TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000075.
Asunto No.: VI31-V-2015-000883.

Parte demandante: ciudadano Alejandro Alberto Ferrer Villalobos, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.439.763.
Apoderada judicial: Mariana Zavala Estrada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 13.976.450.
Parte demandada: ciudadana Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.919.140.
Niño: (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), nacido el día 11 de marzo de 2015, de un (1) año de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar interpuesto por el ciudadano Alejandro Alberto Ferrer, antes identificado, en contra de la ciudadana Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez, antes identificada, en relación con el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA).
Por auto de fecha 9 de julio de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 24 de septiembre de 2015, fueron agregadas a las actas las boletas donde constan las notificaciones de la parte demandada y de la fiscal trigésima segunda (32ª) del Ministerio Público.
Consta que en fecha 15 de diciembre de 2015, el tribunal sustanciador decretó una medida provisional de régimen de convivencia familiar.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 15 de marzo de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 13 de abril de 2016.
En la oportunidad fijada comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante junto con su apoderada judicial. No compareció la parte demandada ni por sí sola ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal trigésima segunda (32ª) del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 263, de fecha 23 de marzo de 2015, expedida por el Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), donde consta la nota marginal de reconocimiento. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el referido niño y los ciudadanos Alejandro Alberto Ferrer y Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez. Folios 15 y 16.
• Copia certificada del acta de exposición de fecha 19 de junio de 2015, expedida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, realizada por la ciudadana Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez. A esta copia certificada documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnadas por el adversario. Folios 6 al 9.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió medio de prueba alguno.
DE LA DECLARACIÓN DE PARTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio el juez hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar al demandante de la siguiente manera:
1) ¿Desde hace cuánto tiempo no comparte con su hijo? respondió: nunca lo he visto, no me han dejado verlo. He tratado por todos los medios. He ido a la LOPNNA, no lo llevaron. Cuando dictaron la medida fui a la casa y la abuela del niño me dijo que no me lo iba a entregar por ningún motivo y así se lo dijo al alguacil cuando la fue a notificar.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que este tribunal fijó para el día 13 de abril de 2016, la oportunidad para el acto procesal de escucha de opinión del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Sin embargo, no compareció.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijas, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hija; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hija o hija. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hija o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijas e hijas (subrayado del tribunal).
II
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la parte demandante que a comienzos del año 2013, estableció una relación extramatrimonial con la ciudadana Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez, ya identificada quedando la misma embarazada, situación que pudo comprobar el día 5 de septiembre de 2014, al realizarse la prueba de embarazo y un ecograma, con resultado positivo en ambos exámenes; motivo por el cual decidieron participarlo a los padres de la futura madre la noticia, manifestándole su intención de irse a vivir con su hijo y hacerse responsable de su cuidados y de los del niño por nacer. Siendo que la mencionada decidió dar fin a su relación tomando la decisión unilateral de asistir a otro médico en compañía de su señora madre, diciéndole que no quería saber más de él, informándole que ella se encargaría de su embarazo sin su ayuda, negándose a recibir apoyo económico para cubrir los gastos del embarazo, y la atención del parto en un Centro Asistencial Privado tal como ella y su hijo se lo merecían, privándole de sus derecho como padre. Que debido a esto intento comunicarse con la madre de su bebé a través de conocidos, pero no lo logro, ya que la familia de ella tampoco le permitió contacto alguno. Que por terceros se enteró que su hijo nació el 12 de marzo de 2015 y que lleva por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Que visto que en varias situaciones que han sido explicadas en la solicitud respectiva acudió al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, en reclamo de sus derechos como padre y de la garantía de la identidad biológica de su hijo. Que el Consejo de Protección por medio de acta de fecha 19 de junio de 2015, la ciudadana Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez, manifestó: Alejandro es el papá de mi hijo.., para continuar relatando problemas de comunicación que según ella han tenido y que justifican, para ella esta situación que cercena derechos de su hijo y de su persona; derecho que son por ley irrenunciables y de orden público, que al ser vulnerados en esta forma flagrante y sin reflexión alguna, lesionan no sólo la identidad biológica de (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), sino que también le privan de la necesaria relación que debe tener con él, con mi familia, con sus hermanos, como fracción de sus orígenes, puesto que el niño es parte de su vida y él de la de la ciudadana arriba identificada la cual manifestó que no se negaba a que vea al niño, por lo que acudo a su competente autoridad para reglamentar un régimen de convivencia familiar, donde no existan dudas para el ejercicio de éste importante derecho. Es por lo que presenta sus inquietudes y petición, a fin de que la progenitora le permita hacer la parte que le corresponde como padre de su hijo y así poder guiar de manera efectiva la atención que su hijo requiere.
Entretanto, la parte demandada quedó confesa al no presentar escrito de contestación de la demanda, ni probar nada que le favorezca, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada, quedó probada la filiación de las partes con el niño de autos.
Con la copia certificada del acta de exposición de fecha 19 de junio de 2015, supra valorada quedó probado que la progenitora-demandada, expuso: “Alejandro es el papá de mi hijo… yo no me niego a que él lo presente, que lo vea, que él vea al niño, pero yo no quiero nada con él, que de mediadora va a estar la abuela materna, la Sra. Rosa Rodríguez… la única comunicación que debe haber es sobre el bebé y para eso que se comunique con mi mamá”.
Con la prueba de declaración de parte evacuada oficiosamente por este tribunal, quedó evidenciado que el progenitor-demandante no ha podido frecuentar a su hijo, por lo que no se ha iniciado la relación paterno-filial.
De esta manera, en el presente caso, más allá de las situaciones de hecho contrapuestas que pudieran existir entre los ciudadanos Alejandro Alberto Ferrer Villalobos y Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez, que pueden estar relacionadas con problemas de pareja y/o falta de comunicación; no surgen de las actas procesales elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar y la relación paterno-filial es contraria al principio del principio de interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA) que tiene el niño de autos, y no surgen ni siquiera indicios sobre la existencia de circunstancias excepcionales o que hay amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal del niño, y que hagan procedente el dictamen de un régimen de convivencia familiar supervisado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 3 de las Orientaciones y directrices generales sobre la fijación y ejecución del régimen de convivencia familiar supervisado dictadas por la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), considera este sentenciador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita fomentar la interacción del niño de autos y su progenitor, para lo cual se deben tomar en cuenta: el régimen propuesto en la demanda, la edad del niño actual (un año de edad), que el 11 de marzo de 2016 cumple dos (2) años, que la custodia la ejerce la progenitora, pero además, que el progenitor no ha podido compartir con su hijo, y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al principio del interés superior del niño, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Alejandro Alberto Ferrer Villalobos, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.439.763; en contra de la ciudadana Rosibeth Chiquinquirá Jiménez Rodríguez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.919.140, a favor del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de un (1) año de edad.
2. FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
• Entre semana el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno los días martes y jueves a las dos de la tarde (2:00 p.m.) para compartir con él hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarlo al hogar materno. Ambos padres deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con el niño (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
• Para los fines de semana se fija un régimen progresivo. El progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno los días sábado a las diez de la mañana (10:00) a.m., para compartir con él hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarlo al hogar materno. A partir de cuando el niño cumpla dos (2) años (11 de marzo de 2017), serán alternados, es decir, un fin de semana con la madre y otro con el padre. El fin de semana que le corresponda, el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno los días sábado y domingo a las diez de la mañana (10:00) a.m., para compartir con él hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarlo al hogar materno, sin pernocta. A partir de cuando el niño cumpla dos (2) años y medio (11 de septiembre de 2017), serán alternados, es decir, un fin de semana con la madre y otro con el padre. El fin de semana que le corresponda, el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno el día sábado a las diez de la mañana (10:00) a.m., para compartir con él hasta el día domingo a más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarlo al hogar materno.
• Los asuetos de carnaval y semana santa el niño los compartirá con ambos progenitores de manera alternada. En 2017 la progenitora compartirá con su hijo el carnaval (sábado, domingo, lunes y martes) y con el progenitor la semana santa (jueves, viernes, sábado y domingo), y de manera alternada en los años siguientes.
• El día del cumpleaños del papá y el día del padre el niño compartirá con su progenitor. Si ese fin de semana le corresponde al niño estar con la progenitora, entonces el padre podrá retirar al niño del hogar materno a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y deberá retornarlo a las ocho de la noche (8:00 p.m.) del mismo día. Si el día del cumpleaños del progenitor coincide con clases, buscará al niño cuando salga del colegio y lo llevará al hogar materno a más tardar las ocho de la noche (8:00 p.m.) del mismo día.
• El día del cumpleaños de la mamá y el día de la madre el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda compartir con el progenitor.
• El día de cumpleaños del niño el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno a las siete de la mañana (7:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hijo. Si coincide con clases, lo buscará al salir de la guardería o colegio y lo llevará al hogar materno a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
• En la época decembrina ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1° de enero. Este año 2016, el progenitor compartirá con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y con la progenitora los días 31 de diciembre y 1° de enero. Los años siguientes serán alternados.
• Las vacaciones escolares, cuando el niño inicie la escolaridad, serán alternadas por períodos cortos semanales, previo acuerdo entre los progenitores. Si los padres pretenden viajar junto con el niño, deben comunicárselo con anticipación a los fines de no cabalgar lapsos y solicitar los permisos correspondientes.
3. SUSPENDE la medida provisional de régimen de convivencia decretada en fecha 15 de diciembre de 2015.
4. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de abril de 2016. Año 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria temporal,
Milagros del Carmen García Suárez
En la misma fecha, a la una y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (1:44 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000075, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VI31-V-2015-000883
GAVR/bzsm