TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintiuno de abril de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: VE31-N-2010-000369

Mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2010, el abogado ROBERTO VILLASMIL GONZÀLEZ, venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad No. 5.157.501, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.442, actuando con el carácter de abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia, conforme se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, de fecha 30 de abril de 2001, anotad bajo el No. 95, Tomo 25, que riela a los folios 10 al 12 de la pieza principal, interpone demanda por cobro de bolívares en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A. (INCONACA) y su garante SEGUROS CATATUMBO, C.A., plenamente identificados en actas, con ocasión al contrato OPE-2004-017, el cual fue admitido cuanto ha lugar en derecho por el Tribunal mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2010.
Posteriormente en fecha 05 de abril de 2013 el apoderado actor presentó escrito de solicitud de medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad o posesión de la empresa contratista y de su garante, por el doble de la suma demandada, más las costas generadas, calculadas prudencialmente, a los fines de salvaguardar los derechos e intereses patrimoniales de su representado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y los artículos 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar, para lo cual observa previamente:
I. DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Alegó el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, que existe presunción de buen derecho que se reclama con base a los siguientes instrumentos:
1. En primer término Contrato de Obra Nº OPE-2004-017, para la ejecución de la obra PROYECTO FIDES. ESTUDIOS, PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS. CONSTRUCCIÒN DE ACERAS, BROCALES Y REASFALTADO DEL BARRIO 18 DE OCTUBRE, SECTOR EL VALLE, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA,
2. Constancia de pago del anticipo entregado, lo cual se evidencia de oficio No. OPE-1613, de fecha 03 de agosto de 2004, emanado de la Secretaría de Obras Públicas del Estado Zulia, remitiendo al Banco Occidental de Descuento orden de pago de anticipo a la contratista No. 200405-01566 de fecha 10 de mayo del mismo año identificada con la letra I-1 y recibo de pago emanado de la contratista cancelándose dicho monto del fideicomiso No. 1012-2003, identificado con la letra I-2,
3. Resolución de mutuo acuerdo, de fecha 28 de noviembre de 2007, mediante el cual la contratista se obliga a rembolsar el anticipo no ejecutado,
4. Las Fianzas otorgadas ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, Estado Zulia, de fecha 13 de abril de 2.004 que garantizan el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A& C, C.A. (INCONACA) con ocasión del contrato de ejecución de obra, así como el anticipo no amortizado.
Señaló, en cuanto al periculum in mora que “…el compromiso de la(sic) demandadas de reintegrar el anticipo no amortizado y hasta la fecha no se ha honrado ese compromiso, inclusive se corre el riesgo de la insolvencia de los obligados, evidenciándose incluso que la empresa contratista se encuentra suspendida según el artículo 30 de la Ley de Contrataciones tal y como consta en la página WEB oficial del Servicio Nacional de Contratistas (…), lo cual hace presumir la real posibilidad que queden infructuosas las gestiones de reintegro del anticipo no amortizado al Estado Zulia y en consecuencia resulten afectados los intereses patrimoniales de esa entidad federal. Respecto a la codemandada aseguradora, refiere que si bien es una empresa de prestigio, no se puede garantizar que su status económico se mantenga en el mismo nivel o que no pueda resultar afectada económicamente en el tiempo o que puedan surgir circunstancias que vulneren o afecten su solvencia o capacidad económica para responder de las resultas del juicio.
Solicitó “…Medida de Embargo Provisional sobre bienes muebles propiedad o que se encuentren en posesión de las demandadas, Sociedades Mercantiles INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A. (INCONACA) y su garante COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS CATATUMBO, o sobre cualquier crédito o cantidades de dinero que pudieran tener, hasta cubrir la cantidad de TRESCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÌVARES (Bs. 307.620,oo), el cual conforma el doble de la demanda, más los intereses generados y la suma equivalente al treinta por cuento (30%) por concepto de costas procesales que genere el presente juicio.
II. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, se observa:
En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles; (…)”.

En este sentido, es criterio del Máximo Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
De seguidas pasa el Tribunal a examinar los requisitos de ley, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) o el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) a los fines del pronunciamiento respectivo y en tal sentido observa:
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada a favor de la Entidad Federal Estado Zulia; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.210 de fecha 30 de diciembre de 2015 (antes artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008) no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.
Prevé la mencionada norma lo siguiente:

“Artículo 106. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.
Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.”

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).
Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:
1. Que en fecha 16 de abril de 2004 el Estado Zulia, Entidad Federal suscribió contrato con la sociedad mercantil INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A. (INCONACA), No. OPE-2004-017 para la ejecución de la obra PROYECTO FIDES ESTUDIOS, PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS. CONSTRUCCIÒN DE ACERAS, BROCALES Y REASFALTADO DEL BARRIO 18 DE OCTUBRE, SECTOR EL VALLE. MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, por un monto de QUINIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÌVARES CON 41/100 (Bs. 512.700.253,41). (Ver, folio 14 y 15 de la pieza principal).
2. Que la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS CATATUMBO, en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, extiendo a favor del ESTADO ZULIA ENTIDAD FEDERAL, fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, las cuales cursan originales del folio 16 al 23 de la pieza principal, otorgadas ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 13 de abril de 2004.
3. Que entre la entidad federal Zulia y la sociedad mercantil INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A. (INCONACA), se convino de mutuo acuerdo resolver el contrato de obra No. OPE-2004-017 que suscribieran en efcha 16 de abril de 2004 para la ejecución de la obra PROYECTO FIDES ESTUDIOS, PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS. CONSTRUCCIÒN DE ACERAS, BROCALES Y REASFALTADO DEL BARRIO 18 DE OCTUBRE, SECTOR EL VALLE. MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, por un monto de QUINIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÌVARES CON 41/100 (Bs. 512.700.253,41) que debió ser ejecutado en un plazo de un es y medio, aprobado por la Unidad de Control Interno de la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Estado Zulia, según oficio No. OCI-012 de fecha 16 de abril de 2004 y en esa misma fecha la Contratista se obligó a reintegrar al Estado Zulia la cantidad de CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÌVARES CON 81/100 (Bs. 50.336.957,81) que equivalen actualmente a CINCUENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON 96/100 (Bs. 50.336,96), a partir del quinto mes de la fecha de la presente resolución y durante un plazo no mayor de siete (7) meses siguientes al vencimiento del término anterior. (Ver folio 24 y su vuelto).
4. Que no consta en las actas procesales el reintegro de las cantidades convenidas por parte de la contratista demandada y su empresa afianzadora.

De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Estado Zulia tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.
En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), este Juzgado -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en el artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (antes artículo 92), en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A. y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS CATATUMBO, su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquellas mediante la celebración del contrato administrativo a que alude las presente actuación conforme a la precisión matemática siguiente: El doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de CIENTO NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÌVARES CON 37/100 (Bs. 109.158,37), a saber, DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLÌVARES CON 74/100 (Bs. 218.316,74), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÌVARES CON 02/100 (Bs. 65.495,02), lo cual arroja un total de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÌVARES CON 76/100 (Bs. 283.811,76).
Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO C & A, C.A. y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS CATATUMBO, se acuerda hasta por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÌVARES CON 76/100 (Bs. 283.811,76).
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
Vista la declaratoria anterior, SE ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medida de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Paéz de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia correspondiente por distribución a fin de que practique el embargo decretado.
Asimismo, SE ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con al artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público; remitiéndole copia certificada esta sentencia.
Finalmente, advierte este Juzgado que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se declara.
III. DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia y, en consecuencia, SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la sociedades mercantiles INVERSIONES EN CONSTRUCCIONES Y COMERCIO A & C, C.A. y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS CATATUMBO, por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÌVARES CON 76/100 (Bs. 283.811,76).
SEGUNDO: SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
TERCERO: SE ORDENA COMISIONAR al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia –correspondiente por distribución- a fin de que practique el embargo decretado, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.
CUARTO: SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA (Accidental),

ABOG. GIOVANNA VIELMA AVILA.
En la misma fecha y siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº I-2016-15.
LA SECRETARIA (Accidental),

ABOG. GIOVANNA VIELMA AVILA.

Asunto: VE31-N-2010-000369