TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.046

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, cuatro (4) de abril de 2016.

Visto el anterior escrito presentado por los Abogados en ejercicio EDGAR DE JESUS ROMERO ZUE, inscrito en el Inpreabogado con el número 11.629, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora Sociedad Mercantil SERVICIOS INTEGRALES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, C.A. debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha tres (3) de septiembre de 1997, con el N° 37, Tomo 68-A; pasando esta Juzgadora a resolver lo conducente previa la realización de las consideraciones siguientes:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, antes identificada, se observa que la misma versa sobre una Medida Cautelar Nominada de Embargo Preventivo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

En ese sentido, mediante criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia, mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, la parte actora junto al escrito libelar acompaña un acervo probatorio que en consonancia a las pruebas que se encuentran ya evacuadas y agregadas en el expediente, suponen “presunción” del derecho reclamado, por lo que esta Juzgadora pondera dichos soportes instrumentales como indicio del derecho que se reclama; valorándolos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”

En este sentido, se la aludida Sala, en numerosos fallos, siendo imperativo citar lo sentado en la decisión E N° 442 de fecha 30 de junio de 2005, en el caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer, contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, Exp. N° 04-966, en el cual estableció, lo siguiente:
“…de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (…Omissis…)

Como se colige de los criterios citados y según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada, debiendo ponderar el Juez según su discrecionalidad, si los instrumentos aportados, configuran el supuesto peligro de infructuosidad del fallo.

Ahora bien, esta juzgadora a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, prevé que la parte solicitante allegó a las actas procesales los siguientes medios probatorios:

- Copia fotostática simple de un documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui en fecha quince (15) de marzo de 2013, con el N° 007, Tomo 051 de los libros de autenticaciones.

- Copia fotostática simple de un acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil LEOMOSSCA ASISTENCIA PETROLERA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Anzoátegui en fecha 18 de marzo de 2013, con el N° 10, Tomo 9-A RM1.

- Copia fotostática simple de un documento de compra-venta autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima de Caracas, Distrito Capital, en fecha 26 de septiembre de 2014, con el N° 8, Tomo 130, folios 32 hasta el 36. (folios 32, 33, 34, 35 y 36 de la pieza principal).

- Copia fotostática simple de un documento de compra-venta autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima de Caracas, Distrito Capital, en fecha 11 de febrero de 2015, con el N° 8, Tomo 130. (folios 37, 38 y 39 de la pieza principal).

Por su parte, expone las siguientes situaciones fácticas en su solicitud cautelar:
”…De las operaciones de compra-venta realizadas y antes detalladas, se evidencia que “LEOMOSSCA” quedó sin activo social alguno, cesando en sus operaciones habituales y labores que le son propias en la actividad petrolera, ya que se desprendió de sus instalaciones, herramientas, equipos y vehículos con los cuales desarrollaba sus operaciones.
(…)
Demostrado como ha quedado evidenciado, con la documentación acompañada, la venta de todos los activos de la deudora… entre los co-demandados en la presente causa, sin cumplir con los extremos de los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, opera en consecuencia la solidaridad entre los unos y los otros, tal y como lo señalamos, alegamos y probamos en el libelo de la demanda…”

Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos en consonancia a las pruebas consignadas suponen en principio indicios que acreditan la existencia de conductas empleadas por el co-demandado de autos, Sociedad Mercantil LEOMOSSCA ASISTENCIA PETROLERA C.A., que pudiesen conllevar a la posible insolvencia de la obligación presuntamente asumida cuyo cumplimiento es objeto dentro del presente litigio, más sin embargo, el solicitante omitió allegar pruebas que acreditasen la existencia de este requisito (PERICULUM IN MORA), con el resto de los codemandados sobre el cual es requerida igualmente la providencia cautelar, Sociedad Mercantil SUMINISTROS OLIMART 2006, C.A., y ciudadanos ROGER ANTONIO LEON PORTILLO, ARNALDO JOSE DIAZ QUIROZ, MOISES SEGUNDO SUAREZ GARCÍA y NEIDALY CAROLINA SUAREZ DIAZ, no encontrándose por ello, acreditado en su totalidad el requisito tendiente a la posible infructuosidad en la ejecución del fallo derivada de conductas empleadas por la parte demandada (integrada por un litis consorcio) inherentes a evadir la ejecución de una sentencia favorable al demandante de autos. ASI SE DECLARA.

Bajo esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora no acreditó los requisitos exigidos para el decreto de la cautela solicitada por la vía de la causalidad en contra de la parte demandada, por lo que de conformidad con los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, resulta imperativo para esta Jurisdiscente negar el pedimento cautelar requerido y así lo hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora en la presente causa todo en anuencia con lo ut supra explicitado. ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal no obstante la presente decisión, puede decretar previa solicitud realizada por la parte interesada, cualquier medida cautelar de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ

En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior Resolución con el N°120-2016,

LA SECRETARIA

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ