TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000066.
Asunto No.: VI31-V-2014-001712.
Juicio principal: Otorgamiento o atribución del ejercicio de la custodia.
Motivo: Solicitud de medida preventiva de custodia provisional.
Parte demandante: ciudadano José de la Santísima Trinidad Muñoz Rodríguez, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-2.862.792.
Apoderados judiciales: Esperanza Pérez, Claudia María Salas Rincón, Gioconda Baptista y Manuel Palmar, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 57.950, 51.706, 60.605 y 18.171, respectivamente.
Parte demandada: ciudadana Yanitza Carolina Fuenmayor Villalobos, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-15.162.860.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (5) años de edad.
PARTE NARRATIVA
Consta de los autos procedimiento de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la custodia, intentado por el ciudadano José de la Santísima Trinidad Muñoz Rodríguez, antes identificado, en contra de la ciudadana Yanitza Carolina Fuenmayor Villalobos, antes identificada, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (5) años de edad.
Por auto de fecha 13 de octubre de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 4 de noviembre de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
En fecha 14 de noviembre de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
Consta en la pieza de medidas, que en fecha 8 de abril de 2015, el tribunal sustanciador negó la medida provisional de permanencia del niño con el progenitor y que en fecha 4 de junio de 2015, decretó la medida de prohibición de salida del país al niño de autos.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 11 de marzo de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 8 de abril de 2016.
Mediante el escrito registrado en fecha 15 de marzo de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó que se decrete una medida provisional de custodia provisional del niño de autos con el progenitor-demandante, por cuanto teme por la integridad física del mismo.
En fecha 30 de marzo de 2016, se recibe escrito del apoderado judicial de la parte demandante donde solicita se le tome entrevista al niño de autos y que se oficie al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que remitan copia certificada del expediente No. 13.722.
Con esos antecedentes, este órgano jurisdiccional pasa a decidir sobre la procedencia de la de la medida preventiva solicitada, previas las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
I
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
No obstante, en caso de divorcio o residencias separadas, el padre y la madre deben procurar un acuerdo en relación con el ejercicio de la custodia y el lugar de residencia de los hijos niños, niñas o adolescentes; mientras que el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza se ejerce de forma conjunta y compartida.
En cuanto al presente caso, en lo que respecta a las medidas preventivas el artículo 466 de la LOPNNA establece:
Medidas preventivas: Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Asimismo, en el literal c) del parágrafo primero establece:
El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
II
En el caso de autos, la parte demandante solicita que se decrete medida de protección para otorgarle y atribuirle con exclusividad el ejercicio de la custodia del niño de autos, pues alega que teme por la integridad física de su hijo, debido a la actual pareja de su cónyuge.
Arguye que la progenitora se está llevando al niño a un domicilio distinto y no le informa donde se encuentra ubicado para que, en caso de alguna emergencia, él poder ir a auxiliar a su hijo. Que la actual pareja de la progenitora-demandada lo amenazó de muerte públicamente. Que la actual pareja de la progenitora-demandada está siendo investigado por las autoridades policiales por estar presuntamente involucrado en la desaparición de la cónyuge y cuñado suyos y de una tercera persona amiga de esos ciudadanos. Que teme que haya alguna represalia en contra de la actual pareja de la progenitora-demandada, y que atente contra la integridad física de su hijo, por cuanto le ha manifestado que el referido ciudadano lo regaña y le pega.
Ahora bien, la parte demandante pretende que, como medida preventiva, se le otorgue y atribuya con exclusividad el ejercicio de la custodia del niño de autos; y es por ello que, resulta pertinente traer a colación el criterio esgrimido por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 138, publicada el 13 de octubre de 2005, que estableció:
…considera esta Sala necesario señalar, que por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo –no restablecedor– de la medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en sí mismo, dejaría de tener sentido.
En ese mismo sentido, el autor Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, expone:
Homogenidad pero no identidad con el derecho sustantivo. El maestro Eduardo Gutiérrez de Cabiedes magistralmente ha explicado que un elemento básico de toda medida cautelar es la homogeneidad pero no la identidad entre la medida que se pide y el derecho sustantivo deducido en el proceso. Ciertamente si no se diera esta homogeneidad –dice el maestro español– la medida cautelar sería ineficaz, pues no se aseguraría la futura ejecución de la sentencia, que es lo que se pretende con ella.
Ahora bien, si esta homogeneidad fuera tan absoluta que la medida cautelar llegara a identificarse con el derecho sustantivo cuya tutela se pide, se concluiría en el extremo opuesto, es decir, en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito. En este caso, la medida dejaría de ser cautelar y se convertiría en una auténtica medida ejecutiva, se obtendría una ejecución adelantada, o sin título suficiente para la misma (1997 p 472).
De conformidad con los criterios anteriores, es imprescindible que la medida preventiva que se decrete sea homogénea, esto es, sea de igual naturaleza a la pretensión de la parte solicitante y debe analizarse con la mayor prudencia para no correr el riesgo de resolver en forma adelantada el mérito de la causa, pues en caso de no prosperar la pretensión de la solicitante, la sentencia ya se habría ejecutado, con el consiguiente perjuicio a la contraparte.
Con esos fundamentos, tomando en consideración que la medida preventiva solicitada tiene como propósito que se le otorgue y atribuya provisionalmente al progenitor-demandante el ejercicio de la custodia del niño de autos; considera este sentenciador que con el decreto de la medida se estaría otorgando, de forma previa, una cautela que coincide con lo mismo que se pide en el fondo sobre el ejercicio de la custodia; lo cual, en este estado procesal (audiencia de juicio) soporta el riesgo de incurrir en prejuzgamiento del mérito de la causa (decisión sobre el ejercicio de la custodia); motivo por el cual, ante lo inminente de la decisión de la presente causa, se debe negar el decreto de la medida preventiva solicitada, y así debe decidirse.
Aunado a lo anterior, aprecia este sentenciador que junto con el escrito de solicitud de la medida provisional la parte solicitante consignó impresiones de fotografías tomadas a documentos que supuestamente cursan en la Fiscalía del Ministerio Público y de diarios; de cuya revisión se aprecia que hacen mención a la pregunta comisión de un hecho punible en perjuicio de Wilson Enrique González Camargo, Milagros del Valle González Camargo y Joendry González, pero no hacen mención de la actual pareja de la progenitora-demandada, identificado en las actas como, ciudadano José Ramón Anicetti; cuando el progenitor-demandante –en parte– la fundamenta la medida en presuntas conductas antijurídicas del referido ciudadano, no probadas.
Por otra parte, vista la solicitud del escrito consignado en fecha 30 de marzo de 2016, suscrito por el apoderado judicial de la parte demandante, se hace saber que el acto procesal de escucha de opinión del niño de autos, fue fijado en el auto de fijación de la audiencia de juicio; y en cuanto a la solicitud de oficiar al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este tribunal se pronunciará en la audiencia de juicio si considere necesario y pertinente dictar auto para mejor proveer, y así se hace saber.
PARTE MOTIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. NIEGA el decreto de la medida preventiva de custodia provisional del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (5) años de edad, solicitada por el ciudadano José de la Santísima Trinidad Muñoz Rodríguez, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-2.862.792, en el presente juicio contentivo de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la custodia, que intentó en contra de la ciudadana Yanitza Carolina Fuenmayor Villalobos, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-15.162.860.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de abril de 2016. Año 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria temporal,
Milagros del Carmen García Suárez
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria, registrada bajo el No. PJ0012016000066, en la carpeta de control de sentencias interlocutoria. La secretaria temporal,
Asunto No. VI31-V-2014-001712.
GAVR/jdjk