TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.071

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, doce (12) de abril de 2016.
Años 205° y 157°

Visto la anterior ampliación presentada por el Abogado en ejercicio JORGE FRANK VILLASMIL, inscrito en el Inpreabogado con el número 47.886, en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad números 11.719.614 y 11.722.729 respectivamente; esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, la misma solicita MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO, sobre dos bienes muebles propiedad de la parte co-demandada, ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 2.877.461, el primero de ellos constituido por una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial número 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros, manga 2 metros con 80 centímetros, puntal 1 metro con 95 centímetros, marca Manta, color Blanco, equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 y 0T649631, respectivamente; y el segundo, constituido por un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325, fundamentándose conforme a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Se decretará el secuestro:
1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4° De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6° De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato.
En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del Ordinal 5° podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.”
(Negrillas del Tribunal)

Transcrito lo anterior, considera este Tribunal que en aquellos casos en que se le solicite al Tribunal el decreto de una medida de secuestro, el órgano jurisdiccional debe verificar si la situación jurídica y las razones aducidas para solicitar el secuestro encuadran o no en cualquiera de las causales que están establecidas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica necesariamente que el Juez realice una apreciación y valoración de conjunto, que comprenda el análisis de los fundamentos de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, para determinar si ciertamente tales elementos de juicio permiten subsumir la situación jurídica planteada en el libelo en una de las causales que la norma del artículo 599 ya citado enumera en forma taxativa, ello porque, como lo ha definido el ilustre autor patrio Ramón F. Feo, citado por Gonzalo Quintero Muro en su obra Medidas Preventivas, Talleres Gráficos Ilustraciones, Caracas 1961, (p. 85)“…el secuestro judicial es la aseguración por disposición del Tribunal, de la cosa y bienes litigiosos sobre que recae el litigio”.

Por su parte, Quintero Muro afirma en su obra antes mencionada que “Presentados ante el Juez de la causa los recaudos necesarios para que proceda alguno de los casos de secuestro, inmediatamente este Magistrado así lo acordará, a fin de evitar pueda la parte contraria realizar actos tendientes a destruir dichos bienes.”

Ahora bien, constituyendo el secuestro la cautela más drástica de las preventivas típicas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, se hace necesario que la apreciación de las normas que defienden los derechos de las personas afectadas, sea más estricta y que la verosimilitud del derecho pretendido por el solicitante de la misma resulte en forma evidente de los autos, sin que ello signifique un juicio preliminar sobre el merito de la controversia, pero si una razón de justicia y equidad, pues como se ha señalado antes, las medidas cautelares, y el secuestro en particular, no pueden verse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino como un medio de aseguramiento sobre las posibles resultas del litigio.

En relación de lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia dictada en Sala de Casación Civil de fecha 13 de Noviembre de 1991, con ponencia del Magistrado Luis Dario Velandia, Juicio Giampiero Botarelli Bordini Vs. Edgar Moreno Castillo, Exp. N° 89-0637, se estableció lo siguiente:
“…El concepto de posesión dudosa ha sido objeto de estudio y análisis tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Corte. Así en sentencia de fecha 27/06-1972 la Sala dijo que: …La duda de que trata el artículo y ordinal citados, hay que referirla al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia sobre el derecho que pueda o no acreditar posesión… Pero esta doctrina de la Corte fue abandonada por sentencia de 23/04-1983 y estableció que: …La duda exigida en el Ord. 2° del Art. 375 del C.P.C., debe versar sobre el derecho a poseer la cosa sobre la que va la medida y nunca sobre el juicio dentro del cual se decreta… Sin embargo, por sentencia de fecha 05/02-1987 la Sala volvió a la doctrina de 1972…”

a la anterior norma transcrita, el Doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, establece:
“…La segunda causal se refiere, no ya a la cosa mueble, sino a la cosa litigiosa en general, incluida la cosa mueble. El actor puede pedir el secuestro de la cosa mueble con fundamento en la primera causal si invoca la razón de peligro en la mora de índole subjetiva que indica la misma; o bien, con fundamento en esta causal segunda, sí acredita la razón de peligro de carácter objetivo (duda en la posesión) que indica este ordinal.
La razón de ser de esta medida preventiva estriba en el hecho e que, siendo requisito común a todas ellas la existencia de presunción grave del derecho que se pretende precaver (Art. 585), como justificación de la desposesión que sufrirá el sujeto contra quien obra la medida, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecución de la medida, a requerimiento de uno u otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un secuestratario. La medida persigue conservar la integridad física de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes.
La Corte ha señalado que la duda en la posesión a que se refiere esta norma no es sobre la posesión misma, que puede ser materialmente indudable, sino mas bien sobre el derecho a poseer, el cual aparece dudoso cuando al poseedor material se le demanda la entrega de la cosa, ya que al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia que sólo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el Juicio…”

Expuesto lo anterior, pasa esta Juzgadora a realizar la acreditación y análisis de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad para el dictamen de cualquier providencia cautelar típica, contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber, la existencia del FUMUS BONIS IURIS, comúnmente conceptualizada como la verosimilitud o certeza del buen derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general otorgado al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama en el mérito de la causa.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia mediante criterio reiterado en Sala Político Administrativa, Juicio: EMPACANDO, C.A. Vs. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y CRIA, Sentencia N° 2.203, de fecha 15 de noviembre de 2000, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, ésta Juzgadora desciende directamente al análisis detenido y puntualizado del primero de los requisitos materiales de procedencia en este tipo de medidas cautelares típicas, a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa.

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO RECLAMADO

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho es su titular. Así pues, en el caso sub examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

- Copia fotostática simple de un documento autenticado ante la Notaría Publica Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 19 de septiembre de 2014, con el N° 41, Tomo 42 de los libros de autenticaciones.

- Copia fotostática simple de una transacción extrajudicial privada y suscrita entre los integrantes de la presente relación procesal, fechado con el día 23 de marzo de 2015.

- Copia fotostática simple de una inspección extra judicial evacuada por el Notario Público Tercero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 17 de septiembre de 2015.

- Copia fotostática simple de un documento de liberación de hipoteca autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 4 de septiembre de 2015.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera los soportes instrumentales como indicios suficientes sobre la presunción de la titularidad del derecho peticionado por la actora en su escrito de demanda y los valora conforme a lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento en consonancia a lo establecido en el artículo 1.399 del Código Civil, considerando como llenos los extremos exigidos por la Ley procesal, con respecto a la presunción o certeza del buen derecho. Así se decide.-

PERICULUM IN MORA
DE LA PRESUNCIÓN GRAVE DE QUEDAR ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO POR CONDUCTAS INHERENTES A LA PARTE DEMANDADA

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales elementos que supongan la existencia de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, la parte actora a fin de acreditar el periculum in mora allega los siguientes medios probatorios:

- Copia fotostática simple de un email presuntamente enviado por el ciudadano Jose Rafael Vargas, actuando en su condición de Abogado de los demandados de autos fechado con el día miércoles (4) de noviembre de 2015.

Por su parte, alega las siguientes cuestiones fácticas en su escrito de ampliación:
“(…) Ahora bien, resulta evidente el riesgo de que esos bienes muebles por su naturaleza puedan ser traspasados, ocultados o sustraídos por terceros, además de que se trata de bienes muebles que están sometidos a riesgo de pérdida o deterioro, por hecho fortuito o de fuerza mayor. Quien respondería por el hecho de que la lancha denominada “Carpeta”, que se encuentra en posesión del demandado ANTONIO FAJARDO, se incendie, o se hunda en el mar? O que un fuerte oleaje o huracán la hunda. Del mismo modo, el tractor que se encuentra en posesión de ANTONIO FAJARDO, en una finca del Municipio Catatumbo, del Estado Zulia, se hunda en un río, o se deslice de una montaña y se destruya?. De allí, la pertinencia de la medida de secuestro solicitada, y la urgencia de proteger esos bienes entregándolos a una depositaria, para que los cuide y proteja como un buen padre de familiar…”

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina esta Juzgadora que se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal; en tal sentido, se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada. ASI SE DECIDE.

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA DE SECUESTRO PREVENTIVO sobre dos bienes muebles propiedad de la parte co-demandada, ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 2.877.461, el primero de ellos constituido por una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial número 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros, manga 2 metros con 80 centímetros, puntal 1 metro con 95 centímetros, marca Manta, color Blanco, equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 y 0T649631, respectivamente; y el segundo, constituido por un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325, para lo cual se acuerda librar el respectivo mandamiento de ejecución a cualquier Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Catatumbo y Jesús Maria Semprun de esta Circunscripción Judicial para la ejecución de la presente medida. Asimismo, y visto el pedimento accesorio realizado por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal designa como correo especial para el traslado del presente despacho al Abogado en ejercicio DANIEL ANDRES VILLASMIL CUBILLAN, quien es venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 19.989.366, e inscrito en el Inpreabogado con el número 234.573, a quien se acuerda juramentar mediante auto por separado para el cumplimiento de la misión recaída en su persona. Igualmente este Tribunal faculta suficientemente a los Juzgados comisionados para realizar la designación de una depositaria judicial para el resguardo de los bienes muebles secuestrados quienes previo juramento de ley correspondiente, deberán cumplir con su labor respectiva. Líbrese mandamiento y remítase mediante oficio.-
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO

LA SECRETARIA

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) se publicó el anterior fallo bajo el número 130-2016, y se libró mandamientos con oficios números 0306-2016 y 0307-2016, conforme a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ