TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 01 de Abril de 2016
204º y 156º

ASUNTO : VP02-R-2016-000024
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000359

DECISION No. 107-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Primero con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensor del ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, de nacionalidad colombiana, nacido en fecha 04-08-1979, titular de la cédula de identidad No. E-12.401.293, estado civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, hijo del ciudadano EVARISTO JIMENEZ y de la ciudadana TERESA CUENTA, Residenciado en: Sector Sabana Perdida, Kilómetro 40 vía Perijá, Granja Curazaito; en contra de la Decisión de fecha 25 de febrero de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 173-2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se Decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Declarando Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
Es recibido el Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de Marzo de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ; ahora bien, en fecha 17 de Marzo de 2016, el presente asunto es recibido por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas integrantes de esta Corte DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, (ponente).
Posteriormente, en fecha 18-03-2016, mediante Decisión No. 086-16, se admitió el recurso de apelación de auto, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Primero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano AGOSTO JIMENEZ CUENTA, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció el recurrente, que no fue escuchado su pedimento de Nulidad Absoluta en el acto de Presentación de Imputado, por el cual solicito la libertad plena de su defendido.
En torno a lo anterior adujo el recurrente, que se le a generado un gravamen irreparable a su defendido, en virtud que los elementos de convicción presentados en el acto de presentación de imputado, específicamente la denuncia interpuesta, se verifica que los hechos imputados al ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, ocurrieron hace 15 días, y luego en el acto de Prueba Anticipada señala la adolescente que los hechos habían ocurrido en el mes de diciembre del 2015.
En el mismo orden de ideas, el recurrente expresa que tanto el acta policial, la denuncia y la entrevista tomadas a la victima, no son palabras de la misma, si no que se observa un evidente léxico policial.
Expresa el recurrente, que su defendido no se encuentra bajo los supuestos del articulo 234 del Código Organico Procesal Penal, referidos a la fragancia y que tampoco se llenaron los supuestos del articulo 169 ejusdem, por cuanto no existía una orden de aprehensión, es decir que su aprehensión es absolutamente arbitraria, ilegal e ilegitima y nula de pleno derecho y que el delito imputado a su defendido de Resistencia a la Autoridad lo simulan los funcionarios actuantes, para darle vicios de legalidad al procedimiento.
Finalmente el recurrente cita las siguientes Jurisprudencias:
De la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 312-2009 de fecha 02/07/2009, expediente.- C08-488 del Ponente Héctor Coronado Flores. Sentencia No. 608, expediente No. C05-0340, de fecha 20/10/2005, sin indicar ponencia. Sentencia No. 606 expediente No. 02-0493, de fecha 20/10/2005,
De la Sala Constitucional, Sentencia No. 946, de fecha 14/07/2009, expediente 09-0505 del Ponente Francisco Carrasqueño López.
PRUEBAS: el Defensor Publico no promueve prueba para acreditar el fundamento de su recurso,
PETITORIO: Solicitó la accionarte, 1) que se declare con lugar el presente escrito, por estar ajustado a derecho y ser interpuesto en tiempo útil 2) declare con lugar, por cuanto asiste la razón y el derecho 3) mediante decisión propia anule la aprehensión de mi defendido, plasmado en fecha 25 de febrero del año 2016, celebrado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. 4) se ordene la libertad plena e inmediata de mi defendido, en razón de las graves violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso inaplicadas e inobservadas.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Se deja constancia, que vencido el lapso de ley, establecido en el artículo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el Defensor Público abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 25-02-2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo, acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, el Procedimiento Especial, de conformidad con los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); asimismo se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció el recurrente, que la Juzgadora de Instancia, causa un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de los vicios detectados en el proceso, por el cual solicito la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, en virtud que el mismo no se encontraba bajo los supuestos del articulo 234 del Código Organico Procesal Penal, referidos a la fragancia y que tampoco se llenaron los supuestos del articulo 169 del Código Organico Procesal Penal.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
.Quienes aquí deciden, evidencian que la Defensa, recurre del decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, observándose del escrito recursivo, que denuncia el procedimiento de aprehensión del imputado, alegando que no lo encontraron in fraganti en el lugar donde se estaba cometiendo el hecho delictivo.
En relación a la forma flagrante de aprehensión, tenemos que la doctrina patria, en relación a este punto en particular, señala:

“...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos (…Omissis…)
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó (...Omissis…)
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (...Omissis…)
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor (…Omissis…)” (Mármol, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128).

Ahora bien, en el caso concreto de la decisión impugnada, se desprende que el imputado AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, fue aprehendido en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana JAZMIN ROCIO GARCIA LEAL, en fecha 24 de febrero del 2016, a las 03:36 horas de la tarde, siendo detenido el ciudadano antes mencionado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, en fecha 24 de febrero del 2016, siendo las 06:00 horas de la tarde, en el Sector Sabana Perdida, calle S/N del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, una vez localizado el ciudadano en mención asumió una actitud agresiva, comenzando a vociferar y empujando al detective HOSWAR VILLA, en ocasión de ello los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, practicaron la detención del ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, por encontrarse en la comision de un delito flagrante contra la cosa publica, es decir, por la presunta comision del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo 218 del Código Penal, actuación del Cuerpo Policial, que debiere de la denuncia interpuesta por la ciudadana JAZMIN ROCIO GARCIA LEAL, en su condición de progenitora de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comision del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, circunstancias que fueron tomadas en cuenta por la Jueza a quo, al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputado de fecha 25-02-2015, arribando la misma a decretar entre otras particularidades no solo la flagrancia conforme al contenido del articulo 96 de la Ley Organica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sino la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Organico Procesal Penal.
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En este mismo orden de ideas y en cuanto a lo referido en el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la magnitud del daño causado, siendo que el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, de que el tipo penal de Abuso Sexual a Niña o Adolescente, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una adolescente de 12 años de edad, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima tiene 12 años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la defensa al señalar que la Jueza de Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe transgresión de principios, garantías y/o derechos,
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público; asimismo ni tampoco han sido vulnerados, la afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la defensa. Así se decide.
En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Primero, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del imputado AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 25-02-2016, bajo Resolución No. 173-2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual acordó Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, el Procedimiento Especial, de conformidad con los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Declarando Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Primero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del imputado AGOSTO MANUEL JIMENEZ CUENTA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 25-02-2016, bajo Resolución No. 173-2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. YEISLY MONTIEL ROA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 107-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. YEISLY MONTIEL ROA

LBS/yexis.-
ASUNTO : VP02-R-2016-000024
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000359