Expediente No. 29.740. Sentencia No.173. jarm REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS. RESUELVE: “VISTOS”. CON INFORMES.- MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), CON DEMANDAS ACUMULADAS (CAUSA CONTINENTE) DEMANDANTE: BANCO MERCANTIL C.A. Banco Universal, domiciliado en la Ciudad de Caracas, originalmente inscrito por ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de Abril de 1925, bajo el No. 123, con sus Estatutos Sociales, modificados, y refundido en un solo texto y consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de Abril de 2000, bajo el No. 48, Tomo 26 A- DEMANDADOS: ALESSANDRO BAMBINI y TARQUINO GARCIA VALBUENA, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.966.030 y 4.710.993, domiciliados en Cabimas, Estado Zulia, y la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A., con documento constitutivo, inserto por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de Mayo de 1988, bajo el No. 97, Tomo 1, representada esta última por los codemandados arriba nombrados, quienes obran como Directores Gerentes. INICIADO: 05-03-2.003.- ABOGADOS: DEMANDANTES: Casas Rincón, Enrique González Rubio, Ernesto González Rubio, Andrés González Crespo, Bernardo González Crespo, Jesús Sarcos Manzanero, Roberto Enrique Gómez, Yanitza Sorondo e Iván Torres Duarte DEMANDADOS: Rafael Rosendo Medina Morales, Rafael Ricardo Medina Morales, Tamara Bonaccorso Hernández, David León Hernández y Alessandro Massimo Bambini. CAUSAS ACUMULADAS Expediente No. 7.084 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, admitida en fecha 03-04-2003, por Ejecución de Hipoteca; incoada por el BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL contra la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSECA). Expediente No. 41.544 (Nomenclatura llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial), por Nulidad, seguida por TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSSECA) contra EL BANCO MERCANTIL C,A., BANCO UNIVERSAL. I ANTECEDENTES: En consideración a la Competencia que tiene este Juzgado para conocer de las anteriores causas; y siendo la signada con el No. 29.740, antes identificada, la causa Continente a las que deben estar acumuladas las signadas con los Nos. 7.084 y 41.544, por efectos de la decisión de fecha 28 de Octubre de 2004, se acuerda en Primera Lugar, dictar decisión sobre esta demanda de Cobro de Bolívares (Intimación)) que cursa bajo el No. 29.740 de la nomenclatura vigente en este Juzgado. Así se declara. La causa Sub-Examen, fue iniciada por ante esta Primera Instancia, por Cobro de Bolívares conforme al procedimiento de Intimación, por el profesional del derecho Dr. ENRIQUE GONZALEZ RUBIO, Inpreabogado No. 2480, como Apoderado Judicial de la Compañía Anónima BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la también Compañía Anónima TRANSPORTE Y SERVICIO C.A, y los ciudadanos ALESSANDRO BAMBINI y TARQUINO GARCÍA VALBUENA, ya identificados; los últimos como Directores Gerentes y avalistas. ALEGA LA ACTORA: Que cursa demanda cuya tramitación fue solicitada por el procedimiento de intimación, intentada por el Banco Mercantil C.A., Banco Universal, en contra de la Sociedad Mercantil Transporte y Servicios C.A, conjuntamente en contra de los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, que de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, reforma íntegramente la demanda intentada originalmente cuya reforma, este Órgano Jurisdiccional, por decisión interlocutoria de fecha 04 de Junio de 2003, la declaró Inadmisible. En consecuencia, esa acción quedó compelida a los términos expresados a continuación: “…Que fue librado un pagaré en fecha 27 de Noviembre de 2001, donde se obligaron a pagar, a la actora, en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia el día 11 de Enero de 2002, la cantidad de Bs.36.000.000,00, recibido por la empresa codemandada, a título de préstamo, mediante el descuento cambiario que marcado B, opone a los demandados. El monto devengaría intereses a favor de la actora, bajo el régimen de tasa variable, calculados al inicio de 07 días, a la Tasa Referencial Mercantil, vigente para dicha oportunidad. Sumándose o restándole a la misma los puntos porcentuales establecidos en el texto del pagare, que formarían parte de la tasa de interés aplicable. Que los intereses correspondientes al primer periodo (07 días), la Tasa Referencial Mercantil seria de 36% anual; que en caso de mora y durante todo el tiempo que durare, la tasa de intereses aplicable seria la que resultare de sumarle un 3% anual adicional a la Tasa Referencial. Que la Tasa Referencial Mercantil sería la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil, aplicable a las operaciones. Que el Comité de Finanzas Mercantil seria integrado: Por las Sociedades Mercantiles Banco Mercantil C.A., Merinvest CA., y Seguro Mercantil C.A-. Que la Prestataria Transporte y Servicios C.A., estaría obligada a informarse de las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Comité de Finanzas Mercantil; en aceptar como prueba de las mismas la certificación emitida por el Comité de Finanzas Mercantil…. Que los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, se constituyeron en avalistas para responder por las obligaciones asumidas.- Que llegada la fecha de vencimiento, la deudora ni sus avalistas, procedieron a su cancelación. Que cumplidas gestiones amistosas y extrajudiciales, sin resultados positivos; la actora, a Transporte y Servicios C.A., en su condición de emitente o aceptante del pagaré y a los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, como avalistas, para que pague o a ello sean condenados, la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs.36.000.000,00), más la cantidad de Diecinueve Millones Trescientos Cincuenta y Tres Mil Bolívares (Bs. 19.353.000,00) por concepto de intereses, calculados a la rata de la Tasa Referencial Mercantil, establecida por el Comité de Finanzas Mercantil cada siete (7) días, más tres (3) puntos porcentuales por mora, contados esos intereses desde el 11 de Enero de 2002, hasta la fecha de la demanda, más los intereses que desde el día siguiente a la fecha de la demanda corran sobre el capital adeudado, hasta la fecha en que se efectué el pago definitiva y completo de la obligación, más las costas y costos del juicio que protesta. Se detalla cuadro demostrativo del cálculo de intereses. Solicita trámite del artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Fundamenta la acción en las disposiciones de los artículos 1.264 y 1.269 del Código Civil. Con escrito consignado en fecha 12-05-2003, por los ciudadanos TARQUINIO JOSÉ GARCÍA VALBUENA y ALESSANDRO MASSIMO BAMBINI ADRIÁN, identificados con Cédulas de Identidad Nos. V-4.710.993 y V-7.966.030, respectivamente, con el carácter de Directores Gerentes de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS COMPAÑÍA ANONIMA, conocida bajo la denominación de “TRANSSERCA”, inscrito su Documento Constitutivo-Estatutos-Sociales por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de mayo de 1988, bajo el No.97, Tomo 1-A, modificado dichos Estatutos según documentos inscritos en la misma Oficina de Registro en fecha 28 de Febrero de 1994, bajo el No. 31, Tomo 4-A; 06 de septiembre de1995, bajo el No. 41, Tomo 8-A, y 21 de Enero de 1998, bajo el No. 08, Tomo 3-A, y en sus propio nombres, asistidos por los ciudadanos RAFAEL ROSENDO MEDINA MORALES y RAFAEL RICARDO MEDINA MORALES, con Inpreabogado Nos. 12.533 y 29.009, respectivamente, se dieron por Intimados del Decreto de Intimación dictado el día 08 de marzo de 2003. Con escrito consignado en fecha 20-05-2003, los ciudadanos Tarquinio José García Valbuena y Alessandro Massimo Bambini Adrian, con el carácter de Directores de la empresa Transporte y Servicios C.A. (Transserca), y en su propios nombres, de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, formulan OPOSICIÓN AL DECRETO DE INTIMACIÓN dictado en fecha 05 de Marzo de 2003, bajo el tenor siguiente: “Suficientemente autorizados para esta actuación de conformidad con la Cláusula Séptima de los Estatutos Sociales de dicha compañía y en sus propios nombres, asistidos por los Ciudadanos RAFAEL ROSENDO MEDINA MORALES, RAFAEL RICARDO MEDINA MORALES y DAVID LEON HERNANDEZ, Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.533, 29.008 y 33.201 respectivamente, de conformidad con lo establecido por el Articulo 651 del Código de Procedimiento Civil, formulan Oposición al Decreto de Intimación dictado por este Tribunal, en fecha 05 de marzo de 2.003, con las siguientes consideraciones: Con relación a los HECHOS de forma literal, se transcribe: “… Que el día 27 de noviembre de 2.001, nuestra representada y nosotros, suscribimos con el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, Pagare Numero 82900165, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 36.000.000,00), aparentemente recibidos en calidad de préstamo a interés, pero que nunca se recibieron y el cual se suscribió, solo para soportar la operación celebrada el día 14 de agosto de 2.001, ante la Notaria Publica Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el Numero 62, Torno 133, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notarla. Según el referido Pagare, la cantidad de dinero que nuestra Patrocinada recibiría en calidad de préstamo, devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores "bajo el Régimen de Tasas Variables", calculados al inicio de cada periodo de siete (07) días continuos a la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.) que esté vigente en dicha oportunidad, sumándose o restándose a la misma los puntos porcentuales establecidas por EL BANCO, los cuales pretendieron formar parte de la tasa de interés aplicable. En el mismo Pagare, de manera por demás inconstitucional, por tratarse de conductas monopólicas, usurarias y de información engañosa, se estableció que la mencionada TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), es la determinada por el COMITE DE FINANZAS MERCANTIL como la tasa de interés aplicable a las operaciones activas celebradas con clientes del área de la Banca Comercial. EL COMITE DE FINANZAS MERCANTIL, que según el Pagare, es el integrado por EL BANCO MERCANTIL, C.A, MERINVEST. C.A., Y SEGUROS MERCANTIL, C.A. En forma inconstitucional, por las mismas razones antes indicadas, se dispuso en el mencionado Instrumento Cambiario, que LA PRESTATARIA se obligaba a informarse de las variaciones de la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), y acepto, también inconstitucionalmente, como prueba de la información en las variaciones de la tasa, la certificación emitida por el referido COMITE DE FINANZAS MERCANTIL, que lo constituyen Empresas todas propiedad de quien pretendió constituirse en prestamista. De igual modo, se estableció en el usurario instrumento cambiario que, para el caso de que nuestra representada hubiese recibido el Préstamo a interés e incurriese en mora, la tasa de interés aplicable para esa mora, sería la que resulte de sumar a la tasa de interés que estuviere vigente durante todo el tiempo que dure la mora, calculada en la forma señalada, tres (03) puntos porcentuales, lo que constituye no solo una abierta practica usuraria, sino también anatocista. A pesar de que la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, no ha cumplido hasta la presente fecha, con la obligación contraída y no ha entregado a nuestra representada, en calidad de préstamo a interés la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 36.000.000,00), fijada en el pagare del 27 de noviembre de 2.001, ya que este Pagare solo se suscribió en forma aparente y para justificar o encubrir intereses usurarios y anatocistas, está procediendo a ejecutar gestiones judiciales de cobro contra nuestra representada TRANS-SERCA, y en contra nuestra, en desacato a la sentencia del 24 de enero de 2.002, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, y cometiendo, presuntamente, el delito de estafa en perjuicio de nuestra representada y de nosotros, cobranza judicial interpuesta por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transite de la Circunscripción Judicial, del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a su cargo, mediante el presente juicio por Cobro de Bolívares, de intereses, de intereses moratorios y cobro de las costas y costos del juicio mediante el Procedimiento por Intimación que sigue el BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, contra nosotros y contra nuestra representada, según expediente N° 29.740, de la numeración interna que lleva ese Tribunal, pretensión esta admitida por auto de fecha 05 de marzo de 2.003. Es desproporcionado e inconstitucional el Pagare Nro. 82900165, del 27 de noviembre de 2.001, que disponen que la cantidad de dinero recibida en préstamo, devengará intereses convencionales sobre saldos deudores "bajo el régimen de tasa variables", por cuanto la sentencia del 24 de enero de 2.002, en el dispositivo 4to., ordena al Banco Central de Venezuela que establezca a partir de 1.996, la tasa de interés máxima, utilizando en el establecimiento de las tasas, no tasas variables, sino formulas en beneficio del deudor que equilibren la -necesidad de recursos con la capacidad de pago del deudor, utilizando para el establecimiento de esas fórmulas, las recomendaciones de la sentencia del 24 de enero de 2.002, y como consecuencia de esto, la aplicación de regímenes de tasas de intereses variables, como la Actora, constituye usura, violatoria del Artículo 114 Constitucional, cláusula en cuestión que debe ser declarada nula por ese Tribunal, donde no resulta importante, para la determinación de la usura, la necesidad económica que pesa sobre nuestra representada, como débil jurídico del Pagare, sino el cobro excesivo de intereses o la desproporción de las prestaciones entre las partes, donde una obtiene de la otra una prestación notoriamente inequivalente, como se concretiza en el derecho del prestamista a cobrar intereses convencionales sobre saldos deudores, bajo el régimen de tasas variables. La anterior conducta usuraria e inconstitucional, se tipifica dentro de las ventajas que a su favor obtiene un contratante, fundada esa ventaja en los conocimientos que tiene el prestamista. BANCO MERCANTIL C.A., producto de su experiencia y de su actividad diaria sobre nuestra representada que por débil, necesitada y atraída con la publicidad, acudió a EL BANCO, en búsqueda de un préstamo que nunca se perfeccionó, ya que el dinero nunca fue entregado, y así debe ser declarado. Los usurarios intereses, según el pagare, serian calculados a la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), que este vigente en la oportunidad de su cobro, y que es la determinada por EL COMITE DE FINANZAS MERCANTIL, integrado este por el BANCO MERCANTIL C.A., MERINVEST, C.A. y SEGUROS MERCANTIL, C.A., empresas estas propiedad del prestamista, donde además de la usura referida, que debe ser declarada, procede la declaratoria de -inconstitucionalidad de esta Cláusula, por constituir un monopolio, en la manifiesta violación del Artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que mutila la autonomía de la voluntad de las partes, por cuanto los intereses, según la sentencia del 24 de enero de 2.002, deben ser determinados por un tercero y nunca por la parte poderosa dentro del contrato, como lo es el prestamista, y no pueden surgir de las propias operaciones de los prestamistas, ya que de ser así, hasta podrían ser el resultado de negocios cartelizados o de señalamientos parcializados sobre lo que deben ser los intereses variables y la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), fue establecida unilateralmente por EL BANCO. El Pagare Nro. 82900165, debe ser anulado, por ser violatorio de los Artículos 114° y 117° de la vigente Constitución, debido a que en el mismo, LA PRESTATARIA se obligó a informarse de las variaciones de la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), nulidad que debe ser declarada por este Tribunal. En efecto la tantas veces mencionada sentencia del 24 de enero del 2.002, dispuso que las operaciones pasivas y activas, así como los servicios de las operaciones accesorias y conexas, realizadas por las instituciones financieras deben ser ofrecidas de modo que aseguren al público usuario, el conocimiento exhaustivo de sus particulares, conforme a lo establecido en las Resoluciones Nros. 94-09-05 y 97-12-01, emanadas del Banco Central de Venezuela, y publicadas en la Gaceta Oficial Nros. 35.560 del 04 de octubre de 1.994 y 36.357 del 17 de Diciembre de 1.997, respectivamente. Conforme a esas normas, las instituciones financieras deberán anunciar cada día en sus oficinas y en un lugar visible, la tasa de interés nominal referida a los prestarnos hipotecarios, señalando la tasa de interés efectiva analizada de las respectivas operaciones, así como la base de cálculo y frecuencia de cobro de los intereses o rendimiento correspondientes. El Artículo 90 de la Resolución Nro. 97-12-01, antes referida, señala como obligación de los prestamistas y a favor de los prestatarios, el mantener en cada oficina a disposición del público, un manual con la información necesaria para que el público usuario se entere adecuadamente de los términos y condiciones de las operaciones. EI fin de esta normativa fue que no existiera en los usuarios error o confusión (Art. 110 de la Resolución in comento), y para el logro de tal finalidad, la Resolución ordenó se suministrara a los clientes, una información explicativa de la metodología aplicada a los cálculos referidos a las obligaciones activas y pasivas de que trata la resolución, as! como informar con la adecuada antelación, las modificaciones que efectúen en las modalidades de los contratos, operaciones y servicios suscritos por los clientes. Tratándose de una normativa a favor del usuario, a juicio de la Sala Constitucional, en la sentencia del 24 de enero de 2.002, obligar el BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL a nuestra representada, en el Pagare, a informarse de las variaciones de la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), pone en cabeza de nuestra patrocinada, su cliente, la búsqueda de esa información, lo cual resulta contrario al espíritu de la Resolución y a la protección al consumidor y al usuario, cuya defensa no está restringida al espacio de la competencia del Instituto de Defensa del Consumidor y del Usuario, sino que tiene rango constitucional, desde el momento en que el Artículo117 otorga a todas las personas el derecho de disponer de servicios de calidad, y de información adecuada y no engañosa, sobre el contenido y características del servicio que consumen, así como a -un trato equitativo y digno, lo cual debe ser tomado en consideración por ese Tribunal a la hora de dictar la sentencia. El obligar a nuestra representada a informarse de las variaciones de la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), y el aceptar como prueba de esa información, la certificación emitida por el COMITE DE FINANZAS MERCANTIL, a juicio de la Sala Constitucional en la sentencia del 24 de enero del 2.002, crea una prueba que depende del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, sobre lo que el (EL BANCO) quiera probar, lo cual atenta contra el principio de derecho probatorio de que nadie puede crear un título a su favor, olvidándose además EL BANCO que las normas sobre pruebas no son de naturaleza sustantiva, sujetas a acuerdos o negocios entre las partes, ya que estas normas sobre pruebas no están dirigidas a los particulares. sino al Juez para que pueda administrar justicia, por lo que la creación y valor probatorio de los medios de pruebas no está sujeto a convenios entre las partes, en fundamento de lo cual, la obligación impuesta a nuestra representada a informarse de las variaciones de la TASA REFERENCIAL MERCANTIL y de aceptar como prueba de esa información, la certificación emitida por EL COMITE DE FINANZAS MERCANTIL, rompe el derecho constitucional a la defensa y al debido juicio, que solo puede ser restaurado, mediante sentencia que declare su inexistencia por inconstitucional. Para la prestataria TRANS-SERCA, resulta de imposible control la forma de cálculo de los intereses, de sus variantes y de su formación, lo cual también resulta contrario a la transparencia que la honorabilidad exige. A un neófito, como TRANSSERCA, en materia financiera, se le obliga como en el pagare, a informarse de las variaciones de la TASA REFERENCIAL MERCANTIL (T.R.M.), impuesta esa obligación .unilateralmente por el prestamista, lo cual para un novicio es incalculable, y que para descentralizar esa información, tendrá que asistirse de técnicos e investigar toda una cadena de operaciones bancarias complejas, sobre las cuales no tiene control, sin tomar en cuenta los altos costos que acarrea el acceder a esa información, porque no hay nada más cierto que el axioma "sobre bancos, saben los bancos", en virtud de lo cual, solicitamos la declaratoria de nulidad de dicha Cláusula Contractual y del Pagare. El Pagare No. 82900165, debe ser anulado, por este Tribunal, por cuanto en los mismos se establece que, en caso de que la prestataria, incurriese en mora en el pago de cualquiera de las obligaciones supuestamente contraídas, la tasa de interés aplicable será la que resulte de sumar a la tasa de interés que esté vigente durante todo el tiempo que dure la misma, calculada de la forma señalada, es decir, Tres Puntos Porcentuales, lo cual como se dijo, anula TRES (3) PUNTOS PORCENTUALES, 10 cual como se dijo, anula esas estipulaciones por carecer de equivalencia en las obligaciones entre los contratantes. Esa tasa de interés moratoria adicional de TRES (3) PUNTOS PORCENTUALES que se suman a las tasas para el cálculo de intereses moratorios del mercado, constituyen cláusulas usurarias, contrarias a las buenas costumbres, como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, el 24 de enero de 2.002, sentencia cuya aplicación invocamos, para solicitar, igualmente la DECLARATORIA DE NULIDAD DEL PAGARE, antes descrito.- LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA CONTINENCIA DE LA CAUSA. De conformidad con el Articulo 51, segundo aparte, del Estatuto Procesal Civil Venezolano, para conocer del presente litigio, por cuanto en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, está pendiente el juicio que por Nulidad Absoluta e Inexistencia del Contrato de Cupo 0 Línea de Crédito a interés y del Contrato de Hipoteca y del Pagaré Número 82900165 de fecha 27 de noviembre de 2.001, fundamento del presente proceso, y por Resolución del Contrato de Cupo 0 línea de Crédito a Interés y del Contrato de -Hipoteca y por Resolución del Contrato de Préstamo a interés Pagare) del 27 de noviembre de 2.001, por incumplimiento en el otorgamiento del préstamo de Bs. 36.000.000,00, como se evidencia del Expediente Número 41.544 de la numeración que lleva el Juzgado donde se encuentra pendiente la causa continente, cuya demanda con su auto de admisión y la orden de comparecencia, de fecha 24 de abril de 2.003, acornaríamos en copia certificada, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, debidamente expedidas por ese Tribunal, juicio al cual debe acumularse el presente proceso, como causa contenida, dada la incompetencia por la continencia señalada. La competencia para conocer de este proceso y del que cursa por ante el Juzgado Tercero señalado, opera por el enlace entre los dos litigios que es un desplazamiento de juicios por prórroga legal, y por consiguiente, por motivos distintos a la materia, al territorio y a la cuantía. EI Tribunal competente para conocer tanto del Expediente Número 41.544 del Juzgado Tercero de Primera Instancia como de la presente causa, lo es el señalado Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y el fundamento de la competencia del referido Tribunal por la conexión, radica: 1.- En la necesidad de evitar sentencias contradictorias que anarquicen la cosa juzgada y pongan al Estado en contradicción consigo mismo; 2.- En un criterio económico, de economía procesal, para evitar pérdidas de tiempo y de dinero en la proliferación innecesaria de controversias que pueden dilucidarse en una sola; y 3.- En una necesidad de orden público, toda vez que el Estado está interesado en la paz social y en la tranquilidad pública y una sola pretensión, como la que cursa en el Juzgado Tercero, donde una sentencia abrazara la Nulidad y la Resolución del Contrato o Línea de Préstamo a interés y del Préstamo a interés (Pagare), fundamento del presente juicio, debe ser motivo de un solo proceso, ya que el pleito contenido le corresponde conocer al Juzgado donde se ventila la causa continente. Señalan como FUNDAMENTOS DE DERECHO: Lo establecido en los Artículos 7°, 21°, 26°, 49°, 113°, 114°, 117°, 257°, 334° y 335° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108° y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; 32° del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras: 135°, 1.140°, 1.141 y 1.352°, del Código Civil; 20°, 38°, 51°, 338°, 339°, 340° y 651° del Código de Procedimiento Civil; 107°, 527° y 1.094 ° del Código de Comercio, y demás normas legales concordantes y Formulamos Oposición, solicitándole al Tribunal lo siguiente: PRIMERO. La declaratoria de su incompetencia por la continencia señalada, ordenar la remisión de los autos al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien corresponde conocer de ambas controversias, para que la presente causa contenida, se acumule al litigio continente. SEGUNDO: Que se declare la Nulidad Absoluta, y la consiguiente inexistencia del Pagare Numero 82900165, de fecha 27 de noviembre de 2001, por haber sido suscrito con violación de los Artículos 49, 13, 114 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento del debido juicio por la presunta comisión del delito de usura, por violación de la autonomía de las partes, por la comisión de conducta monopólica y violación a una información adecuada y no engañosa TERCERO: En la Nulidad de la Resolución del Contrato de Préstamo a interés (Pagare), del 27 de noviembre de 2.001, por incumplimiento en el Otorgamiento del Préstamo a interés de la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CON 00/100BOLIVARES (Bs. 36.000.000,00). CUATRO: En cancelar a nuestra representada, y a nosotros mismos, las Costas y los Costos del presente litigio. Que de conformidad con los artículos 253 y 335 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ordene a la pretensionada acatar la Sentencia No. 85 del 24 de Enero de 2002, sentencia vinculante también para el Órgano de Administración de Justicia a su cargo y para todos los Tribunales. Se señala domicilio procesal (Folios 40 al 50). Pieza 01). Como anexo del anterior escrito, se acompañan: COPIA CERTIFICADA DEL LIBELO DE LA DEMANDA QUE POR NULIDAD INTENTÓ LA CO-DEMANDADA TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSSERCA) CONTRA EL BANCO MERCANTIL C.A, Y QUE CONOCIÓ EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON EL NO. 41.544 DE LA NOMENCLATURA DE ESE JUZGADO. (FOLIOS 51 AL 89). Con escrito consignado en fecha 11-06-2003, los codemandados: ciudadanos TARQUINO JOSÉ GARCÍA VALBUENA Y ALESSANDRO MÁXIMO BAMBINI ADRIÁN, y la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A, dan contestación a la demanda y entre otras consideraciones, alegan: LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA CONTINENCIA DE LA CAUSA. Contestan al fondo de la demanda, RECHAZANDO Y CONTRADICIENDO TANTO EN LOS HECHOS COMO EN EL DERECHO INVOCADOS EN EL LIBELO DE LA DEMANDA POR SER NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA Y EN CONSECUENCIA INEXISTENTE POR CONSTITUIR EL COBRO DEL PAGARE NO.82900165 DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2001, Y EL COBRO DE INTERESES RECLAMADOS, conductas con violación de los Artículos 49, 113, 114 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… quebrantamiento del debido juicio por la presunta comisión de los delitos de Usura y Anatocismo, por ser dicho Pagare y el Cobro de Intereses conductas cartelizadas con violación del Principio de la Autonomía de la Voluntad de las partes. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso el supuesto otorgamiento de préstamo a Interés de la cantidad de Bs.36.000, 000,00 efectuada a través del Pagare fundamento de la pretensión, por no haberse recibido nunca dicho Préstamo, y por cuanto el mismo se suscribió solo para soportar la operación celebrada el día 14 de agosto de 2001, ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo, del estado Zulia, anotado bajo el No. 62, Tomo 133 de los libros de Autenticaciones. DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 361 PRIMER APARTE DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, PROPONEN COMO DEFENSA DE FONDO LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, ESTABLECIDA TAMBIÉN COMO CUESTIÓN PREVIA EN EL NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 346 DEL MISMO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO. Sus razones y criterios, tienen visos de similitud a lo planteado en su Oposición. Consideran también como inadmisible el procedimiento, por disposición del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto. La suma de dinero no es líquida ni exigible. Los argumentos y razonamientos, narrados, por economía procesal se tienen como reproducidos. Con escrito presentado en fecha 25-06-2003, LA PARTE DEMANDADA, PROMOVIÓ PRUEBAS, con un total de Siete Promociones, en escrito de nueve folios con anexo de catorce folios que deberán tener pronunciamiento de esta Instancia en lo oportunidad correspondiente. (Folios 112 al 120). Promueve: Primera Promoción: El Valor Probatorio de las Actas, especialmente lo relacionado con el Pagaré No. 82900165 de fecha 27 de Noviembre de 2001. Segunda Promoción: El escrito de Pretensiones de fecha 19 de Mayo de 2003. Tercera Promoción: Inspección Judicial en el Banco Mercantil C.A., Banco Universal, con sede en esta Ciudad de Cabimas, cuenta corriente No. 1.278-00318-5. Cuarta Promoción: Prueba Instrumental, relacionada con el documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar de esta Circunscripción Judicial. Quinta Promoción: El Probatorio del Estado de Cuentas de Préstamos Vencidos, emitidos por el demandante, el día 11 de Febrero de 2003; Sexta Promoción: Prueba de Informes Movimiento de las operaciones bancarias, y monto y fechas, con relación a la Cuenta Corriente 1.278-00318-5. Séptima Promoción: Prueba e Informes, a los fines de que el Tribunal tramite por ante la Superintendencia de Bancos. Con escrito presentado en fecha 26-06-2003, LA PARTE DEMANDANTE Banco Mercantil C.A., Banco Universal, PROMOVIÓ: Primero: El Mérito de las Actas; Segundo: Prueba Documental (Instrumento Privado de fecha 21 de Noviembre de 2001); Tercero: Prueba Testifical; Cuarto: Prueba de Informes; Quinto: Documentales; Sexto: Documental; Séptimo: Prueba de Informes; Octavo: Documental y Noveno, Experticia. Con escrito presentado en fecha 14-07-2003, los codemandados de autos, se oponen a la Admisión de las Pruebas siguientes:: En la Primera, Oposición, a la Admisión de la denominada Segunda Documental.- En la Segunda, Oposición, a la Admisión de la “Tercera Testifical” En la Tercera, Oposición, a la Admisión de “Cuarto Prueba de informes”. En la Cuarta. Oposición, a la Admisión de “Séptimo Prueba de Informes.” En la Quinta, Oposición a la Admisión de la “Noveno Experticia”, todas ellas con sus correspondientes argumentaciones. Folios 165 al 170). Por auto de fecha 14 de Julio de 2003, FUERON ADMITIDAS LAS PRUEBAS, dejando constancia que por auto separado se resolvería lo relacionado con las Oposiciones. Con decisión interlocutoria (Págs. 172-175) de fecha 16 de Julio de 2003, este Tribunal decide: 1. Con relación a la prueba Documental contenida en la Oposición Segunda, la admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la Definitiva. 2. Con respecto a la Oposición de la Prueba Testifical, haciendo análisis del contenido del artículo 1.387, y criterios Doctrinales, niega la admisión de esta Prueba. 3. Con relación a la Prueba de Informe, detallada en la Oposición Cuarta, niega la admisibilidad de la prueba por impertinente. 4. Con relación a la prueba de Informes, a que se refiere la Oposición Séptima, la admite cuanto ha lugar en derecho, y ordena oficiar lo conducente 5. En cuanto a la Prueba de Experticia, a que se refiere la Oposición Novena, invocando el Principio de la Comunidad de la Prueba, la admite cuanto ha lugar en derecho y fija oportunidad para la designación de expertos. Con decisión Interlocutoria de fecha 16 de Julio de 2003, el TRIBUNAL DECIDE LAS OPOSICIONES A LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE, allí señaladas. En cuanto a la Prueba Documental Segunda, la Admite cuanto ha lugar en derecho; En cuanto a la prueba testifical (Tercera); niega su admisión: En cuanto a la Prueba de Informes Cuarta; la declara inadmisible por impertinente. En cuanto a la Prueba Informes. (Séptima), la Admite y ordena oficiar. En cuanto a la prueba de Experticia (Novena), la Admite y fija oportunidad para la designación de experto. Con escrito presentado en fecha 21-07-2003, LA PARTE DEMANDANTE, apela de lo decidido en la anterior interlocutoria Con acta de fecha 21 de Julio de 2003, se llevó a efecto la designación de expertos contables. Consta en actas escrito presentado por los expertos designados, Mario Zambrano Ramírez, Efraín Llorente Pinto y Jesús Antonio Socorro, en fecha 28-10-2003, con un anexo que identifican como Cuadro Demostrativo de Recalculo de Intereses. Folios 199 y 200), todo relacionado con la prueba de experticia tramitada, cuyo Informe fue ratificado posteriormente. Con acta de fecha 05 de Agosto de 2003, se llevó a efecto INSPECCIÓN JUDICIAL EN LA SEDE DEL BANCO MERCANTIL, ubicado en la Calle Rosario de esta Ciudad de Cabimas, con la presencia de los apoderados judiciales de las partes. Consta en actas, COMUNICACIONES EMANADAS DE LOS SIGUIENTES INSTITUTOS BANCARIOS: Banco Hipotecario de Inversiones Turísticas de Venezuela; Banco Federal, Banco Federal Fondo del Mercado Monetario; Fondo Común; Euro Banco, Banco Mercantil Banco Universal; Banco Plaza C,A; Banco de Coro; City Bank; Banfo Andes; B.O.D.; Pro-Vivienda; Banco Exterior; Casa Propia; Ban Valor C.A.; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; Banco Nuevo Mundo; Banco Galicia; Comunicación emanada de CitiBank de fecha 18 de Octubre de 2003, donde se informa que la cuenta No. 1.278-00318-5 no pertenece a ese Instituto; Banco de Venezuela Grupo Santander, donde se informa que no aparecen depositados los montos señalados, que pertenece al Banco Mercantil los Pagare mencionados; Standard Chartered, informando que los ciudadanos que se mencionan no tienen operaciones con ese Instituto; Banco Caroní; Banco Exterior; .Venezolano de Crédito; Banco Del Caribe; Corp Banca: SuperIntendencia de Banco; Sofitasa. Con escrito presentado en fecha 18.-12.2003 por la parte demandada consigna copia simple de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Enero y 24 de Diciembre de 2003. Por auto de fecha 31 de Marzo de 2004, la Juez Natural se avoca al conocimiento de la causa, y ordena a abrir nueva Pieza. Signada con el No. 03.- Consta en actas, escrito presentado en fecha 14-10-2004, por los profesionales del derecho Enrique González Rubio, Bernardo González Crespo y Enrique González Crespo, como representantes legales de la aquí demandante BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, que contiene sus INFORMES, y que de forma sucinta, se transcribe varias de sus partes, teniéndose como reproducidos, toda su extensión y se transcribe así: “…En fecha 05 de Marzo de 2.003, ese Tribunal admitió, para ser tramitado por el procedimiento intimatorio la demanda propuesta por nuestra representada mediante libelo de fecha 21 de Enero de 2.003, que pretende para nuestra mandante el pago de la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00), de la procedencia narrada en el libelo, más la cantidad de Diecinueve Millones Trescientos Cincuenta y Tres Mil 'Bolívares (Bs. 19.353.000,00), por concepto de intereses, calculados estos bajo la fórmula y con el procedimiento expresado en el libelo de demanda y contados desde el 11 de Enero de 2.003, hasta el día 21 de Enero de 2.003, más los intereses que a partir del 22 de Enero de 2.003 corrieran sobre el capital de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00), a la rata expresada en el libelo de demanda, más las costas y costos … La demanda intentada fue admitida por ese Tribunal, el 05 de Marzo de 2.003, disponiendo ese Despacho tramitarla por el procedimiento intimatorio y dictando el correspondiente decreto de intimación. Practicado el acto comunicacional de intimación, los demandados formularon oposición al Decreto de Intimación, dieron contestación a la demanda intentada, convirtiéndose el juicio en un procedimiento ordinario, en el curso del cual, aperturado a pruebas, tanto nuestra mandante como los demandados promovieron los medios probatorios que estimaron convenientes y necesarios, algunos de los cuales fueron evacuados. Subsumen los Informantes, en nueve Puntos, de los cuales se detallan algunos y teniéndose el resto como leídos y reproducidos, como ya se dijo:“…Primero Reconocimiento del documento fundamental de la acción Efectos de ese reconocimiento…nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal acompaña al libelo de demanda y opuso a los demandados un pagare distinguido con el No. 82900165, emitido o librado en Cabimas, Estado Zulia, por los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, quienes en el texto del pagare se atribuyeron la condición y reconocieron ser Directores-Gerentes de la sociedad mercantil Transporte y Servicios, CA ...En la parte final del texto del pagare …distinguido con la letra "B", aparece que los mencionados ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino Garcia Valbuena, ahora actuando en forma personal se constituyeron en avalistas del referido pagare, para garantizar a nuestra mandante Banco Mercantil, CA. - Banco Universal las obligaciones asumidas, hasta su completa cancelación. EI documento acompañado como fundamento de la acción deducida en este juicio es, sin que haya lugar a duda alguna un pagare, habida cuenta de que en su texto aparecen establecidos y cumplidos todos los requisitos y exigencias del Articulo 486 del Código de Comercio que a la letra dispone: "Articulo 486: Los pagarés o vales a la orden entre comerciantes o por actos de comercio de parte del obligado, deben contener: La fecha, la cantidad en número y letra. La época de su pago. La persona a quien o a cuya orden deben pagarse. La expresión de si son por valor recibido y en que especie o por valor en cuenta. "Ciertamente, en el texto del documento privado constitutivo del pagare al cual estamos haciendo referencia, aparecen: a.) Su fecha, esto es, 27 de Noviembre de 2.001; b.) La cantidad adeudada de Bs. 36.000.000,00, expresada esta, tanto en letras como en números; c.) La fecha o época de su pago, expresada en el texto del decurrente como el 11 de Enero de 2.002; d.) Se indica a Banco Mercantil, CA. - Banco Universal, a cuya orden debe efectuarse el pago; y e.) Finalmente, se expresa que el pagare se otorgaba en raz6n de que su emitente Transporte y Servicios, CA. Había recibido la expresada suma de Bs. 36.000.000,00, a título de préstamo interés. Establecido como ha quedado que el documento fundamental de la acci6n deducida por nuestra mandante Banco Mercantil, CA. - Banco Universal en contra de los demandados en este juicio, es un pagare, es preciso afirmar, sin ningún género de dudas que la acción intentada es la acción mercantil de cobro del efecto mercantil denominado pagare, aceptado o emitido por Transporte y Servicios, CA. y avalado por los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena. La causa del pagare fundamento de la acción deducida está constituida por el hecho cierto, indiscutible, de que nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal entregó a Transporte y Servicios, CA. la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00) con ocasión, y como resultado de que Transporte y Servicios, C.A. Emitió o libró el aludido pagare; es más, Ciudadano Juez, en el texto del pagare al cual nos estamos refiriendo aparece expresado de manera clara, precisa y sin ninguna equivocación que Transporte y Servicios, CA. declaró haber recibido de mi representada en la fecha de libramiento del pagare la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00). Ciertamente, las personas físicas que la representaron declararon textualmente lo siguiente: "Que mi (nuestra) representada ha recibido en calidad de préstamo a interés y por tanto, esta debe y pagar en la ciudad de Cabimas, el día Once (11) de Enero de 2.002 a Banco Mercantil, CA. - Banco Universal, en lo sucesivo "EL Banco" o a su orden, La cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares exactos (Bs. 36.000.000,00) sin aviso y Sin protesto, valor recibido en bolívares. "EI pagare No. 82900165 fundamento de la acción deducida en el juicio al cual va dirigido este escrito fue reconocido por los demandados Transporte y Servicios, CA., Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena en forma expresa y terminante, sin que pudiera presentarse ningún género de duda en ese reconocimiento. Presentado en esta causa por los demandados el 20 de Mayo de 2.003 y que contiene la oposición al decreto de intimación dictado por ese Tribunal con motivo de la demanda presentada por nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal, en el segundo folio de ese escrito, que corresponde al folio 41 de la primera pieza de expediente, los demandados en esta causa expusieron:…."El día 27 de noviembre de 2001, nuestra representada (se refieren a Transporte y Servicios, C.A.) y nosotros, (se refieren a Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena) suscribimos con el Banco Mercantil, CA. - Banco Universal, pagare número 82900165, por la cantidad de Treinta y Seis Millones con 00/100 (Bs. 36.000.000,00). .. " De otro lado, en el escrito presentado en esta causa por los apoderados de los demandados de fecha 14 de Julio de 2.003, que riela a partir del folio 166 del expediente al cual nos dirigimos, al segundo folio de dicho escrito los referidos apoderados judiciales de los reos, expusieron: "Nos Oponemos a la admisión del medio probatorio denominado "Segundo: Documental", promovida por nuestro antagonista, por aparecer manifiestamente impertinente, por cuanto en el Acto de Oposición al Decreto Intimatorio y en el Acto de la Contestación de la Demanda, se señaló que el BANCO MERCANTIL, CA., BANCO UNIVERSAL, no ha cumplido hasta fa presente fecha la obligación contraída en el pagare número 82900165, de fecha 27 de noviembre de 2.001, y no ha otorgado a nuestros representados, la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 36.000.000,00) en calidad de préstamo a interés, fijada en el Pagaré del 27 de noviembre de 2.001, donde las rubricas de la representación legal de la deudora aparente en el referido instrumento cambiario, nunca han sido desconocidas por ellos ... ". De manera pues que es evidente que Transporte y Servicios, CA. y los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena no solo reconocieron en forma tácita sus respectivas firmas en el texto del pagare fundamento de la acción acompañada con el libelo como fundamento de la acción, no fue desconocido, menos tachado y tampoco impugnado, dicho efecto de comercio quedó reconocido por los demandados de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 444 del C6digo de Procedimiento Civil y por tanto debe atribuírsele a dicho documento el valor probatorio del instrumento público en los términos previstos en el Articulo 1.363 del C6digo Civil. No habiendo demostrado los demandados hecho alguno liberador de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, la demanda intentada por nuestra mandante resulta procedente y eso debe ser declarado por ese Tribunal, imponiendo a los demandados el pago de las costas procesales. En el punto Segundo, dice:… que la demandada recibió la suma dineraria a que se contrae el pagare acompañado a la demanda como fundamento de la acción... codemandada Transporte y Servicios C.A. sostiene temerariamente que no recibió el monto del Pagaré, o sea Bs.36.000.000,00 monto del pagare No. 82900165, librado el 27 de Noviembre de 2.001 y con fecha de vencimiento el 11 de Enero de 2.002, de la prueba existente en los autos, recibió efectivamente la referida suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00). Al folio 15 de la primera pieza del expediente que contiene el proceso judicial al cual va dirigido este escrito de informes, aparece que junto con el libelo de demanda que dio origen al señalado juicio fue acompañada una correspondencia fechada en Cabimas, Estado Zulia, el 27 de Noviembre de 2.001, dirigida a nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal y suscrita por los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, en su condición de representantes legales de Transporte y Servicios, C.A. Esa comunicación o correspondencia, como expresamos anteriormente tiene fecha 27de Noviembre de 2001, fecha que corresponde a aquella en que Transporte y Servicios, CA. Libró o emitió el pagare No. 82900165 y en dicha comunicación o correspondencia los mentados ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, actuando como representantes legales de Transporte y Servicios, CA., declaran haber recibido de mi representada la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs: 36.000.000,00), mediante la operación documentada en el pagare fundamento de la acción deducida en este expediente. Dice así en la parte principal de la correspondencia a la cual aludimos lo siguiente: “Cabimas, 27 de Noviembre de 2.001 Señores Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) Ciudad DecIaración anexa a: Pagare No. 82900165 Yo (nosotros) ALESSANDRO BAMBINI/ y TARQUINIO GARCIA declaro (amos): Que he (nos) recibido la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES EXACTOS.... bolívares (Bs. 36.000.000,00) del Banco Mercantil (Banco Universal), en operación documentada mediante Pagare emitido en fecha 27 de NOVIEMBRE de 2001 y con fecha de vencimiento 11 de Enero de 2002. No habiendo sido desconocida, ni tachada y tampoco impugnada la comunicación transcrita en parte con anterioridad, suscrita por los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena la misma quedó reconocida conforme a lo dispuesto por el Articulo 444 del Código de Procedimiento Civil y por tanto debe dársele a dicho instrumento privado el valor probatorio de un instrumento público conforme a lo previsto en el Articulo 1.363 del C6digo Civil; b.) En nuestro escrito de fecha 26 de Junio de 2.003 contentivo de la promoción de los medios probatorios de los cuales hicimos uso en defensa de los derechos e intereses de Banco Mercantil, CA. - Banco Universal en este juicio, exactamente en la segunda, llamada en dicho escrito Documental promovimos como instrumento privado, en un folio útil copia fotostática de la correspondencia dirigida de fecha 27 de Noviembre de 2.001 dirigida a los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, en cuyo texto estos últimos declaran en su condición de Administradores y representantes legales de Transporte y Servicios, CA. haber recibido de nuestra representada la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00), correspondiente "a una operación documentada mediante pagare emitido el 27 de Noviembre de 2.001, con fecha de vencimiento el 11 de Enero de 2.002". Esta copia fotostática acompañada al escrito de promoción de pruebas por nuestra representada, proviene de su original, fotocopiado y dicho original es el mismo al cual nos referimos en el literal a.) que antecede de este Capítulo. Esta copia fotostática, en razón de no haber sido impugnada por los demandados dentro del término establecido para ello, debe tenerse como fidedigna de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y así pedimos a ese Tribunal que lo declare. c.) En el texto del pagare No. 82900165 acompañado junto con la demanda como fundamento de la pretensión de nuestra representada se expresa con meridiana claridad por parte de sus otorgantes que han recibido de nuestra mandante Banco Mercantil, CA. - Banco Universal, a título de préstamo la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00). Por las razones que anteceden, huelga afirmar que los demandados y especialmente Transporte y Servicios, C.A. han reconocido de manera expresa al no impugnar, ni desconocer y menos tachar los documentos privados referidos en este Capítulo, y que por tanto, queda plenamente demostrado que Transporte y Servicios, C.A. recibió de Banco Mercantil, C.A. - Banco Universal, el 27 de Noviembre de 2.001 la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00) a que se contrae el pagare No. 82900165 fundamento de la acción intentada en este proceso judicial. Así pedimos al Tribunal que lo declare junto con los restantes pronunciamientos. Validez de la estipulación de la tasa de interés por un tercero En el escrito de contestación al fondo de la demanda en esta causa, los demandados a través de su representación judicial promueven como presunta defensa de fondo, con fundamento en el primer aparte del Articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición de admitir la acción propuesta por nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal y pretenden temerariamente la procedencia de la aludida cuestión previa propuesta al fondo del juicio en la circunstancia de que en el pagare fundamento de la acción intentada por nuestra mandante se estableció que su capital, montante a la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00) devengaría intereses convencionales sobre sus saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, calculados dichos intereses al inicio de cada periodo de siete (7) días continuos, a la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) que estuviese vigente en dicha oportunidad, sumándose o restándose a la misma los puntos porcentuales establecidos; que dicha convención es inconstitucional, por tratarse de conducta monopólica, usuraria y de información engañosa, calificativos estos que los demandados endilgan a nuestra mandante, también en razón de que fue establecido en el texto del pagare que la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) sería la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil, como la tasa de interés aplicable a las operaciones activas celebradas por nuestra mandante con clientes del área de la banca comercial y, finalmente por haber establecido en el texto del aludido pagare que el Comité de Finanzas Mercantil seria aquel integrado por nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal, por Merinvest, CA. y por Seguros Mercantil, C.A., a la vez de que los demandados se obligaron a: i.) Informarse periódicamente de las variaciones de la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) establecidas por el Comité de Finanzas Mercantil; y ii.) A aceptar como prueba de la variación de las tasas la certificación emitida por el Comité de Finanzas Mercantil. …Carecen de sustento tales afirmaciones y por tanto resulta improcedente la promoción, como defensa de fondo, de la cuestión previa que trata de la prohibición de admitir la acción propuesta. En efecto, la especialidad o especificidad de la hipoteca no está reñida con la disposición voluntaria de las partes de una modalidad variable en cuanto a la tasa de interés que genera la obligación garantizada con la hipoteca. La teoría general del contrato reconoce que el objeto (principal o accesorio) del contrato sea determinable y no inicialmente determinado. Es decir, está perfectamente ajustado a derecho el contrato que aun cuando no señala de modo directo la prestación a la que se comprometen las partes, establece el mecanismo que hace posible tal determinación. (Art. 1.155 C.C): El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable.) Y concretamente en cuanto a la fijación de una tasa variable de los intereses garantizados por hipoteca, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en muy reciente fallo, fijó posición declarando valido el convenio suscrito por las partes, relativo a que las tasas de interés fueran no solo variables, sino que fueran también fijadas por un tercero, y específicamente por el Comité de Finanzas Mercantil. Así se expresa la Sala…” dice que está ajustado a derecho el pacto celebrado entre las partes por el que los intereses serian calculados por un tercero y de modo preciso y concreto, el Tribunal Supremo declara valido que ese Tercero fuera el Comité de Finanzas Mercantil, Sociedad Civil con personería jurídica propia…..Solicitamos respetuosamente a ese tribunal, por tanto, declare sin lugar los alegatos analizados y declare sin lugar la cuestión previa opuesta. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTlCIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia N°: RC-00308 del 25-06-03. Ponencia del DR. ADAN FEBRES CORDERO. Juicio Banco Mercantil C.A. S.A.C.A. vs, Industria Tarjetera Nacional, C.A. y Hans Gotteried Ebert, expo 01166. http:www.TribunalSupremodeJusticia.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00308-25-06_03_0 I 166.htm. En cuanto al Punto Cuarto, referido a que “Es costumbre bancaria comercial establecer que en caso de mora en el pago de obligaciones dinerarias los deudores deben pagar además de los intereses convencionales, intereses moratorios “…Consideran los demandados que esa cláusula (Tasa de Interés) es usuraria, contraria a las buenas costumbres, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 24 de Enero de 2.002. …Los demandados al invocar la sentencia dictada el 24 de Febrero de 2.002 por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, lo hacen maliciosamente en razón de que, esta sentencia se refiere en forma exclusiva y terminante a los créditos indexados otorgados por algunos Institutos Financieros Venezolanos para la adquisición de viviendas y de automóviles, en los cuales se establecía una cuota llamada balón y que permitía la capitalización de intereses, lo que no es el caso de autos, en razón de que nuestra representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal solo pretende con la demanda que intento contra sus deudores mencionados el cobro del capital adeudado y los intereses calculados estos a las ratas convenidas, más las costas del juicio. Alegamos en forma expresa que es una costumbre bancaria comercial por demás ilegal que en los documentos correspondientes contentivos de préstamos efectuados por Institutos Financieros se establezca el pacto de que, en el caso de mora en el cumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, los intereses convencionales pactados se incrementen en un porcentaje determinado, el cual se establece o incluye, como en el caso de los autos, en el texto del documento que contiene la obligación crediticia. En esta causa fue promovida la prueba de Informe y se solicitó al Tribunal requerir información a la Superintendencia de Bancos y otros Institutos Financieros acerca de si los Bancos en Venezuela acostumbraban cobrar a sus clientes deudores de plazo vencido una tasa de interés adicional a la tasa de interés convenida para ser pagada durante el termino establecido en los documentos respectivos. La Superintendencia de Bancos en atención al requerimiento formulado por ese Tribunal al admitir la prueba de Informe a la cual nos referimos, se dirigió a los Institutos Financieros Venezolanos, ordenándoles a estos que se dirigieran directamente a ese Tribunal suministrando la información que le había sido requerida a la mentada Superintendencia. Cursan en el expediente a partir del folio 204 de la segunda pieza las informaciones suministradas a ese Tribunal por los Institutos Financieros Inverbanco, C.A., Banco Federal, C.A., Federal Fondo de Mercado Monetario, C.A., Fondo Cornun, C.A., Euro Banco, C.A., Banplus, C.A., Banco Mercantil, C.A., Banco Plaza, C.A., Banco Bolívar, C.A., Banco de Coro, C.A., Banco Occidental de Descuento, C.A., Banco Exterior, C.A., Banco Galicia de Venezuela, CA. y Banco de Venezuela, C.A., en las cuales todos ellos, sin excepción informan a ese Tribunal que entre el 11 de Enero de 2.002 y 14 de Enero de 2.003, cobraron a sus clientes por concepto de mora un tres por ciento (3%) adicional a la tasa de interés convenida por prestamos efectuados mediante pagares. Es más, Ciudadano Juez de las informaciones rendidas a ese Tribunal por los Institutos Financieros Venezolanos, atendiendo las instrucciones giradas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, aparece que varios Institutos Financieros informaron a ese Tribunal que la tasa adicional de mora que ellos cobran a sus clientes es muy superior al tres por ciento (3%) anual. Ciertamente, Banfoandes, C.A. y Corp Banca, C.A., informaron que cobran por concepto de mora un seis por ciento (6%) adicional a los intereses convencionales; Banco Canarias, c.A. informo que cobra, por el mismo concepto un cinco por ciento (5%) adicional; Banco Caroní, C.A., informa que cobra por el mismo concepto, entre un tres por ciento (3%) y un cinco por ciento (5%) adicional; Sofitasa - Banco Universal, C.A., informo que por el concepto referido cobra un ocho por ciento (8%) adicional y, finalmente, Nuevo Mundo - Banco Comercial, C.A. informó que cobra a sus clientes una tasa adicional a los intereses convencionales, de entre el quince por ciento (15%) y el veinticinco por ciento (25%) anual. Por consiguiente, queda absolutamente claro, sin que haya lugar a duda alguna, que la Cláusula contractual bancaria que permite el cobro de intereses moratorios a una rata superior a la convenida para ser pagada durante el termino concedido para el cumplimiento es complemente legal porque no está prohibida en texto legal alguno, lo inobjetable y adornas, constituye una costumbre bancaria mercantil adoptada generalmente por los Institutos Financieros Venezolanos. Como Quinto Punto, Referido a la demostración adicional de que la demandada Transporte y Servicios, CA. - recibió de Banco Mercantil, CA. - Banco Universal la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00) como consecuencia del otorgamiento del pagaré fundamento de la acción deducida ...En el término de promoción de pruebas, los demandados, en el escrito admitido por ese Tribunal en fecha 25 de Junio de 2.003, en la parte correspondiente a la Sexta Promoción, que riela a los folios 118 y 119 de la primera pieza del expediente al cual nos dirigimos, la parte demandada promovió la prueba de Informe a mi representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal y solicitó que se enviara a ese Despacho "copia de los movimientos, asientos, operaciones bancarias, montos y las fechas de la cuenta corriente No. 1278- 00318-5 desde su apertura hasta la fecha en que se evacue la presente fecha, y de las operaciones bancarias, mediante las cuales el o los Titulares de la Cuenta Corriente señalada, dispuso o dispusieron de la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00), depositadas en dicha cuenta corriente, aparentemente el 27 de Noviembre de 2.001, como consecuencia del pagare No. 82900165, suscrito entre las partes adversarias en el presente proceso ". nuestra representada …, dio cumplimiento a la exigencia judicial y, acompañado de la correspondencia pertinente envió a ese Tribunal el movimiento completo, absoluto y total de la cuenta corriente No. 1278-00318-5, correspondiente a la co-demandada Transporte y Servicios, CA., movimientos estos comprendidos entre el 1° de Agosto de 2.001 y el 30 de Noviembre de 2.002. Los resultados de esa prueba rielan a los folios del 310 al 391 de la segunda pieza del expediente al cual nos dirigimos. Pues bien, cuando el Ciudadano Juez examine los resultados de esta prueba de Informe y se encuentre con el folio 358 de la segunda pieza del expediente observara que con fecha 27 de Noviembre de 2.001 mi representada Banco Mercantil, CA. - Banco Universal abonó a la cuenta corriente No. 1278-00318-5 de Transporte y Servicios, CA. la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00) con una leyenda que textualmente expresa: "5 27111 82900165 LIQUIDACION DEL PAGARE NRG. 82900165 36.000.000,00 en fecha 27-11-2001, a vencer el día 11-01-2002 y plazo 45 días un monto Bs. 36.000.000.00”... De manera pues que, con la prueba de Informe propuesta a mi representada ella demostró fehacientemente haber abonado a la cuenta corriente bancaria de Transporte y Servicios, C.A., el 27 de Noviembre de 2.001 la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00) como consecuencia del pagare No. 82900165 emitido por Transporte y Servicios, C.A. y avalado por los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena. …mi representada demostró ante ese Tribunal, además del abono en la cuenta corriente de Transporte y Servicios, C.A.. de la suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00), también el abono en la misma cuenta corriente de las sumas de Bs. 320.000.000,00 y Bs. 6.200.000,00, que la parte demandada en forma grosera, sin que formara parte de la litis en este juicio, solicito que se informara a ese Tribunal. Pues vera ahora la parte demandada que esa prueba firme del informe de nuestra representada sobre los abonos de la suma de Bs. 320.000.000,00 y Bs. 6.200.000,00, lo utilizaremos trasladando la prueba al juicio que cursa a ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, intentado por los demandados en esta causa en contra de nuestra representada, pidiendo, temerariamente, que se declare la nulidad de una hipoteca constituida en favor de nuestra mandante. “.Como Punto Sexto: Relacionado con el Comité de Finanzas Mercantil como expresamos en el Capítulo Tercero de este escrito de Informe, en el texto del pagare fundamento de la demanda intentada los demandados convinieron en que pagarían a nuestra representada intereses convencionales sobre el monto de dicho pagare calculados a la Tasa Referencial Mercantil, que esa Tasa Referencial Mercantil seria la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil, el cual está integrado por nuestra representada, por Merinvest, CA. y por Seguros Mercantil, C.A. Igualmente aparece del texto del pagare precitado que los demandados se obligaron a informarse periódicamente de las variaciones de la Tasa Referencial Mercantil establecida por el Comité de Finanzas Mercantil y se obligaron aceptar como prueba de la variación de esas tasas la certificación emitida por el Comité de Finanzas Mercantil. En el mismo referido Capítulo Tercero de este escrito expusimos las razones jurídicas por las cuales es válido establecer el convenio, no solo de que los intereses que cobran los Institutos Financieros sean variables, sino también que dichos intereses sean establecidos por un tercero e incluso, copiamos la parte correspondiente de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de Junio de 2.003 que sostiene y apoya nuestro criterio. Pues bien, en la etapa de promoción de pruebas nuestra representada consignó en el expediente de la causa a la cual nos referimos, copia certificada del Documento Constitutivo del Comité de Finanzas Mercantil y copia certificada del documento que contiene la última modificación al aludido Documento Constitutivo. Con esa consignación queda demostrado que el Comité de Finanzas Mercantil es un tercero, con personalidad jurídica propia e independiente y que de consiguiente, conforme a cuanto hemos expuesto, en lo cual insistimos, como tercero tiene facultad para establecer la fijación de los intereses variables correspondientes al pagare fundamento de la acción deducida en esta causa, 10 que resulta apoyado por la precitada sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de Junio de 2.003. Como Punto Séptima. Titulado De los intereses demandados. En el libelo de demanda que encabeza las actuaciones del juicio al cual nos referimos, nuestra representada exigió judicialmente a los demandados el pago de la suma de Diecinueve Millones Trescientos Cincuenta y Tres Mil Bolívares (Bs. 19.353.000,00) por concepto de intereses sobre el capital del pagare, fundamento de la acción, o sea, sobre la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36.000.000,00), contados dichos intereses desde el día 11 de Enero de 2.002 hasta el día 21 de Enero de 2.003, calculados dichos intereses a la Tasa Referencial Mercantil establecida cada siete (7) días, como fue convenido, por el Comité de Finanzas Mercantil, más tres (3) puntos adicionales por concepto de mora y también exigió nuestra representada judicialmente a los demandados el pago de los intereses que corrieran a partir del día siguiente al 21 de Enero de 2.003, hasta la fecha en que se produjere el pago definitivo del capital, a la rata que estableciere el referido Comité de Finanzas Mercantil, cada siete (7) días, más tres (3) puntos porcentuales por concepto de mora. El cálculo de los intereses demandados hasta el 21 de Enero de 2.003 fue discriminado por nuestra representada, en forma pormenorizada y detallada como aparece a los folios 4 y 5 de la primera pieza del expediente al cual va dirigido este escrito. Aun cuando la parte demandada no impugnó los intereses demandados, nuestra representada promovió una experticia, con la finalidad de que expertos designados de conformidad con la ley ratificaran que el cálculo de intereses convencionales o correspectivos e intereses de mora consignados en el libelo de demanda y exigidos judicialmente era correcto, de acuerdo con las tasas establecidas por el Comité de Finanzas Mercantil, durante el lapso comprendido entre el 11 de Enero de 2.002 y el 21 de Enero de 2.003, ambas fechas inclusive, tasas estas que se indicaron con la mayor claridad y precisión en el cuadro demostrativo contenido en el libelo de la demanda. La prueba de la experticia fue admitida por ese Tribunal y en la oportunidad procesal correspondiente fueron designados como expertos contables los ciudadanos Mario Zambrano Ramírez, Efraín Llorente Pinto y Jesús Antonio Socorro, quienes, en Informe rendido de fecha 25 de Agosto de 2.003 expusieron que habían efectuado un análisis detenido del cálculo de intereses consignado por nuestra representada en su libelo de demanda y que dicho calculo, verificado y recalculado, había sido encontrado conforme en el Informe que presentaron ante ese Tribunal de fecha 25 de Agosto de 2.003 y que riela al folio 200 de la segunda pieza del expediente. Como Punto Octavo referido a la Prueba de Informe requerido al Banco Central de Venezuela. Se promovió la prueba de Informe, al Banco Central de Venezuela, requiriendo información sobre la tasa de interés, Venezolanos cobraron desde el día 11 de Enero de 2002, hasta el 14 de Enero de 2003, El Banco Central adjunto al Oficio que dirigió al Tribunal, remitió un cuadro que contiene el promedio de las tasas de intereses anuales nominados ponderadas de los intereses cobrados por los Institutos Venezolanos y Universales de Venezuela, desde el 11 de Enero de 2002 hasta el 14 de Enero de 2003, y al examinarse se encontrara que la Tasa Referencial Mercantil establecido por el comité de Finanzas Mercantil en muchísimos casos es inferior al promedio de las tasas de interés anuales nominales ponderadas por el Conjunto de Instituciones Financieras Venezolanas, durante el mismo periodo…. Adicionalmente fue remitida al Tribunal con el Oficio No. 531 de fecha 13 de Febrero de 2004, copia fotostáticas de las dos primeras páginas de la Gaceta Oficial No, 36.364 de fecha 07 de Agosto de 1997, que contiene la resolución dictada por el Banco Central de Venezuela C.A. No.97-07-02, en cuyo texto dispone que la tasa anual de intereses o de descuento que podría cobrar los Banco e Institutos Financieros y Entidades de Ahorros, será pactada en cada caso por las referidas Instituciones con sus clientes tomando en consideración las condiciones del Mercado Financiero. Citan los artículos 1 y 3 de esa Resolución. En el Punto Noveno, piden que se declare Con Lugar la demanda, y se condene a los demandados a pagar a la actora Banco Mercantil C.A. Banco Universal, la suma de Bs.36.000.000,00, por concepto de capital, Bs. 19.353.000,00 por concepto de intereses, contados desde el día 11 de Enero de 2.002 hasta el 21 de Enero de 2003, más los intereses que a partir del día 22 de Enero de 2003, corran sobre la suma de Bs.36.000.000,00 calculados a la Rata Referencial Mercantil establecida por el Comité de Finanzas Mercantil duran el periodo desde el 22 de Enero de 2003 hasta que se efectué el pago definitiva, más tres puntos porcentuales por concepto de mora, que habrá de determinarse mediante experticia complementaria del fallo, más las costas y costos del proceso, las cuales protestamos...”.- Consta en actas que el Profesional del Derecho, ALESSANDRO MASSIMO BAMBINI ADRIAN, en su propio nombre, en representación de la codemandada TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSSECA) y el ciudadano TARQUINIO JOSE GARCIA VALBUENA, antes identificados, consignó ESCRITO DE INFORMES, constante de Tres Puntos. PUNTO I. DE LAS ACTAS DEL PROCESO. Hace un recuento de las actas, incluyendo sus fechas y la de sus consignaciones. Informa de lo que considera Doctrinariamente como Pagaré. Ratifica que la cantidad reclamada no ingresó al capital de la empresa PUNTO II. Solicita pronunciamiento previo sobre la incompetencia del Tribunal, por la continencia de la causa, que de conformidad con el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, Segundo Aparte, fuere declarada así, siendo ello uno de los presupuestos de la sentencia de mérito… sin el cual el proceso, carecería de existencia jurídica o existencia formal … que de lo señalado se produce, el desplazamiento de la competencia motivado a la continencia de la causa, por lo que existe un factor de conexidad que desplaza la competencia para conocer íntegramente del juicio de Cobro de Bolívares. PUNTO III. Se refiere a la Demanda Intimatoria. Que la determinación de la Competencia es, a toda consideración de fondo, ante la posibilidad jurídica que sea desestimada la incompetencia planteada,… solicita más adelante la declaratoria de Sin Lugar de la demanda”. CON RESPECTO A LAS ACUMULACIONES, SE TIENE: Que en el identificado bajo el No.41.544, contenido en la Pieza 08, con fecha 06-10-2009, se consignó escrito de Informes, por el Banco Mercantil C.A., Banco Universal, constante de 10 folios, sus argumentos y alegaciones se tiene como reproducidos. Se hace énfasis, que se acumulan indebidamente 3 acciones. En el Capítulo Primero, solicitan la INEPTA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la literal “a”, Que se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA CONSIGUIENTE INEXISTENCIA del CONTRATO de CUPO O LÍNEA DE CRÉDITO, otorgado por ese Banco a la demandante Transporte y Servicios C.A., conforme a documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Rita, Cabimas y Simón Bolívar del estado Zulia, el día 17 de Agosto de 2001, bajo el No.08, Protocolo 1,Tomo 6 y del PAGARE No. 82900165, de fecha 27 de Noviembre de 2001. En la literal “b”, LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CUPO O LÍNEA DE CRÉDITO A INTERÉS Y DEL CONTRATO DE HIPOTECA. Protocolizado en fecha 17 de Agosto de 2001, bajo el No.08, Protocolo 1, Tomo 6 y, por Incumplimiento en el Otorgamiento del Préstamo a Interés de la cantidad de Bs. 320.000.000,00 y Bs. 36.000.000,00. En la literal c) LA NULIDAD ABSOLUTA POR AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES EN EL APARENTE CONTRATO DE CUPO O LÍNEA DE CRÉDITO A INTERÉS Y EL CONTRATO DE HIPOTECA… por el incumplimiento en la celebración del mismo de las formalidades y solemnidades establecidas en el artículo 1879 y siguiente del Código Civil. Haciendo sus razonamientos en cuanto a esas acumulaciones señaladas como Ineptas, cuyo contenido se considera como reproducido. En el otro proceso acumulado, fue presentado escrito de Informes en fecha 06-05 2009, que van del folio 2.468 al 2,488, con un Total de Diez Capítulos, cuyo contenido, se tiene como reproducido en todas sus partes Juicio 7.084.-…”.- (Son del Tribunal, las negrillas y subrayados contenidas en esta narrativa). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: NECESARIA ACOTACION: En Primer Lugar, debe esta Primera Instancia, pronunciarse sobre su COMPETENCIA o INCOMPETENCIA, para conocer de este proceso No.79.740, que se tiene como causa CONTENIDA, como de los juicios, Nos.41.544 y 7.084, antes acumulados, cuya incompetencia para conocer de ellos, fue solicitada en diferentes escritos consignados por los demandados, por lo que en consideración a lo decidido a ese respecto; es de Ley, lo siguiente: 1) Mediante decisión interlocutoria de fecha 28 de Octubre de 2004, dictada en la Causa No.29.740, se acordó: a).-Que la causa, signada con el No. 29.740, seguida por la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL contra TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSSERCA), TARQUINO GARCIA VALBUENA y ALESSANDRO MASSIMO BAMBINI ADRIAN, por ante este mismo Juzgado; debe tenerse como CAUSA CONTINENTE. b).-Que la identificada con el No.41.544 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, por Nulidad Absoluta del Contrato de Cupos o Línea de Crédito a Interés, y del Contrato de Hipoteca inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, el 17 de agosto de 2001, bajo el No.08, Protocolo Primero, Tomo 6, Tercer Trimestre, y del Pegare No. 82900165 de fecha 27 de Noviembre de 2001,seguida por la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSSERCA), representada por sus Directores Gerentes, ciudadanos TARQUINIO GARCIA VALBUENA y ALESSANDRO MASSIMO BAMBINI ADRIAN contra la también Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL; y la No.7.084, que por Ejecución de Hipoteca intentó contra La Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS S.A. (TRANSSERCA), la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, SE DECLARARON ACUMULADAS AL EXP.29.740, COMO CAUSAS CONTENIDAS. 2) Sobre esta decisión, se interpuso recurso de apelación, por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien dictó decisión en fecha 05 de Junio de 2005, declarando: Inadmisible la Regulación de Competencia, por extemporánea conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Norma Adjetiva Civil.- La Remisión de los Expedientes a este Juzgado de Primera Instancia, a los fines del curso de la causa.- Confirmada la decisión Interlocutoria de esta Primera Instancia.- No hubo condenatoria en costas 3) El A quo, con resolución de fecha 20 de Julio de 2005, dejó constancia que la causa No.29.740, se encontraba en estado de dictar sentencia; suspendió su curso, hasta que las causas acumuladas 7.084 y 41.544 se encuentren en el mismo estado procesal, y estampó el avocamiento de Ley, y la inserción de esa resolución en las causas acumuladas. Como resultado de lo anterior, y acumuladas ambas causas, su tramitación seguirá en un solo proceso, con la numeración No.29.740, hasta que ellas (7.084 y 41.544) se encuentren en el mismo estado procesal. En consecuencia, teniendo esta Sentenciadora, la jurisdicción y atribución legitima para el conocimiento de las precitadas causas, debe tenerse a este Juzgado de Primera Instancia, como competente para conocer de ellas, y conforme a esos razonamientos, decidida como improcedente la Incompetencia planteada en autos; por lo que debe dirimirse en principio, siguiendo el ordenamiento legal, la causa ya identificada con el No. 29.740, por tener el fuero atrayente. Así se declara. Ahora bien, son reiteradas las consideraciones expresadas por nuestra Casación, de que: “En nuestro sistema judicial, la actividad del Juez se encuentra reglada por la ley y éste no puede separarse bajo ningún respecto de los lineamientos que éste le da, por lo que cuando se desvía de dicho proceder no se produce una infracción en el juzgamiento sino que se rompe la estructura procesal que la Ley le impone” Esta Juzgadora dentro de sus funciones de Administrar Justicia, como Directora del Proceso, debe velar por el orden público y las buenas costumbres; por lo que del mismo recorrido o rastreo histórico de las actas, arriba mencionado; se infiere: Que en este Cobro de Bolívares, la parte demandada, además de la Incompetencia ya decidida, Opuso de conformidad con el articulo 361 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, como defensa de fondo, la Prohibición de la Ley de Admitir la Acción propuesta, establecida también como cuestión Previa en el numeral 11 del artículo 346 del mismo Código, alegando entre otras razones, puntos y criterios que también señala en su escrito de Oposición.- Antes de entrar a considerar cualquier situación que incida en el fondo de la controversia que se examina, se pasa a dilucidar la defensa opuesta, de forma previa, a cualquier otra consideración: PUNTO PREVIO La defensa a examinar, opuesta deforma perentoria, referida en el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, establecida también como Cuestión Previa, que se refiere a la INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, O DE LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN, y se opone de conformidad con el artículo 361, primer aparte del mismo Código Adjetivo; PARA RESOLVERLA, SE OBSERVA LO SIGUIENTE: Se argumentó esa defensa perentoria de previo pronunciamiento, así: “…que el día 27 de Noviembre de 2001, la demandada y ellos suscribieron con el Banco Mercantil C.A., Banco Universal, Pagare N. 82900165 por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CON 00/100 BOLIVARES (Bs.36.000.000,00), aparentemente recibidos en calidad de préstamo a interés, pero que nunca se recibieron y el cual se suscribió, solo para soportar la operación celebrada el día 14 de Agosto de 2001, ante la Notaria Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 62, Tomo 133de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, para el caso de que esta se hiciera efectiva. Según el referido Pagare, la cantidad de dinero que su patrocinada recibiría en calidad de préstamo, devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores “bajo el régimen de Tasas Variables”, calculados al inicio de cada periodo de siete días continuos a la Tasa Referencial Mercantil (TRM) que esté vigente en dicha oportunidad, sumándose o restándoles a la misma, los puntos porcentuales establecida por el Banco, los cuales pretendieron formar parte de la tasa de interés aplicable. En el mismo Pagaré por demás inconstitucional, por tratarse de conductas monopólicas, usurarias y de información engañosa establecida que la mencionada Tasa Referencial Mercantil (TRM) es la determinada por el-Comité de Finanzas Mercantil como la tasa de interés aplicable a las operaciones activas celebradas con clientes del área de la Banca Comercial. El Comité de Finanza Mercantil que según el Pagaré es el integrado por el Banco Mercantil C.A., Marines y Seguros Mercantil C.A. lo que hace inadmisible la acción propuesta por disposición del artículo 640del Código de Procedimiento Civil, por no ser la suma de dinero señalad en el Pagare y los intereses reclamados exigibles…”.- Por su parte, la demandante, con relación a esa defensa, en su escrito de Informes, alega a ese respecto, lo que fue subrayado al transcribir esos Informes y que se copia a continuación: “…Carecen de sustento tales afirmaciones y por tanto resulta improcedente la promoción, como defensa de fondo, de la cuestión previa que trata de la prohibición de admitir la acción propuesta. En efecto, la especialidad o especificidad de la hipoteca no está reñida con la disposici6n voluntaria de las partes de una modalidad variable en cuanto a la tasa de interés que genera la obligación garantizada con la hipoteca. La teoría general del contrato reconoce que el objeto (principal o accesorio) del contrato sea determinable y no inicialmente determinado. Es decir, está perfectamente ajustado a derecho el contrato que aun cuando no señala de modo directo la presta a la que se comprometen las partes, establece el mecanismo que hace posible tal determinación. (Art. 1.155 C.C): El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable.) Y concretamente en cuanto a la fijación de una tasa variable de los intereses garantizados por HIPOTECA. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en muy reciente fallo, fijó posición declarando valido el convenio suscrito por las partes, relativo a que las tasas de interés fueran no solo variables, sino que fueran también fijadas por un tercero, y específicamente por el Comité de Finanzas Mercantil. Así se expresa la Sala…” dice que está ajustado a derecho el pacto celebrado entre las partes por el que los intereses serian calculados por un tercero y de modo preciso y concreto, el Tribunal Supremo declara valido que ese Tercero fuera el Comité de Finanzas Mercantil, Sociedad Civil con personería jurídica propia…..Solicitamos respetuosamente a ese tribunal, por tanto, declare sin lugar los alegatos analizados y declare sin lugar la cuestión previa opuesta. Con respecto a ese tema, es bueno considerar, tomando en cuenta el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, Edición Actualizada y Corregida por Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Pag.452, que: “…La Hipoteca, es un Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ello la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona. A efectos hipotecarios, los buques y las aeronaves son considerados como bienes inmuebles…”. En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser el de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el acreedor tiene derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las otras, quedando el remanente, si lo hubiere, a favor del propio deudor”. Es conveniente traer a las actas, el Comentario del Dr. Alfredo Morles Hernández, en su Obra: “Curso de Derecho Mercantil. Los Contratos Mercantiles”. Tomo IV, Pgs 2282 Universidad Católica Andrés Bello, sobre la garantía, de la forma siguiente:. “LAS GARANTIAS DE LA APERTURA DE CRÉDITO”. “…La apertura de crédito puede ser garantizada por el acreditado mediante la constitución de una garantía real (hipoteca o prenda) o gracias a una caución personal (fianza). Cuando esté vinculada a una cuenta corriente bancaria, la garantía será instituida para responder del pago del saldo que resulte a cargo del titular de la cuenta. Una formula peculiar de garantía no utilizada en la práctica bancaria venezolana y si empleada por los banqueros italianos es hacer firmar al acreditado una letra de cambio o un pagaré a la vista por el monto total del crédito. No es propiamente una garantía puesto que a la responsabilidad patrimonial del obligado principal no se suma ninguna otra, pero es una fórmula práctica para exigir la ejecución de la obligación…”. (Omissis) “…En sustitución de este contrato puede obtenerse un aval sobe una letra de cambio librada y aceptada en blanco por el acreditado, con autorización para que el garantizado llene los blancos de la letra oportunamente documentando toda la operación debidamente como una operación cambiaría por causa de garantía para evitar cualquier denuncia o demanda infundada de fraude..”. Dentro del mismo contexto se determina, que LA ACIÓN DE COBRO DE BOLIVARES identificada como Causa Continenti, No. 29.740, tiene su fundamento en: “…un pagaré librado en fecha 27 de Noviembre de 2001. Exponiendo, que el día 27 de Noviembre de 2001, los codemandados Alessandro Bambini y Tarquino García, como Directores Generales de la también codemandada Transporte y Servicios C.A., emitieron o libraron Pagare con vencimiento el 11 de Enero de 2002, por la cantidad de Bs.36.000.000,00, recibido por la empresa codemandada, a título de préstamo, mediante el descuento cambiario que marcado B, opone a los demandados. El monto devengaría intereses a favor de la actora, bajo el régimen de tasa variable, calculados al inicio de 07 días, a la Tasa Referencial Mercantil, vigente para dicha oportunidad. Sumándose o restándole a la misma los puntos porcentuales establecidos en el texto del pagare, que formarían parte de la tasa de interés aplicable. Que los intereses correspondientes al primer periodo (07 días), la Tasa Referencial Mercantil seria de 36% anual; que en caso de mora y durante todo el tiempo que durare, la tasa de intereses aplicable seria la que resultare de sumarle un 3% anual adicional a la Tasa Referencial. Que la Tasa Referencial Mercantil sería la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil, aplicable a las operaciones. Que el Comité de Finanzas Mercantil seria integrado: Por las Sociedades Mercantiles, Banco Mercantil C.A., Merinvest CA., y Seguro Mercantil C.A-. Que la Prestataria Transporte y Servicios C.A., estaría obligada a informarse de las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Comité de Finanzas Mercantil; en aceptar como prueba de las mismas la certificación emitida por el Comité de Finanzas Mercantil…. La tasa de interés pactada en el presente Pagare, en ningún caso podrá exceder de la tasa máxima activa establecida por el Banco Central de Venezuela o el Organismo que corresponda para este tipo de operaciones. ….Que los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, se constituyeron en avalistas para responder por las obligaciones asumidas.- Que llegada la fecha de vencimiento, la deudora ni sus avalistas, procedieron a su cancelación. Que cumplidas las gestiones amistosas y extrajudiciales, sin resultados positivos; demanda la actora, a Transporte y Servicios C.A., en su condición de emitente o aceptante del pagaré y a los ciudadanos Alessandro Bambini y Tarquino García Valbuena, como avalistas, para que pague o a ello sean condenados, la cantidad de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs.36.000.000,00), más la cantidad de Diecinueve Millones Trescientos Cincuenta y Tres Mil Bolívares (Bs. 19.353.000,00) por concepto de intereses, calculados a la rata de la Tasa Referencial Mercantil, establecida por el Comité de Finanzas Mercantil cada siete (7) días, más tres (3) puntos porcentuales por mora, contados esos intereses desde el 11 de Enero de 2002, hasta la fecha de la demanda, más los intereses que desde el día siguiente a la fecha de la demanda corran sobre el capital adeudado…”. La Causa contenida identificada con el No.41.544 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, por Nulidad Absoluta del Contrato de Cupos o Línea de Crédito a Interés, y del Contrato de Hipoteca; y Acumulada al No.29.740, tiene como instrumentos fundamentales, cuya Nulidades se pide de forma absoluta: EL CONTRATO DE CUPOS O LÍNEA DE CRÉDITO A INTERÉS, Y DEL CONTRATO DE HIPOTECA, CONTENIDO AMBOS, EN EL INSTRUMENTO INSCRITO POR ANTE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DE LOS MUNICIPIOS SANTA RITA, CABIMAS Y SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ZULIA, EL 17 DE AGOSTO DE 2001, BAJO EL No.08, PROTOCOLO PRIMERO, TOMO 6, TERCER TRIMESTRE, EN LO QUE RESPECTA A LA LÍNEA DE CRÉDITO Y A LA HIPOTECA CONVENCIONAL; Y EL PAGARE NO. 82900165 DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2001, VARIAS VECES MENCIONADO. La Causa signada con el No.7.084, que por Ejecución de Hipoteca intentó contra La Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS S.A. (TRANSSERCA), la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, acumulada al proceso No. 29.740, como causa contenida; tiene como instrumento fundamental, el mismo documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, el 17 de agosto de 2001, bajo el No.08, Protocolo Primero, Tomo 6, Tercer Trimestre. EN PRIMER LUGAR, DE LA REVISIÓN SOMERA DEL CONTRATO DE APERTURA DEL CUPO DE CRÉDITO, que se hace a los fines de validar o invalidar esa defensa perentoria opuesta, se tiene que conforme a su Cláusula Primera, abre el Banco a la Prestataria, representada por la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A., ya identificada, en la fecha de protocolización del contrato hasta por la cantidad de 340.000.000,00, a reinvertirse en legitima operaciones de carácter comercial, y tiene carácter rotativo y no confirmado o revocable a la sola discreción de EL BANCO…por cuanto así como el Banco está planamente facultado para incrementarlo en cualquier instante a solicitud de La Prestataria, también lo estará para reducirlo e incluso terminarlo… En consecuencia, bajo ningún supuesto con la firma de ese contrato podrá entenderse contraído por parte del Banco un compromiso de naturaleza irrevocable en razón de lo cual expresamente se omite la fijación de cualquier tipo comisión de confirmación de disponibilidad que obligue a El Banco a mantener en forma permanente a favor de la Prestataria las cantidades de dinero a que el cupo de crédito refiere. .Ahora bien en el supuesto que El Banco decidiere incrementar el monto del cupo de crédito será necesario el otorgamiento de un documento público en donde dicha circunstancia se haga constar e igualmente que La Prestataria constituya garantía reales o personales a que a satisfacción de El Banco sea necesaria para conservar la debida relación entre el crédito y las garantías ofrecidas para su respaldo. ……Este Contrato de Cupo de Crédito tiene un total de Doce Cláusulas, .. Su Cláusula SÉPTIMA QUE SE REFIERE A LAS CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LAS OBLIGACIONES, tiene un total de 18 Puntos. Que el monto de ese Cupo o Línea de Crédito es la suma Bs.340.000,000,00, Que es revocable a la sola discreción de El Banco,. Siendo el Banco el único que lo puede incrementar, reducirlo y terminarlo… que el Banco no está obligado a mantener de forma permanente a favor de la Prestataria, las cantidades de dinero, a que el cupo de crédito se refiere. En su Cláusula Segunda, se dice, que el plazo de utilización del Cupo de Crédito, dentro de la cual la Prestataria utilizaría las cantidades de dinero comprendidas en el cupo de crédito a que se refiere ese contrato, será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su protocolización ,Tercera: Que serán considerados por las partes como instrumentos para la utilización o movilización del cupo de crédito a que se refiere ese contrato, LOS PAGARÉS Y CONTRATOS DE MUTUO O DE PRÉSTAMO A INTERÉS que durante la vigencia del mismo acepte u otorgue LA PRESTATARIA según sea el caso dentro del plazo de vigencia del cupo de crédito se considerara amparado por las estipulaciones de ese contrato y en consecuencia íntegramente respaldado por las garantías que mas adelante se constituyan independientemente que en los mismos se deje expresa constancia o no de esa circunstancia… se consideraran de plazo vencido todas y cada una de las obligaciones contraídas por la Prestataria en este contrato y en los instrumentos de crédito que con ocasión de la protocolización del mismo en el futuro se acepten u otorguen para movilizar el cupo de crédito a que el mismo se refiere… Dentro de ese Contrato En la Cláusula OCTAVA: existe la constitución DE HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO: Para garantizar a "EL BANCO" la devolución de la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 320.000.000,00) Recibida en calidad de préstamo a interés por "LA PRESTATARIA" conforme a lo previsto en la cláusula Cuarta de este contrato; el pago de las cantidades de dinero que por CONCEPTO DE CAPITAL ESTÉN REPRESENTADAS EN LOS “PAGARÉS” Y “CONTRATOS DE MUTUO 0 DE PRÉSTAMO A INTERÉS QUE SE ACEPTEN U OTORGUEN EN EJECUCIÓN DEL CUPO DE CRÉDITO” QUE HASTA POR LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 340.000.000,00) le ha sido abierto; así como el pago de los INTERESES CONVENCIONALES QUE SE CAUSEN; LOS MORATORIOS SI LOS HUBIERE; LOS GASTOS DE COBRANZA EXTRAJUDICIAL Y JUDICIAL Y LOS HONORARIOS DE ABOGADOS EN QUE SEA NECESARIO INCURRIR PARA OBTENER LA CANCELACIÓN DE LOS DIFERENTES CONCEPTOS ANTES EXPRESADOS, CALCULADOS PRUDENCIALMENTE ESTOS ÚLTIMOS CINCO (5) CONCEPTOS EN FORMA CONJUNTA A LOS ÚNICOS EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA GARANTÍA EN LA CANTIDAD .DE .TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS. 340.000.000,00),' "LA PRESTATARIA" CONSTITUYE LIBRE DE TODA CLASE DE APREMIO o COACCIÓN A FAVOR DE EL BANCO"• HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO HASTA POR LA CANTIDAD DE SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS. 680.000.000,00), SOBRE LOS SIGUIENTES INMUEBLES: PRIMERO: HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER. GRADO HASTA POR LAS CANTIDADES SEÑALADAS SOBRE EL INMUEBLE SITUADO EN LA AVENIDA. CIRCUNVALACIÓN ESQUINA AVENIDA ANDRÉS BELLO, SECTOR, LA MISIÓN, PARROQUIA AMBROSIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA; EL CUAL EN SU FORMA Y CABIDA CONSTA EN EL PLANO DE MENSURA LEVANTADO AL EFECTO POR LA OFICINA MUNICIPAL, DE CATASTRO; …SEGUNDO: ASIMISMO, SE CONSTITUYE HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO HASTA POR LAS CANTIDADES SEÑALADAS SOBRE EL INMUEBLE PROPIEDAD DE "LA PRESTATARIA" CONSTITUIDO POR CUATRO (4) PARCELAS DE TERRENO PROPIO UBICADO EN LA AVENIDA CIRCUNVALACIÓN DE CABIMAS Y AVENIDA ANDRES BELLO, SECTOR LA MISIÓN, PARROQUIA AMBROSIO DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, LAS CUALES SE IDENTIFICAN A CONTINUACIÓN: …Quedan incluidas en esta hipoteca todas las mejoras. Bienhechurías, construcciones y edificaciones existentes o las que en un futuro se construyan en los identificados inmuebles. Durante todo el tiempo que exista esta garantía real, los inmuebles gravados deberán mantenerse solventes por concepto de tasas e impuestos nacionales, estadales y municipales creados o que se crearen. El Ciudadano Registrador se abstendrá de protocolizar este documento si sobre alguno de los inmuebles objeto de la hipoteca pesa actualmente algún gravamen distinto al que en virtud del mismo se les impone o si a la Oficina a su cargo han sido comunicadas medidas preventivas o ejecutivas de prohibición de enajenar o gravar, embargo, secuestro o de cualquier otra naturaleza sobre los mismos, a cuyos efectos se le solicita formalmente que la revisión se extienda a los cinco (05) años anteriores contados a partir de la fecha de presentación de este documento. Asimismo, se hace constar que la única persona natural jurídica que ha podido enajenarlo o gravarlo durante este periodo, es "LA PRESTATARIA” desde el 03 de agosto de 1991 por lo que respecta al inmueble identificado en segundo lugar hasta el día de la presentación de este documento, quien los; adquirió según los títulos' antes citados. "LA PRESTATARIA" se obliga a; mantener los inmuebles hipotecados asegurados contra incendios, inundación, explosión, conmoción civil, vandalismo, terremoto y cualesquiera otros riesgos que "EL BANCO" Considere necesario asegurar desde la fecha de protocolización del presente documento, por una compañía aseguradora elegida a satisfacción de "EL BANCO", quien sera designado como primer beneficiario en dicha póliza. "EL BANCO" estará facultado pero en ningún caso obligado, apagar por cuenta de "LA PRESTATARIA" la prima respectiva; si esta no lo hiciere, en este caso, "LA PRESTATARIA" se obliga a reembolsar a "EL BANCO" dentro de los cinco (5) días continuos siguientes al pago respectivo la suma que por tal concepto se hubiere cancelado. "EL BANCO" no tendrá responsabilidad alguna si el seguro contratado no fuere suficiente para responder por los danos totales o parciales causados por el siniestro, si este llegare a ocurrir "LA PRESTATARIA" se obliga no darle a los inmuebles objeto de la garantía hipotecaria, ningún uso que agrave el riesgo previsto en la póliza y asimismo, a respetar las normas, leyes y reglamentos de policía que se hubiesen dictado para prevenir los riesgos asegurados o los que se 'pudieren dictar en un futuro. En caso de incendio, inundación, explosión, conmoción civil, vandalismo o terremoto, la indemnización será pagada a "EL BANCO" Y este retendrá la respectiva' cantidad, a menos que dentro de los treinta (30) días continuos contados a partir del pago de la referida indemnización fuere constituida otra garantía hipotecaria a satisfacción de "EL BANCO" o las partes llegaren a cualquier otro tipo de acuerdo. Transcurridos los treinta (30): días continuos. "EL BANCO" podrá disponer de la totalidad de la mencionada indemnización o de la parte que fuere suficiente para reducir la deuda, hasta restablecer la debida relación entre el saldo que de ella se adeudare y el valor de las garantías existentes, lo Cual bajo ningún supuesto será inferior a una relación de uno (1) o dos (2), en el entendido que uno (1) Corresponderá a la deuda y dos 2) al valor de las garantías establecido por expertos peritos evaluadores elegidos a satisfacción de "EL BANCO". En todo caso en 'que "EL BANCO" reciba alguna indemnización por causa' 'del siniestro amparado: por dicho seguro, la deuda quedara reducida solo hasta el monto de la indemnización, y si esta no llegare a cancelar totalmente Ia misma, "LA PRESTATARIA" "EL BANCO" e) saldo respectivo, cuyo pago continuara en todo caso garantizado con la Hipoteca Convencional de Primer Grado constituida conforme a este documento, sin que el recibo de la indemnización, ni ninguna otra circunstancia, pueda menoscabar los derechos de "EL BANCO" como acreedor hipotecario. Es pacto expreso entre las partes que en caso de remate de los inmuebles constituidos en garantía hipotecaria a favor de "EL BANCO" Cualquiera .que sea la causa" que lo motive y el procedimiento contemplado en el ordenamiento legal para llegar a ese acto procesal, el justiprecio de los inmuebles será realizado por un (1) solo perito designado por el Tribunal de la causa y el, remate se verificara sobre la base de un (1) único cartel. Dentro del mismo contexto podemos decir, que el Concepto legal de la hipoteca está contenido en el artículo 1.877 del Código Civil, en su primera parte, el cual dispone lo siguiente: “La Hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. El artículo 1.877 del Código Civil, en su segunda parte, nos dice, que La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos, y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido se relaciona con la Hipoteca, nos dice: .. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito, con los accesorios que estén garantizados, por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso, Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble. 2) Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de la prescripción. 3) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de ese Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando esta será apelable en ambos efectos. Atendiendo al contenido de la normativa del artículo 661eiusdem, se hace necesario examinar cada uno de los elementos que ampara esta garantía. Así tenemos que en el Cupo O Línea de Crédito. Que serán considerados por las partes como instrumentos para la utilización o movilización del cupo de crédito a que se refiere ese contrato, LOS PAGARÉS Y CONTRATOS DE MUTUO O DE PRÉSTAMO A INTERÉS que durante la vigencia del mismo acepte u otorgue LA PRESTATARIA según sea el caso dentro del plazo de vigencia del cupo de crédito se considerara amparado por las estipulaciones de ese contrato y en consecuencia íntegramente respaldado por las garantías que mas adelante se constituyan independientemente que en los mismos se deje expresa constancia o no de esa circunstancia, …se consideraran de plazo vencido todas y cada una de las obligaciones contraídas por la Prestataria en este contrato y en los instrumentos de crédito que con ocasión de la protocolización del mismo en el futuro se acepten u otorguen para movilizar el cupo de crédito a que el mismo se refiere… Quedan incluidas en esta hipoteca todas las mejoras, Bienhechurías, construcciones y edificaciones existentes o las que en un futuro se construyan en los identificados inmuebles. Durante todo el tiempo que exista esta garantía real, los inmuebles gravados deberán mantenerse solventes por concepto de tasas e impuestos nacionales, estadales y municipales creados o que se crearen. El ciudadano Registrador se abstendrá de protocolizar este documento si sobre alguno de los inmuebles objeto de la hipoteca pesa actualmente algún gravamen distinto al que en virtud del mismo se les impone o si a la Oficina a su cargo han sido comunicadas medidas preventivas o ejecutivas de prohibición de enajenar y gravar, embargo, secuestro o de cualquier otra naturaleza sobre los mismos, a cuyos efectos se le solicita formalmente que la revisión se extienda a los cinco (05) años anteriores contados a partir de la fecha de presentación de este documento. Asimismo, se hace constar que la única persona natural jurídica que ha podido enajenarlo o gravarlo durante este periodo, es "LA PRESTATARIA” desde el 03 de agosto de 1991 por lo que respecta al inmueble identificado en segundo lugar hasta el día de la presentación de este documento, quien los adquirió según los títulos antes citados. "LA PRESTATARIA" se obliga a; mantener los inmuebles hipotecados asegurados contra incendios, inundación, explosión, conmoción civil, vandalismo, terremoto y cualesquiera otros riesgos 'que' "ELBANCO" considere necesario asegurar, desde la fecha de protocolización del presente documento, por una compañía aseguradora elegida a satisfacción de "EL BANCO", quien sera designado como primer beneficiario en dicha ' póliza. Escogidos estos segmentos, prescindiendo de otros que están en la misma relación de interconexión tanto con la Línea o Cupos de Crédito, así con el Pagaré que sirve de instrumentos fundamental de este expediente identificado como 29.740, para resaltar que la garantía hipotecaria, que fue constituida sobre los dos inmuebles, y que garantizan situaciones que por su condición de futuras, no pueden determinarse como líquidas ni de plazos vencidos, como lo es el Plazo de Utilización del Cupo de Crédito, que fue establecido en cinco años, y que esas obligaciones están sujetas a condiciones u otras modalidades; por lo que se considera que no están llenos los extremos legales, para la constitución de esas garantías hipotecarias… y aunado a esto, está la previsión establecida de que “Quedan incluidas en esta hipoteca todas las mejoras, Bienhechurías, construcciones y edificaciones existentes o las que en un futuro se construyan en los identificados inmuebles…..Que "LA PRESTATARIA" se obliga a mantener los inmuebles hipotecados asegurados contra incendios, inundación, explosión, conmoción civil, vandalismo, terremoto y cualesquiera otros riesgos 'que' "ELBANCO” Considere necesario asegurar desde la fecha de protocolización del presente documento, por una compañía aseguradora elegida a satisfacción de "EL BANCO", quien será designado como primer beneficiario en dicha póliza… Además de lo sintetizado, aquí destacado y subrayado, se pude considerar lo dispuesto en el artículo 1.893 del vigente Código Civil, que señala •”No puede constituirse hipoteca convencional sobre bienes futuros”. Sobre este particular, merece atención el criterio razonado plasmado en la Obra “LAS GARANTÍAS LECCIONES FUNDAMENTALES”, del Dr. J. Santiago Hernández, Nery José Febres G., Juan José Flores, Tercera Edición, Editorial SU LIBRO C.A., Que reza: Esta prohibición es aplicable a todo tipo de hipoteca, de acuerdo con la Doctrina. Dicha prohibición está fundamentada en las siguientes razones: a) Que la hipoteca de cosas futuras, choca con el principio de la especialidad de la hipoteca o con la prohibición de pactos sobre sucesiones futuras. b) La Nulidad de la hipoteca sobre cosa futuras, es consecuencia de la nulidad de la hipoteca constituida sobre la cosa ajena. c) La hipoteca sobe la cosa futura carecería de objeto o asiento y d) La prohibición de la hipoteca sobre la cosa futura está establecida en protección del consumidor…”. Ahora bien, por los anteriores razonamientos, y el criterio jurisprudencial señalado en la Sentencia de la Sala Constitucional del 27 de Mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, en el juicio del Banco Occidental de Descuento (S.A.C.A.) en Aclaratoria Exp. No.02-0377 que dice: “…cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca..”. (Negrilla y Subrayado nuestro). Concluye esta Juzgadora en que por aplicación del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es Inadmisible la demanda, cuando dice “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público. A las buenas costumbres, o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario negará su admisión expresando los motivos de la negativa…”. Esta negativa puede originarse de forma In Limine Litis, o aún cuando se haya de forma administrativa recorrido la litis, y observare el Jurisdicente, la violación del Orden Público, como es el caso de marras y entendido éste como el interés general de la Sociedad que sirve de garantía a los derechos particulares y a sus relaciones recíprocas. Resulta congruente señalar que el orden público concierne fundamentalmente, al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis. También es importante traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de HENRI CAPITANT, Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1961. pág. 405, que señala: “Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.” En el mismo orden de ideas, se tiene que nuestro máximo Tribunal en criterios reiterados, ha establecido que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y la indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público. En consecuencia, del histórico rastreo de las actas, antes mencionado, queda de forma evidente que en este Proceso, tomando en cuenta los alegatos planteados, que en la Acción de Cobro de Bolívares signado con el No. 29.740, denominada Causa Continenti, donde su instrumento fundamental “Pagare“, tiene fecha de emitido el 11 de Enero de 2002, y la Línea de Crédito o Cupo de Crédito, contenida en el Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, el 17 de agosto de 2001, bajo el No.08, Protocolo Primero, Tomo 6, Tercer Trimestre, que contiene también los Gravámenes Hipotecarios de los inmuebles allí señalados; o sea que primero fue registrado el gravamen hipotecario y posteriormente el Pagare, al que también cobija según sus proponentes el llamado Pagare, se ha violentado el Orden Público Constitucional, “por lo que las consecuencias de la violación de ese Orden Público Constitucional sobre las decisiones que los quebranten, autorizan al órgano jurisdiccional, para que de oficio y en resguardo del orden público constitucional, que puede verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier Tribunal de la República o de cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales con el objeto de garantizar la integridad y Supremacía de la Constitución. Dentro del mismo orden, se considera conveniente, traer a las actas, el siguiente criterio contenido en la Decisión del Exp2010-000400, cuyo ponente fue el Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, que establece:…(Omisis)…. “La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa. En efecto, en la presente causa, como el juez de la causa no advirtió la inepta acumulación de pretensiones, pues en el libelo se indicó que “en el desarrollo del proceso y hasta la fecha que estuvimos acreditados como Apoderados Judiciales de la Empresa, realizamos una ‘gran cantidad de actuaciones’ (...) tampoco descartamos las múltiples reuniones que sostuvimos con los socios y la Apoderada Judicial” (folios 500-501), el Juez de Retasa debía declararla, aún cuando no hubiese sido opuesta por la parte demandada”. Pues bien, de los criterios jurisprudenciales transcritos se colige que es necesario que estén dados todos los presupuestos procesales para que nazca la obligación del juez de ejercer su función jurisdiccional y pueda resolver el caso planteado. Por ello, tanto las partes como el juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos. Así pues, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre puede ser verificado –de oficio- en cualquier estado y grado de la causa. En este sentido, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el tribunal admita la demanda “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. De lo contrario deberá negar su admisión expresando los motivos de su negativa. Por su parte, en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación….Omissis). La doctrina pacífica y constante de la Sala ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes, y de los terceros que eventualmente en él intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales. Esto, como lo enseña Chiovenda, que no hay un proceso convencional sino, al contrario, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentran preestablecidas con un neto signo impositivo, no disponible para el juez, ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es obligatoria en un sentido absoluto, tanto para las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos. Es por lo expresado que la Sala ha considerado tradicionalmente que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio....’ (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 22 de octubre de 1997)”. (Empresa campesina” CENTRO AGRARIO MONTAÑAS VERDES). Continuando con el caso sub-examen, Aplicado el anterior criterio que tiene que ver con la Conducción del Proceso, estimándose que detectada la violación del orden público en esta causa, concretamente en la admisión ya comentada, como parte del Punto Previo de esta decisión, da Lugar a la Procedencia de la Inadmisibilidad opuesta como defensa perentoria, y consecuencialmente a declarar como INADMISIBLE la presente demanda de Cobro de Bolívares, identificada con el No. 29.740, y de la misma forma las acumuladas a esa causa, identificadas con los Nos. 41.544 de la nomenclatura llevada por el Jugado Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, por Nulidad Absoluta del Contrato de Cupos o Línea de Crédito a Interés, y en el Contrato de Hipoteca inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, el 17 de agosto de 2001, bajo el No.08, Protocolo Primero, Tomo 6, Tercer Trimestre, y del Pagaré No. 82900165 de fecha 27 de Noviembre de 2001; y la signada con el No.7.084, que por Ejecución de Hipoteca se intentó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, se declararon acumuladas a este proceso, eximiendo a la parte demandante, al pago de costas procesales, y considerando como inoficioso cualquier análisis sobe los elementos probatorios aportados por la partes. Así se decide. -III- DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el juicio de Cobro de Bolívares (Intimación), seguido por el BANCO MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL, contra la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A. (TRANSSERCA), y los ciudadanos ALESSANDRO MASSIMO BAMBINI ADRIAN y TARQUINO GARCIA VALBUENA, identificados en actas, de conformidad con el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declara: 1.-) INADMISIBLE LA PRESENTE CAUSA, con iguales efectos sobre la acciones de Nulidad y Ejecución de Hipoteca, contenida en las causas Nos. 41.544 y 7.084, acumuladas a este proceso bajo el mismo No. 27.940 de la nomenclatura de este Juzgado. Así se decide. 2.-) Se condena en costas a la parte demandante BANCO MERCANTIL C.A., Banco Universal.- Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese por Secretaría copia certificada de este fallo conforme a lo dispuesto en el Articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del Articulo 1.384 del Código Civil, y el Articulo 72 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los once (11) días del mes de abril de 2016.- Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. LA JUEZ, MARIA CRISTINA MORALES LA SECRETARIA MARIA DE LOS ANGELES RIOS En la misma fecha anterior siendo las 10:00 a.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el Nº 173, en el legajo respectivo. Fdo. Ilegible) La Secretaria. Hay sello en tinta del Tribunal. La suscrita Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CERTIFICA: Que la presente es copia fiel y exacta de su original. Cabimas, once de abril de 2016 la secretaria