TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por la abogada en ejercicio VARINIA SOFIA HERNANDEZ CEPEDA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 83.172, quien actúa como abogada intimante en el presente juicio de Honorarios Profesionales, junto a los abogados DENNIS LEONARDO CARDOZO FERNANDEZ y MANUEL SALVADOR RINCÓN PIRELA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 25.308 y 25.918, respectivamente, contra los ciudadanos EDGAR DE JESUS GIL MACHADO y MARIELA DEL PILAR CARRUYO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.763.107 y 9.701.295, de este domicilio, el Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.

Solicita la parte actora de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes medidas cautelares: 1) Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de los accionados de autos, hasta cubrir el doble del monto de la suma demandada, reservándose el derecho de señalar dichos bienes en la oportunidad pertinente, para lo cual solicitan que una vez emitido el Decreto de la cautelar se comisione suficientemente a un Juzgado con facultades como ejecutor de medidas, con competencia territorial en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. 2) Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente bien inmueble que figura documentalmente como propiedad de los demandados, el cual esta constituido por una casa-quinta y su parcela de terreno propio, distinguido con el N° 13-75, situado en la calle 69ª, antes Rosendo Medina, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. La mencionada Parcela de Terreno tiene una superficie aproximada de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN METROS CUADRADOS CON DIEZ DECÍMETROS CUADRADOS y mide DIEZ METROS CON SESENTA Y CINCO CENTPIMETROS (10,75 Mts) por cada uno de los lados Norte y Sur: TREINTA Y UN METROS (31Mts) por su lado Este y TREINTA Y DOS METROS CON CUARENTA Y CINCO CENTÍMETROS (32,45 Mts) por su lado Oeste; y la casa tiene una superficie aproximada de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS 8253,00 Mts2); consta de las siguientes dependencias: Hall de recibo, Sala, Comedor, Cocina, Dormitorio Principal con baño, Dos (2) dormitorios secundarios con un baño común, un (1) dormitorio secundario con baño, Estudio- Cuarto de Huésped, Estar Familiar, Baño que sirve de estacionamiento con capacidad para dos (2) vehículos y patio de servicio; y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Su frente con calle 69ª, Antes Rosendo Medina; SUR: linda con propiedad que es o fue de Segundo Méndez; ESTE: linda con propiedad que es o fue de Eugenio Nava y OESTE: linda con propiedad que es o fue de Jesús Antonio Oliveros Piña, y les pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha ocho (8) de noviembre de 2004, bajo el N° 30, Tomo 12, Protocolo Primero; y a tales efectos pedimos al tribunal libre el correspondiente oficio.

Este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la presunción del buen derecho, se aprecia de las copias certificadas acompañadas con el escrito libelar contentivas de actuaciones efectuadas por los hoy abogados intimantes en el Juicio de Reivindicación que cursó ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Número de causa 13972, donde se dictó sentencia, la cual fue objeto de apelación correspondiéndole conocer por efectos de distribución al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual decidió a favor de los actores, así como se verifica que contra dicha providencia fue anunciado Recurso de Casación el cual ratifica la sentencia del Juzgado Superior, todo ello en patrocinio de los actores ciudadanos EDGAR DE JESÚS GIL y MARIELA DEL PILAR CARRUYO, lo que genera a juicio de este Juzgador la presunción del derecho reclamado. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, la abogada VARINIA SOFIA HERNANDEZ CEPEDA, alega en el escrito de solicitud de medida que existe en este caso una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, representado principalmente por la posibilidad de la insolvencia jurídica a la que pueden propender los demandados, en vista del transcurso de un proceso judicial que se llevó primero hasta la máxima instancia jurisdiccional y fuera decidido mediante recurso de revisión Constitucional y que requiere de la instauración, como se ha hecho de un nuevo proceso para exigir el pago adeudado, por lo que, en este caso es patente ese riesgo, pues en cualquier momento los obligados al pago, pueden lograr formalizar cualquier tipo de acuerdo para vender el inmueble que figura documentalmente como de su propiedad, y que fuera objeto del proceso anterior, cuya demanda los mismos intentaron y fuera desestimada en todas sus partes, haciendo nugatorio con ello nuestro legítimo derecho al cobro; todo lo cual a su decir los conduce a afirmar que respecto a la presente petición cautelar se cuenta, para su procedencia con el requisito a que se refiere el Periculum In Mora.

Así pues, acogiendo este Juzgador las jurisprudencias antes transcritas, considera que por la tardanza del proceso que fue llevado hasta última instancia donde quedo firme la sentencia del juicio de reivindicación a favor de los hoy intimados, genera indicios que se ha eludido la obligación de pago para con dichos profesionales del derecho, quienes a consecuencia de ello hoy acuden a intimar sus honorarios profesionales, por consiguiente se presume el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sentenciador encuentra satisfecho dicho extremo de ley para que sea procedente la protección cautelar peticionada.- Así se decide.
Este Juzgador, considera procedente DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO de conformidad con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes muebles propiedad de los demandados, que deberán ser indicados ante el Juzgado Ejecutor de Medidas, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 2.950.000,00), suma ésta prudencialmente calculada por este Tribunal en el caso de que recaiga sobre bienes muebles estos deberán ser indicados ante el Juzgado Ejecutor. Que en caso de que la medida recaiga sobre cantidades de dinero, la ejecución versará sobre la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.800.000,00), que corresponde al monto demandado, los cuales deberán ser remitidos mediante cheque de gerencia a nombre de este Juzgado para su posterior depósito en la cuenta que se aperture al efecto.

Para la ejecución de la medida se comisiona suficientemente a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, haciéndole saber que al momento de la ejecución no se deberán afectar los derechos de terceros, de conformidad con lo establecido en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, previa distribución de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial. Líbrese despacho y remítase con oficio.

Al respecto de la solicitud de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada, este Operador de Justicia, se abstiene de emitir pronunciamiento sobre el decreto de la misma, hasta tanto conste en actas las resultas de la comisión que se acordó librar por efectos del decreto de la medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, hasta tanto, conste la suficiencia o no de dicha protección cautelar.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los TRECE (13) del mes de Abril del año Dos Mil Dieciséis (2016).- Años 205º de la Independencia y 157° de la Federación.-
El Juez,

Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria Temporal,

Abg. Aranza Tirado Perdomo