOS CADA UNO DE JABON (sic) DE CREMA MARCA AXION, VEINTITRES (23) EMPAQUES DE 1 KG CADA UNO DE ARROZ BLANCO TIPO 1, TREINTA Y OCHO (38) EMPAQUES DE 1KG CADA UNO DE AZUCAR REFINADA Y VEINTIUN (21) ENPAQUES (sic) DE 200 GRAMOS DE CAFÉ MOLIDO MARCA SANTA ANA, mencionados (sic) ciudadanos consignaron la Boleta de Comisión o de Permiso que autoriza su salida de la Compañía de Apoyo de las Tropas del Cuartel del Comando de Zona Nro. 1…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos NELSON ENRIQUE BASTIDAS ARAUJO y ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURAN, plenamente identificados en actas, son autores o partícipes del hecho ya que el mismo (sic) fue (sic) aprehendido (sic) en el sitio del suceso, y aunado (sic) que existe un numero (sic) telefónico donde el ministerio publico (sic) en esta fase de investigación debe de (sic) identificar la persona víctima, y que es un hecho cierto y notorio que para obtener una línea telefónica en cualquiera de las empresas de telefonía móvil en esta Republica (sic) de manera lícita debe tener como requisito una identidad llámese cedula (sic) de identidad o pasaporte lo cual conlleva a identificar al poseedor de la misma es por lo que este juzgador es del criterio que es un elemento de convicción y que en la investigaciones deberá aclarar, así mismo se deja constancia (sic) las evidencias de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 02/03/16…2.- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 01/03/16…3.-CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 01/03/16…4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 01703/16…5.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE IMPUTADOS, de fecha 01/03716…SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados…la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA…que es un delito que se acrecienta cada día mas (sic) en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándose en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio Público contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona (sic) con la ejecución del hecho punible…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido del acta policial, así como extractos de la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsume en el tipo penal de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el artículo 19 numeral 7 ejusdem, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, y en todo caso debe ajustarse la calificación jurídica al delito de CONCUSIÓN, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, se encuentran involucrados en los hechos narrados en el acta policial, relativos a la información que se recibió en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro.111, Primera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, mediante una nota de voz del servicio Whatsapp, de una persona que no se identificó, y con la cual denuncian a los procesados de autos, quienes presuntamente extorsionaban a los comerciantes de las pulgas, por lo que atendiendo a este llamado los funcionarios actuantes se trasladaron al lugar donde presuntamente llevaban a cabo sus acciones los imputados de autos, procediendo a su detención pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, no obstante, la responsabilidad o no de los imputados será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta policial, del acta de inspección, de la reseña fotográfica del sitio del suceso, de la reseña fotográfica de las evidencias colectadas, de las constancias de retención y de los diversos Registros de Cadena de Custodia, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido a los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, planteada por las defensas técnicas, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el artículo 19 numeral 7 ejusdem, en perjuicio de los comerciantes de Las Pulgas, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al argumento de los apelantes, relativo a que en el presente caso por no tenerse una víctima individualizada, no podía precalificarse el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, por tanto, el mensaje de voz procesado por los funcionarios actuantes, y mediante el cual se logró la detención de los procesados, no puede constituir un elemento de convicción valedero para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad; en tal sentido aclaran las integrantes de esta Sala de Alzada, que la persona que envió el mensaje de voz que activó la actuación de los funcionarios aprehensores, no se identificó por temor a represalias por parte de los funcionarios a quienes denunciaban, sin embargo, en el desarrollo de la investigación puede dilucidarse la identidad del mismo, a través de la empresa de telefonía celular, y tal situación no reviste de nulidad el procedimiento de detención, y no puede descartase aun como elemento de convicción.

Finalmente, las representantes del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, alegan que la detención de su patrocinado no se configuró bajo la figura de la flagrancia, argumento que no comparten este Cuerpo Colegiado, puesto que los mismos fueron detenidos en el lugar señalado en el mensaje de voz que activó la actuación de los funcionarios actuantes, con elementos que hacían presumir que su conducta se encuentra comprometida en los hechos objetos de la presente causa.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, este Órgano Colegiado, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer motivo contenido en los escritos recursivos presentados por las defensas técnicas de los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo del escrito recursivo, atacan los apelantes la medida privativa de libertad, dictada en contra de los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, por el Juzgado de Instancia; por lo que en aras de resolver este particular, quienes aquí deciden, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por el Juez de Control para sustentar la medida de coerción impuesta, y a tal efecto se observa:

“…De las actas se observa que los imputados de autos fueron restringidos por los funcionarios actuantes a pocos minutos de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico (sic) y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunado a la magnitud de (sic) daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, a la concurrencia de hechos punibles (sic), por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de las Defensas Privadas de una medida menos gravosa de la (sic) contenida (sic) en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta (sic) ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia decretar MEDIDA DE PRIVACÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los imputados NELSON ENRIQUE BASTIDAS ARAUJO y ELIEXZER ANTONIO TORRELLES DURAN, plenamente identificados en autos, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, pues se atentó contra la integridad de las personas afectado además su patrimonio, así como también debe tomarse en cuenta el quatum de la posible pena a imponer, y que los procesados de autos son militares en servicio activo, por tanto, pueden obstaculizar la investigación, poniendo en riesgo los fines del proceso y la realización de la justicia.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales razones que el Juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto a los alegatos planteados por los recurrentes, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos ELIEXZER ANTONIO TORRELLES y NELSON ENRIQUE BASTIDAS, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los procesados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los procesados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular contenido en los recursos de apelación interpuestos. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al tercer motivo de impugnación, planteado por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, en su carácter de defensores del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS ARAUJO, relativo a la falta de motivación del fallo, esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que el Juez a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la medida de coerción personal impuesta, así como también determinó que la calificación jurídica que se adecuaba a los hechos objeto de la presente causa era el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA y que la aprehensión de los imputados de autos se verificó bajo la figura de la flagrancia, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que lo sustentan, la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Esttela Morales Lamuño, acerca de la motivación de las decisiones:

“…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 20, de fecha 27 de enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprende durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en la relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Las negrillas son de este órgano Colegiado).

En el caso de autos, el Juzgador ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo éste con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los basamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que el Juez a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este tercer particular contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS ARAUJO. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA y ANTONIA MORALES, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, y por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, en su carácter de defensores del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, contra la decisión N° 188-16, de fecha 03 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente tanto la solicitud de libertad inmediata como de medida menos gravosa planteada por los abogados defensores a favor de sus patrocinados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA y ANTONIA MORALES, en su carácter de defensoras del ciudadano ELIEXZER ANTONIO TORRELLES, y por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, en su carácter de defensores del ciudadano NELSON ENRIQUE BASTIDAS, contra la decisión N° 188-16, de fecha 03 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente tanto la solicitud de libertad inmediata como de medida menos gravosa planteada por los abogados defensores a favor de sus patrocinados.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

EL SECRETARIO
Abg. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 136-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No.VP03-R-2016-000331. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ.