TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintiuno de abril de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: VE31-N-2016-000007
Mediante escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2.016, por el ciudadano ANGEL RINCÒN FERNÀNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.887.853, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado No. 59.182 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOLDADURAS Y CONSTRUCCIONES VENEZUELA, C.A. (SOCOVEN), interpone recurso contencioso administrativo de nulidad en contra las actuaciones materiales o vías de hecho ejecutadas por la Gerencia de Prevención y Control de Pérdidas del Complejo Petroquímico Ana Maria Campos, adscrita a la empresa del Estado denominada PETROQUÌMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN), plenamente identificada en las actas procesales, juntamente con medida cautelar de amparo, el cual fue admitido cuanto ha lugar en derecho por el Tribunal en fecha 03 de marzo de 2016.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:
I. DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Afirmó el recurrente, que desde hace más de 30 años su representada ha prestado servicios a la empresa PETROQUÌMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN), cuyo documento estatutario fue inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 01 de diciembre de 1977, bajo el No. 35, Tomo 148-A, siendo objeto de varias reformas, la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de febrero de 2.006, bajo el No. 65, Tomo 27-A Sgdo.
Refiere que el objeto de su representada es la prestación de servicios y mantenimiento preventivo y correctivo de sus instalaciones pero no está relacionado con las actividades petroquímicas definidas como tal en el Decreto No. 2.171, contentivo del Decreto con Rango Valor y Fuerza de ley Orgánica Para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, publicada en la Gaceta Oficial No. 6.210 Extraordinaria de fecha 30 de diciembre de 2.015.
Señala que en el mes de septiembre de 2.013 la empresa PEQUIVEN LICITÒ MEDIANTE CONCURSO No. 3CA13OF179 el contrato número 49000023662 denominado “MANTENIMIENTO MAYOR PARADA PROGRAMADA DE LA PLANTA OLEOFINAS I AÑO 2013 DEL COMPLEJO PETROQUÌMICO ANA MARÌA CAMPOS” el cual fue adjudicado a su representada mediante notificación de fecha 08 de octubre de 2013 por un valor de Bs. 200.043.299,89 el cual fue posteriormente ajustado a la cantidad de Bs. 381.346.525,54. Que a su representada le fueron exigidas fianzas de fiel cumplimiento y Laboral que fueron satisfechas por su representada a PEQUIVEN de conformidad con los artículos 100 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas.
Que su representada acordó con PEQUIVEN el otorgamiento de un anticipo contractual y de un anticipo especial para agilizar la compra de los insumos y materiales a importar, para lo cual fueron requeridas dos fianzas adicionales por las cantidades de Bs. 60.012.990,00 y Bs. 4.419.954,18 de conformidad con los artículos 99, 104 y 105 de la Ley de Contrataciones Públicas.
Señaló el apoderado judicial recurrente que todos los montos entregados como anticipos fueron oportuna y paulatinamente descontados en cada valuación entregada por su patrocinada a PEQUIVEN hasta amortizar el monto total otorgado por tales conceptos y en ese sentido se emitieron 35 facturas en un total de 16 valuaciones y cobro por motivos del contrato descrito la cantidad de Bs. 225.550.923,66 que representaba el 67,01 % del monto ajustado del trabajo, ya que el contrato no fue ejecutado en un 100% por requerimiento de la misma empresa recurrida que, entre otros factores, redujo el alcance de los mismos al disminuir los equipos a ser intervenidos en la parada de planta y decidió además resignar grupos de trabajo vinculados a dicha parada a otras empresas contratistas.
Que una vez disminuido el alcance del contrato por petición de la recurrida era obvio que no todo el material que su representada adquirió para emplearlo fue usado y siendo que dicho material fue pagado en su totalidad a los proveedores por su mandante con los fondos que su representada hubo del anticipo especial que le fue otorgado y que devolvió y reintegró oportunamente, era lógico concluir que ese material quedó en su poder, ya que el contrato fue cerrado mediante Acta de Terminación de fecha 30 de junio de 2015 suscrito por ambas partes, siendo que a partir de esa fecha la empresa PEQUIVEN contaba con 30 días para formular objeciones a los servicios prestado y no lo hizo, por lo que se convirtió en una recepción provisional del servicio de conformidad con la cláusula novena del contrato suscrito en cuestión y seguidamente comenzaron a transcurrir el plazo de 12 meses de garantía previsto en la cláusula octava del mismo.
Ahora bien, denunció la parte recurrente que su representada recibió una misiva en fecha 07 de enero de 2016 No. AR-070116-1, emitida por la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdidas de la empresa PEQUIVEN, donde le informan que de conformidad con los artículos 9 y 13 de la Ley Orgánica para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas publicada en la Gaceta oficial No. 39.203 de fecha 18 de junio de 2009, dicha empresa realizaría una inspección en las instalaciones de su representada.
Denuncia el quejoso que la comunicación carece de basamento legal porque los artículos invocados fueron derogados por la Disposición Derogatoria Segunda del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas publicada en la Gaceta Oficial No. 6.210 extraordinaria de fecha 30 de diciembre de 2015. Añadió que ninguno de los textos legales en cuestión le confiere competencia a la empresa PEQUIVEN para efectuar inspecciones en las empresas que le prestan servicios a la industria petroquímica nacional, pues dicha competencia le ha sido atribuida al Ministerio del ramo.
Pero además, añadió el apoderado judicial de la empresa recurrente que en fecha 08 de enero de 2016 una comisión de la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdidas de la empresa PEQUIVEN se constituyó en la sede operativa de su representada y procedió a realizar una inspección de las oficinas, establecimientos, depósitos y almacén, y área operacional de su representada, exigiendo una serie de documentos y pasando a dejar constancia de una serie de equipos, vehículos, herramientas y conteiner con materiales de aislamiento propiedad de SOCAVEN, ordenando arbitrariamente la apertura de varios conteiner que se encontraban cerrados y asegurados con candados, lo cual constituye una grosera vía de hecho que carece de base legal y de competencia.
Finalmente, relató el apoderado actor que en fecha 15 de enero de 2016 su representada recibió misiva de la empresa PEQUIVEN (Gerencia de Prevención y Control de Pérdidas del Complejo Petroquímico Ana María Campos) bajo la nomenclatura PCP-CAMC-002-16, donde le informan que “…a partir de a presente fecha todo material especificado en las facturas mencionadas en el presente oficio, el cual fue suministrado por la empresa PITTSBURG CORNING bajo la orden de compra 2883 de fecha 26/01/2015 relacionada con el contrato número 4900023662 de nombre “MANTENIMIENTO MAYOR PARADA PROGRAMADA DE LA PLANTA DE OLEOFINAS I DEL COMPLEJO ANA MARÌA CAMPOS” (…) no podrá ser manipulado, prestado, movido, enajenado, cedido vendido o utilizado en otra obra o proyecto…”
Denunció el quejoso que el contenido de la última misiva en cuestión carece de base legal, que la gerencia en cuestión no tiene competencia para adoptar medidas que afecten el patrimonio y limitan el derecho de propiedad de su representada, ya que la empresa PEQUIVEN lo que pretende es adueñarse del material propiedad de su representada.
Que la misiva en cuestión hace referencia a una investigación administrativa signada con el No. PQV-PCP-S-001-2016, pero es el caso que su representada nunca ha sido notificada formal y personalmente ni incluso por vía cartelaria, por lo que desconoce los hechos por los cuales es investigada.
Por los argumentos expuestos pide que se declare la nulidad absoluta de las vías de hecho que se denuncian y que se decrete medida de amparo cautelar que suspenda los efectos de los oficios AR-070116-1 de fecha 07 de enero de 2016, la inspección de fecha 08 de enero de 2016 realizada por la Comisión de la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdidas de PEQUIVEN y la misiva No. PCP-CAMC-002-16, de fecha 15 de enero 2.016, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido procedimiento y a la propiedad establecidos en los artículos 49 y 115 de la Constitución Nacional; solicitud cautelar que se realiza atendiendo a lo establecido en los artículos 4, 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegando el cumplimiento de los presupuestos legales de presunción de buen derecho y el peligro en la mora previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
II. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Vista la solicitud de suspensión de efectos planteada por el querellante, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia, y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

Ahora bien, tratándose la cautela solicitada de un amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, es pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, donde estableció los parámetros en que deben considerarse a tales efectos, así:

“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omisis)”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas de este Juzgado).

Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 ejusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 ejusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 ejusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”.
Configurando de esta manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del Derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.

En tal sentido, observa el Tribunal que el solicitante alegó la demostración de los extremos legales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber:

I) El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte recurrente lo fundamenta en los mismos argumentos expuestos en la acción principal del recurso de nulidad, de los medios de prueba acompañados y la infracción a las garantías constitucionales allí señaladas, como lo es el derecho a la defensa, al debido proceso y a la propiedad previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución Nacional.

II) El periculum in mora o peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, alega el accionante que éste supuesto es determinable con la sòla verificación del elemento anterior.

Ahora bien, para resolver la Juzgadora hace las siguientes reflexiones:

De los medios de prueba acompañados a la presente causa y que rielan los folios 23 al 70 de la pieza principal del expediente no surge para ésta Juzgadora, al menos en esta fase preliminar, donde no se ha iniciado el contradictorio y control de pruebas, la verosimilitud del derecho que se reclama, por cuanto en la misiva que corre inserta en original al folio 54, de fecha 15 de enero de 2016, signada con el No. PCP-CAMC-002-16, emitida por el Gerente de Prevención y Control de Pérdidas del Complejo Petroquímico Ana María Campos, se hace referencia a una investigación administrativa signada con el número PQV-PCP-S-001-2016 llevada en ese despacho y en tal sentido, en apariencia, la medida preventiva cuestionada por la recurrente pudo haber sido dictada con ocasión de un procedimiento administrativo previo, que, aunque desconocido hasta el momento de la interposición del recurso por la actora, pudiese tener fundamento jurídico y el objeto de proteger el patrimonio de la Industria Petroquímica Nacional.
Ello así, de acordarse la suspensión de dicho oficio, la recurrente se encontraría en la posibilidad de disponer libremente del material cuya propiedad se cuestiona –aparentemente- entre las partes, y ello pudiese obrar en detrimento de los intereses patrimoniales de la República, por lo que ésta Juzgadora, haciendo uso de la potestad establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010, esto es, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, no estima prudente para los intereses de la Nación acordar la presente medida, amén que de las actas no se evidencia en esta fase preliminar que la empresa del Estado a través de sus órganos hubiese confiscado por vías de hecho bienes propiedad de la recurrente, ya que los términos de la misiva cuestionada dan a entender que los efectos de la limitación de la disposición de los materiales en referencia son temporales, pues se encuentran subordinados a la existencia de un procedimiento administrativo previo y en curso.
En consecuencia, es criterio de ésta Juzgadora que la presunción grave del derecho que se reclama no ha sido demostrada en ésta fase del proceso a los fines de satisfacer el presupuesto de la cautela que se solicita, en razón de lo cual concluye forzosamente esta Juzgadora que es improcedente el amparo cautelar solicitado por el recurrente. Así se decide.
III. DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano ANGEL RINCÒN GONZÀLEZ, contra las vías materiales ejercidas por la empresa PEQUIVEN.
El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de abril de Dos Mil Dieciséis (2.016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONANARI.
LA SECRETARIA (Accidental),

ABOG. GIOVANNA VIELMA ÀVILA.

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº I-2016-16.
LA SECRETARIA (Accidental),

ABOG. GIOVANNA VIELMA ÀVILA.

ASUNTO: VE31-N-2016-000007