TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de Abril de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-001125
ASUNTO : VP03-P-2016-000118

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 133-16

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FIORELA AZUAJE DURAN, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Sexta (36) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora pública del ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ; contra la decisión signada con el No. 028-16, de fecha 19.01.2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 06.04.2016, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07.04.2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La profesional del FIORELA AZUAJE DURAN, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Sexta (36) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora pública del ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, formuló apelación de autos contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de plasmar parte del fallo de instancia, la defensa adujo, que la decisión hoy recurrida causa un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se vulneran la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en los artículos 44 y 49 del texto Constitucional, al imputar la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la defensa indicó desde el momento en el cual se llevo a efecto el acto de presentación de imputados, que el ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, no tenía conocimiento del ocultamiento de las sustancias incautadas, debido a que el referido ciudadano funge simplemente como chofer del vehículo el cual además no es de su propiedad, observándose que no posee las características de un traficante de drogas y menos de pertenecer a una asociación para delinquir, siendo una persona trabajadora y de escasos recursos económicos que con el devenir de la investigación se podrá esclarecer la verdad de los hechos.

En este sentido, la defensa solicitó en el acto de presentación de imputados se le impusiera a su representado de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las consagradas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, al ser suficientes para garantizar las resultas del proceso, no vislumbrándose peligro de fuga al consignarse en actas dirección exacta del domicilio del imputado de autos, demostrando con ello el arraigo por parte del mismo en el país, citando fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia y a los doctrinarios Rionero y Bustillos en su obra “El proceso Penal”.

Manifestó quien apela, que los hechos no se enmarcan en las precalificaciones jurídicas endilgadas por la representación fiscal, haciendo énfasis particularmente en el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al no demostrarse que el ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, formara parte de alguna organización de la delincuencia organizada, reiterando que el mismo no realizó conducta antijurídica al no tener conocimiento de lo que se encontraba oculto en el vehículo que conducía.

Aduce la recurrente que, en la legislación penal se encuentra consagrado de manera expresa el principio de la libertad, y solo procederá excepcionalmente la privación o restricción de ella, por lo que si bien es cierto existen disposiciones generales que garantizan que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no menos cierto resulta que el Juez deberá velar por el fiel cumplimiento de dicho principio; resultando desproporcionada la medida de privación impuesta a su patrocinado, debido a que si bien, se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del texto adjetivo penal, la defensa considera que las resultas del proceso pueden ser colmadas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, tomando en cuenta los hechos investigados y la fase preparatoria en la que se encuentra el caso de autos.

Finalmente, manifestó la apelante que, es factible la aplicación de una medida sustitutiva a la privativa de libertad, tomando en cuenta como sucedieron los hechos, que pueden ser aclarados en la investigación a realizar por parte del Ministerio Público, y considerando de igual forma que nuestra legislación ha tenido cambios de criterio en cuanto a los casos específicos de droga y surtiendo de ello decisiones mediante la cual se flexibiliza el tratamiento de las medidas cautelares y beneficios en materia de droga a los imputados y penados.

PETITORIO: La profesional FIORELA AZUAJE DURAN, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Sexta (36) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, solicitó fuera declarado con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, y en consecuencia se revoque la recurrida.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada CARMEN LUISA ZAMBRANO MARCANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Luego de plasmar los hechos objeto de la presente causa, así como los alegatos formulados por la defensa en la respectiva audiencia de presentación de imputados, estimó el Representante Fiscal, que en relación al delito de Asociación para delinquir, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el cual hace hincapié la defensa no logró llevar el Ministerio Público suficientes elementos de convicción que hicieran presumir tal conducta, afirma el representante fiscal que delincuencia deviene del latín delinquientia lo cual significa la cualidad de delincuente, o lo que es igual una persona que haya cometido delitos, procediendo a realizar consideraciones del significado de las palabras “Organizado y grupo social”.

Expresó el Ministerio Público, que toda organización delictiva presupone una estructura así como el cumplimiento de los roles de cada uno de ellos dentro de la organización, lo que sin duda alguna el ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ indudablemente, tiene el conocimiento y la anuencia de las actividades que cada uno ha venido realizando en detrimento de la colectividad, cada uno de ellos participa de manera directa o indirecta en el cumplimiento de una actividad especifica con el único fin de obtener un lucro de la misma, vale decir, cada uno dentro de sus actividades propias se valen de sus puestos de trabajo para favorecer la realización de cualquier conducta que involucre el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que tales hechos se subsumen de manera directa en el delito endilgado, citando el contenido del artículo 37 y 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,.

Precisó la Representación Fiscal, que la materialización de los delitos imputados no se produjo como una circunstancia causal ni espontánea, sino por el contrario, se originó en virtud de una organización o concertación anterior y previamente estructurada, como lo fue la incautación de ciento quince (115) envoltorios de forma tipo panela de material sintético, forrado con cinta adhesiva de color marrón, contentivos de retos vegetales con un olor fuerte y penetrante, de cannabis sativa linne (Marihuana) en varias partes del vehículo, no siendo la misma persona que prepara los envoltorios y acondiciona los compartimientos del vehículo para ocultar dicha sustancia, por lo tanto estamos hablando de una red.

Refirió el Ministerio Público, que debe observarse que la asociación esté destinada a la comisión del hecho específico de delincuencia organizada, de allí deriva su punibilidad, ya que se trata de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes, haciendo referencia al fallo 424, de fecha 13.03.2007, emitido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, esgrimiendo que la juzgadora de instancia escucho los alegatos formulados por la defensa.

Afirmó en su contestación el Ministerio Público, que la aprehensión del imputado se fundamente en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 del texto Constitucional, por lo que la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad no resultaba ajustada a derecho con base a los argumentos alegados por el recurrente ni aseguraba las resultas o finalidad del presente asunto penal; resultando procedente el decreto de la medida privativa de libertad una vez analizados por parte del Tribunal a quo, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La representación fiscal, manifiesto que si bien es cierto la ley penal adjetiva exige el arraigo en el país, no resulta menos cierto que advierte otras circunstancias que se encuentran presente en el caso bajo estudio, como es la pena que podría llegar a imponerse la cual es de quince (15) a veinticinco (25) años, la magnitud del daño causado por ser un delito de lesa humanidad. Debiendo tomarse en cuenta en el caso in comento, el impacto social que producen los tipos penales imputados al ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, los cuales son capaces de causar temor al mismo debido a la pena, configurándose con ello el peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad, citando al doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez y fallo emitido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República.

Reitera el Ministerio Público, que la decisión proferirla por el juzgado de control se encuentra ajustada a derecho, considerando que de las actas que corren inserta en la causa penal llevada por el referido Juzgado de Control, existen suficientes elementos que relacionan al imputado con los delitos que se les imputa, encontrándose llenos los extremos del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo.

Exalta la representación fiscal, que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo ya que degrada severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos, citando innumerables fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la decisión No. 1712 de la Sala Constitucional en la cual se ha venido señalando de manera continua reiterada y pacifica que los delitos vinculados con drogas, se encuentran desprovistos de cualquier beneficio procesal.

Esgrime el Ministerio Público que, cuando la Sala Constitucional se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción personal, es decir la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas.

Indicó la representación fiscal que, en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa del encartado de autos, es menester acotar que no es procedente su otorgamiento por parte de ningún Juez de la República otorgarlas a individuos que se encuentren procesados por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en mayor cuantía.

Finalmente el Ministerio Público, señaló que si bien a las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, sin embargo la decisión hoy recurrida tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación judicial preventiva de libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomo en cuenta el Tribunal de instancia para emitir su pronunciamiento

PETITORIO: La abogada CARMEN LUISA ZAMBRANO MARCANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y en consecuencia confirme el fallo No. 028-16, de fecha 19.01.2016, emitido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observan las integrantes de esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se dirige a impugnar la decisión No. 028-16, de fecha 19.01.2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, la recurrente señala en su denuncia que en el caso de autos se vulneraron principios y garantías de índole Constitucional, relativos al debido proceso y el derecho a la libertad, al considerar la defensa que en caso de autos, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su representado en los hechos endilgados por el Ministerio Público y mucho menos que acrediten prima facie la precalificación dada a los sucesos por la representación fiscal, impugnando específicamente el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivos por los cuales, a su criterio, la medida impuesta por la juzgadora de mérito resulta desproporcionada, al no tomar en consideración que el imputado de autos no tenia conocimiento de las sustancias Estupefacientes que permanecían ocultas en la unidad vehicular que conducía y que posteriormente fueron encontradas, aunado al hecho que de dicha unidad motora, el mismo no es propietario.

Ahora, bien, ha señalado esta Alzada en reiterados pronunciamientos que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar y verificar la procedencia de los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, sea esta sustitutiva o privativa de libertad, efectuando una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Este Cuerpo Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, describir las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las cuales resultó aprehendido el imputado de autos por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno No. 11, destacamento No. 112, primera Compañía, segundo pelotón, desprendiéndose del acta levantada lo siguiente:

Siendo aproximadamente las 12:35 p.m., del día 18.01.2016, encontrándose de servicio en ejercicio de sus funciones, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, del punto de control fijo peaje Guajira Venezolana sentido los Filuos (Municipio Indígena Guajira)-El Mojan, (Municipio Mara), momento en el cual avistaron un vehículo CLASE CAMIONETA, MARCA DODGE, USO CARGA, MODELO D-100, COLOR NEGRA, PLACAS 322-VCG, indicándole los referidos funcionarios al sujeto conductor del vehículo, mediante señales realizadas con los brazos y utilizando un silbato, que aparcara la unidad vehicular al margen derecho de la vía, reduciendo dicho vehículo su velocidad, sin embargo, dicho vehículo de forma repentina emprendió veloz huida, en dirección El Mojan, lo que motivó que funcionarios adscritos a la referida Guardia Nacional, iniciaran una persecución al vehículo clase camioneta, logrando alcanzar el mismo; y una vez atrapado procedieron a indicarle al chofer que descendiera del vehículo, solicitándole sus documentos personales mostrando, su cédula de identidad quedando identificado como Gómez Fernández José, C.I V- 8.507.132, quien se encontraba en compañía de un ciudadano quien indicó no poseer documentos personales, sin embargo, verbalmente manifestó ser y llamarse: Rafael Rincón, mostrando ambos sujetos una actitud nerviosa, lo que origino que la unidad vehicular fuera trasladada hasta el punto de control, esto con la finalidad, de efectuarle una inspección rutinaria, la cual se realizó con la presencia de dos (02) testigos identificados como “Holmer y Mario”.

Seguidamente se procedió a la inspección del vehículo CLASE CAMIONETA, MARCA DODGE, USO CARGA, MODELO D-100, COLOR NEGRA, PLACAS 322-VCG, en el cual en el lado derecho específicamente en el guarda fango (derecho) parte interna, se visualizó un orificio observándose dentro de la estructura metálica, oculto objetos no que pertenecían a la unidad motora, resultando ser cincuenta (50) envoltorios en forma rectangular tipo panelas, de material sintético forrados con cinta adhesiva de color marrón, consecutivamente, se procedió a realizar un corte a dichos envoltorios, los cuales contenían restos vegetales de color verdoso con un olor fuerte y penetrante similar al de la presunta droga denominada Marihuana, una vez realizada una inspección profunda se encontró igualmente en el guarda fango delantero izquierdo, del lado del conductor, sesenta y cinco (65) envoltorios más resultando ser igualmente restos vegetales de color verdoso con un olor fuerte y penetrante similar al de la presunta droga denominada Marihuana, dando como resultado un total de ciento quince (115) envoltorios tipo panelas, de material sintético forrados con cinta adhesiva de color marrón, contentivo de restos vegetales de color verdoso con un olor fuerte y penetrante similar al de la presunta droga denominada Marihuana, dando como resultado un peso total de sesenta y tres (63) kilos con cincuenta y cinco (55) gramos, de la presunta droga denominada Marihuana.

De la referida acta de investigación penal, se desprende que una vez incautada la sustancia ilícita antes descrita, se procedió a practicar una inspección corporal al chofer del vehículo y a su acompañante, encontrándole al ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, un teléfono celular, de tecnología GSM doble Sin Card, marca Nokia, modelo 206, color blanco, dos (02) chip de líneas de las empresas de telefonía celular ranura: No. 1- Chip de la empresa Movilnet, serial No 8958060001090586369 y ranura No. 2.- Chip de la empresa Claro, serial de Chip No. 57101201405546545, visualizando la bandeja de entrada y salida de la mensajería de texto en la que se logró obtener:

…(Omisis)…Primeramente: en la bandeja de salida encontrando dos (02) textos donde decía lo siguiente, primer texto enviado al numero 0416-4612909, donde textualmente decía “ME QUEDE”. Segundo texto enviado al número 0416-4612909, donde textualmente decía “ESTOY QDAO RESCATM”. Seguidamente se le realizo una inspección a la bandeja de entrada de texto del teléfono encontrado una serie de mensajes de texto comprometedores recibidos el día de hoy 18ENE2016, empezando por el primer texto: recibido el día 18.01.2016 a las 11:44 A.M. del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: PILA EN LAS GUARDIAS CALCULA. Segundo texto: recibido el 18/01/2016 a las 11:45 a.m., del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: SOY MARIA HAY COLA TIRATE POR ABAJO SI PUEDES O ESPERA Q, BAJE LA COLITA. Tercer texto: recibido el día 18/01/2016 a las 12:18 a.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: DALE HAY UN SOLO GUARDIA NO ESTAN REVISANDO PERO PILAS EN LA TIGRA TAMBIEN” (sic). Cuarto Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 12:19 p.m., del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: HAY UN SOLO GUARDIA NO ESTAN REVISANDO PERO PILAS” (SIC). Quinto Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 12:20 p.m, del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: TE ESPERO EN Q, LOLA” (sic). Sexto Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 12:20 p.m., del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: DALE VIAJE RELAJAO NO ESTAS SOLO (sic). Séptimo Texto: 18/01/2016 a las 12:23 p.m., del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: LLAMA A LO Q SALGAS DE PAILA NEGRA. Octavo Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 12:19 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: Q PASO” (sic). Noveno Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 12:19 p.m., del número telefónico 0414-3677534, donde textualmente dice: RESPONDE. (…)
Seguidamente y en horas de la tarde, ya que el teléfono móvil incautado al ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, permanecía encendido, empezaron a entrar una serie de mensajes de textos realizándole una inspección a referidos mensajes (sic): Primer Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 02:05 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: AGARRA Q. MOLLEJA” (sic). Segundo Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 02:14 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: “VOT EN CAMINO”. Tercer Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 03:35 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: “RESPOND. DOND ESTAS”. Cuarto Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 04:46 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: “MIRA TIPO ESA MERCANCÍA TENGO Q. ENTREGARLO AHORITA”. Quinto Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 05:16 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: “CHAMO REPORTATE”. Sexto Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 05:39 p.m., del número telefónico 0426-2174343, donde textualmente dice: CONTESTAME O LLÁMAME SOY CACHIPIRA” (sic). Séotimo Texto: recibido el día 18/01/2016 a las 07:07 p.m., del número telefónico 0416-4612909, donde textualmente dice: VOY CAMINO A LA CASA DEL DUEÑO D (sic). LA CAMIONETA”. … (Omisis)…”

De la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 19.01.2016, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se desprende lo siguiente:

“…(Omisis)…En este acto, la ABOGADA HEIDDY AZUAJE MORA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, y en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, artículos 111 ordinales 08, 11 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano 1-JOSE GOMEZ FERNANDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-8.507.132, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del destacamento N° 112 Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Puerto Guerrero, en fecha 18 de enero de 2016, siendo las 12:35 de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, SE DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTACIONES FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO EXPUSIERON ORALMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS QUE SE PRODUJO LOS HECHOS Y LA APREHENSIÓN, LAS CUALES SE DESPRENDEN DE LAS ACTAS POLICIALES Y DE APREHENSIÓN, INSERTA A LOS AUTOS, todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputo formalmente, por cuanto considero que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la ley de drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra del ciudadano MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que el delito imputado merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es presuntamente responsable del hecho punible imputado. Solicitamos que se decrete la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Publico necesite tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente la incautación del vehiculo en el cual se trasladaba la sustancia de conformidad con lo establecido en el articulo 181 y 183 de la Ley Orgánica De Droga, a la orden de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOF) por ultimo, solicitamos copias simples de las actas de presentación. Es todo”.

Por su parte, la Jueza Décima Tercera de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos señalo:

“… (omisis)… PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la ley de drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los ciudadanos: JOSE GOMEZ FERNANDEZ, por estimar esta Juzgadora que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, del Código Adjetivo Penal. TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado JOSE GOMEZ FERNANDEZ, es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, 3.- CONSTANCIA DE INCAUTACION, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, 5.- ENTREVISTA DE TESTIGO, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, realizado al ciudadano HOLMER; 6.- ENTREVISTA DE TESTIGO, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, realizado al ciudadano MARIO; 7.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, inserta en los folios del 11 al 13 de la presente causa; 8.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón. 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha dieciocho (18) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, amen que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el delito de trafico son delitos de lesa humanidad (..)
aunado que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuanta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado JOSE GOMEZ FERNANDEZ, plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes permanecerán detenidos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a la orden de este Tribunal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal… (omisis)…”.

Resulta apropiado acotar, que la fase preparatoria, tiene por objeto la preparación del debate en un eventual juicio oral y público, y para ello en esta primera fase se busca mediante la investigación la pesquisa de la verdad, mediante la recolección de todos los elementos de convicción idóneos para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado; recayendo en el Ministerio Público dirigir, ordenar, desarrollar y tutelar la investigación, realizando todas aquellas diligencias útiles necesarias y pertinentes, capaces de acreditar la inculpación del imputado o imputada, quedando obligado a realizar aquellas diligencias que sirvan para exculpar a la persona perseguida por cometer determinado hecho punible, con el sublime fin de esclarecer la identidad inequívoca de los autores o autoras y partícipes en un hecho ilícito.

Dicho lo anterior y en cuanto al punto de impugnación alegado por la apelante, relativo a que el caso de marras no podía imputársele a su patrocinado los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, haciendo mayor énfasis a la inexistencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, debido a que el imputado de autos no tenia conocimiento que la sustancia considerada ilícita oculta y posteriormente encontrada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraba en el vehículo en el cual desempeñaba funciones laborales, específicamente chofer, acreditando que el referido ciudadano no es propietario de dicho vehículo, resultado así desproporcionada la medida de coerció personal decretada, se considera apropiado realizar las siguientes consideraciones:.

En este sentido, tal y como ya se planteo en acapices anteriores, al momento de llevarse a efecto la Audiencia de Presentación de imputados, el Juez de Control debe realizar un análisis exhaustivo del contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, estudiando previamente las actuaciones puestas a su conocimiento por parte del Ministerio Público, para así considerar la procedencia o no de una medida de coerción personal; ahora bien, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la comisión de hechos punibles tipificados en forma provisional por el Ministerio Público, como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por lo que el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 18.01.2015, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 2) Notificación de los Derechos del Imputado JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, de fecha 18.01.2016, la cual se encuentra firmada por el mismo. 3) Constancia de Incautación, de fecha 18.01.2016, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 4) Acta de Aseguramiento, de fecha 18.01.2016, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 5) Acta de entrevista de testigo, levantada por el ciudadano holmer, de fecha 18.01.2016, ante la Guardia Nacional Bolivariana. 6) Acta de entrevista de testigo, levantada por el ciudadano Mario, de fecha 18.01.2016, ante la Guardia Nacional Bolivariana. 7) Reseñas Fotográficas, de fecha 18.01.2016, suscritas por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 8) Acta de Inspección Técnica, de fecha 18.01.2016, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 9) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nrs. 026, 027 y 028, de fecha 18.01.2016, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana; considerando la Jurisdicente que las diligencias realizadas por el Ministerio Público y que fueron constatadas, eran suficientes para presumir la participación del ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, y que tal conducta se subsume en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que la Jueza de Control estimó en la recurrida que, atendiendo a la magnitud del daño social causado tratándose de un delito pluriofensivo y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras; estimando importante aclarar que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena anticipada por los delitos imputados, pues, su aplicabilidad por los operadores de justicia tiene como propósito garantizar las resultas del proceso, .

En el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada los elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dicta la medida de coerción personal impuesta. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en fase preparatoria, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por su defendido, la Jueza de mérito estableció que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado era autor o partícipe en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública, motivos por los cuales estando la causa en etapa preparatoria tiene la facultad la defensa de interponer las diligencias pertinentes y necesarias para buscar la verdad de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; desprendiéndose de la decisión recurrida, que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por la juzgadora de instancia, para decretar la medida cautelar de privación de libertad impuesta.

Así las cosas, las integrantes de este Tribunal Colegiado, coligen que la calificación jurídica efectuada, es una actividad propia de quien detenta la acción penal en nombre del estado, es decir, del Ministerio Público, quien detenta tal facultad por disposición expresa de ley, como responsable del proceso, de la investigación y como parte de buena fe; estando obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, o en su defecto, solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal, derivado de los resultados que arroje la investigación, practicada.

En perfecta armonía, con lo anterior, se observa que el Ministerio Público, considero que la conducta desplegada por el hoy imputado, se subsume ineludiblemente, en los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se considera propicio traer a colación lo previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual dispone:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión”

La misma norma en su artículo 4, define lo que se debe entender como Delincuencia Organizada, y a letra establece:

“Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer delitos previstos en esta Ley”

En referencia a lo anterior, el delito de Asociación para delinquir, comporta la existencia de una organización en la cual predominan actividades con fines delictivos, formándose dicha organización de manera voluntaria con un mismo objetivo en común, el cual es ineludiblemente colocar en peligro la seguridad pública de la sociedad, convergiendo nuestro ordenamiento jurídico en castigar las sociedades con fines contrarias a la ley, por el hecho mismo de la asociación, por lo que para que se materialice tal delito el acreedor del mismo debe formar parte de un grupo de delincuencia organizada.

Continuando con las consideraciones, tendentes a la resolución de las denuncias planteadas, consienten quienes suscriben, que la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR resulta ajustado a derecho, pues de las actas de desprende la posibilidad de que efectivamente el ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, sea parte de algún grupo de delincuencia organizada, tal y como se desprende del acta de Investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno No. 11, destacamento No. 112, primera Compañía, segundo pelotón, donde consta un cruce de mensajes texto entre el teléfono móvil incautado al imputado de autos, con terceras personas, quienes les informaban las condiciones en las que se encontraba la vía por la que transitaba, exigiéndole además, información sobre la mercancía que fue dilucidada como ciento quince (115) envoltorios de forma tipo panela de material sintético, forrado con cinta adhesiva de color marrón, contentivo dichos envoltorios de restos vegetales con un olor fuerte y penetrante, similar al de la presunta droga denominada Marihuana, que transportaba oculta, sin embargo, la investigación arrojará la verdad de los hechos controvertidos, reiterando que dicha precalificación jurídica, comporta una precalificación jurídica de carácter provisional, la cual puede ser modificada en oportunidades posteriores.

Se considera entonces que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del imputado de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a su representado, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éste, constituye materia de hecho, los cuales podrá ser dilucidada en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados, siendo que los mismos no se constituyen como violatorios o atentatorios a los principios y garantías que asisten al imputado en el proceso, toda vez que el mismo fue puesto en conocimiento de dichos indicios en la audiencia de presentación de imputados, no existiendo vicios en cuanto a la intervención, asistencia y representación de dicho encausado en el presente asunto, tal como lo prevé el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Cabe acotar que en cuanto al alegato de la recurrente, referido a que en el caso de marras no se configura el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe precisar esta Alzada, que una vez estudiadas todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, y la forma como ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos del expediente, consideran procedente confirmar la calificación jurídica llevada por la representación fiscal, y la cual además fue consentida por el Juzgado de Control, reiterando a su vez, que las circunstancias alegadas por quien recurre, atinente a que el ciudadano JOSÉ GÓMEZ FENÁNDEZ, no pertenece a un grupo organizado con objetivos ilícitos, y mucho menos tenia conocimiento de la sustancia ilícita que transportaba, situaciones estas, que deberán ser determinadas en la conclusión de la investigación, pudiendo la defensa, solicitar las diligencias necesarias que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, evidenciando estas jurisdicentes que existen suficientes elementos de convicción en la etapa en que se encuentra el presente asunto, que hacen presumir la participación o autoría del imputado JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, en los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no obstante será la conclusión de la investigación en el presente asunto, la que establezca de manera certera la responsabilidad o no del encartado de autos, en los hechos endilgados por la representación fiscal. Y así se declara.

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura la denuncia interpuesta por la recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, existiendo elementos de convicción suficientes para la etapa procesal en la que se encuentra el presente asunto, considerando adecuada la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, garantizando de esta manera, los principios y garantías de carácter Constitucional, vale decir, el debido proceso, el derecho a la libertad y el derecho a la defensa. Y así se declara.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FIORELA AZUAJE DURAN, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Sexta (36) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión signada con el No. 028-16, de fecha 19.01.2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, por la
presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y se niega la solicitud de una medida menos gravosa interpuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FIORELA AZUAJE DURAN, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Sexta (36) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora pública del ciudadano JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 028-16, de fecha 19.01.2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JOSÉ GÓMEZ FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) día del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 133-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-P-2016-000118. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los catorce (14) días del mes de Abril de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ