TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género
y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente
del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 01 de Abril de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-004663
ASUNTO : OP04-R-2015-000583

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: MAGALI JOSEFINA FONSECA PETIT titular de la cedula de identidad Nº V.- 4.102.715.

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA: abogados NIKOS CARAGIANNIS y DIOGENES GONZÁLEZ, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana: MAGALI JOSEFINA FONSECA PETIT titular de la cedula de identidad Nº V.- 4.102.715.

DELITO: LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 420 en relación con el articulo 415 ambos del Código Penal Venezolano.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal; de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en decisión dictada en Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015), dictaminó lo siguiente:
“…Este Tribunal pasa a realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO:. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales son las siguientes: “Considera este tribunal que existe una serie de solicitudes realizadas por la defensa y en razón de la consecuencia que podría acarrear la declaratoria con lugar de las mismas en primer lugar hará el pronunciamiento en relación a las solicitud de nulidad efectuada por la defensa toda vez que es la solicitud cuya consecuencia seria de mayor gravedad. Al respecto, este tribunal al dar lectura al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico observa que efectivamente los hechos objeto de la acusación han sido narrados de manera clara, precisa y circunstanciada, estableciendo la vindicta publica lo siguiente: “ … en el transcurso de la investigación se determino que la conducta desarrollada por la dra Magali Fonseca medico tratante del prenombrado ciudadano quien al realizar la intervención, no desplegó los cuidados que un medico prudente, diligente hubiese realizado, la cual conllevo a una situación que complico el estado de salud del ciudadano Jhonas Aponte, quedando comprobado que en fecha 14/02 presento una luxación al tratar de moverlo al afines de realizarle una placa en la cual es intervenido nuevamente y dado de alta, sin considerar las complicaciones presentadas en la operación tales como el sangramiento y movimiento brusco ocurrido en la clínica la fe luego de ser intervenido, en un acto que debió ser orientado a la conservación y prevención de la salud del ciudadano, aunado a ello se logra demostrar que posteriormente que es dado de alta y presenta otra luxación y dolores frecuentemente, razón por la cual los padres de las victimas llaman a los bomberos, donde es llevado al Hospital Luís Ortega donde fue atendido por otro medico quien le trato la luxación que presentaba por ordenes de la dra. Magali quien no se presento al lugar atender su paciente Jhonas Aponte, luego de unos días fue trasladado al Hospital Militar, donde es dado de alta nuevamente, sin embargo, continua con los dolores, destacando que la dra. Magali Fonseca medico tratante no se mantuvo al cuidado dicho paciente, esto implica en el ejercicio de la medicina la ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestación del servicio medico, la cual forma parte del contenido de una obligación medica, considerando si bien es cierto que el acto medico no se cometió con intencionalidad delictual pero si en actuación con negligencia no tomando las previsiones necesarias para evitar los posibles daños. Si bien es cierto en la actuación de su profesión, como medico, no tuvo la intención de ocasionarle dicha lesiones, no es menos cierto que dicha actuación se encuentra bajo el manto de la negligencia tal como lo señala la doctrina; supone una conducta de abstención un no hacer, seria una omisión cuando tenían que responder estos médicos a la ley del ejercicio de la medicina…” Siendo los anteriores los hechos establecidos por el Ministerio Publico en la acusación, sin embargo habiendo sido esta misma la Juez que practico la audiencia de imputación, se puede observar que los hechos que fueron imputados en dicha audiencia y a solicitud de esta Jugadora quedaron establecidos de la siguiente manera: el ciudadano victima Jhonas Aponte valdez ingreso a la intervención que le fue realizada por la Dra. Magali Fonseca, con una condición previa pero caminando sin mayo esfuerzo, y sin tomar las previsiones necesarias la dra. Llevo a cabo la intervención antes referida la cual duro más tiempo de lo normal, y posteriormente a la misma su estado era grave. A criterio del tribunal, tal como lo señala la defensa en su exposición, existe una clara incongruencia entre los hechos narrados por el Ministerio Publico en la Audiencia de imputación y los hechos narrados en el escrito acusatorio, tal como se evidencia de lo anteriormente referido. Asimismo, al verificar el contenido del escrito presentado por la defensa ante el Ministerio Publico y que cursa del folio 354 y 364 del anexo del presente expediente, se observa que la defensa presento dicho escrito ante la vindicta publica en fecha 14/10/2014 y en el mismo efectivamente solicito se sirviera fijar fecha a fin de tomar la declaración de la imputada, observando esta juzgadora que de la revisión de las actuaciones que han sido presentadas la misma no fue practicada, no permitiéndosele ejercer a la ciudadana Magali Fonseca tal derecho que por ser de carácter no solo constitucional si no por encontrarse ello previsto en trataos intencionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela, debe ser atendido y corresponde de manera directa al cumplimiento DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA. En consecuencia, por todo lo antes expuesto considera este Tribunal que se ha violado por parte del Ministerio Publico y de manera flagrante el contenido de los numerales 1° y 12° del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los derechos de los imputados y los numerales 1° y 3° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que habiendo sido imputada la ciudadana Magali Fonseca por unos hechos, fue posteriormente acusada alegándoos hechos distintos, ya que si bien el objeto del presente proceso se refiere a las lesiones sufridas por el ciudadano Jhonas Aponte, la ciudadana imputada tenia derecho a ser informada de que conducta llevada a cabo por esta había ocasionado dichas lesiones, cambiando el Ministerio Publico desde la imputación y hasta la acusación el motivo por el cual imputaba a la misma por lo que mal podría la imputada o sus abogados defensores haber ejercido el derecho a la defensa que le asiste de manera cabal. En segundo lugar considera este tribunal al no toarse la declaración de la ciudadana Magali Fonseca que previamente fue solicitada ante el Ministerio Publico, se violo igualmente el debido proceso y el derecho a la defensa. Corolario a lo anterior al verificarse la violación de derechos relativos a la intervención del imputado en el proceso considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, desde el acto de imputación, por lo que todos los actos subsiguientes se encuentran viciados de nulidad absoluta. En virtud del Pronunciamiento anterior, considera este tribunal que emitir los pronunciamientos relativos a las demás solicitudes de la defensa deviene en inoficioso. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra a la imputada MAGALI JOSEFINA FONSECA PETIT, quien expone:“ todo paciente que va a un acto quirúrgico siempre tiene una evaluación previa y estaos son evaluados por una hematología y mas por la situación que tiene el ciudadano jhonas, lo cual conlleva que un paciente tenga una deformidad de los glóbulos rojos, yo conozco al paciente porque su familia son amigas mías, el paciente antes de operarlo yo sabia que tenia la enfermedad el trae un informe medico nosotros estudiamos el paciente para llevarlo a pabellón, previo a los requisitos que tenemos en una cirugía, se le pide concentrado globular por tener insuficiencia de glóbulos tenesmos que hacer transducción, por lo cual se procede un aplastamiento de la cabeza del fémur, el tenia una deficiencia afermular se hace todo yo procedí hacer la cirugía en el momento de degradar raspar el acetabulo notamos una insuficiencia, tomamos injerto para proteger el fémur, el se la hace prótesis total de cadera, a las 24 horas todo normal, el tornillo que se ancla el tubo un apoyo parcial a el se le luja la cadera el va a la clínica la fe y lo remití al Hospital Luís Ortega porque no tenia para costear los gastos, yo lo remití al Hospital Luís Ortega tanto asi que hable con el Hospital Militar para que lo atendiera se le hace rayos XS se le puso aparato para que no se le lucre el se va a bolívar por vía área, en ningún momento fue falta de ausencia el luego me trae un presupuesto para hacer un cambio de prótesis, al rey de España se le opero 4 veces y no demando el hospital, el medico le dijo que el tornillo le iba a perforar la femoral, yo le dije que le hacia el cambio y le daba la prótesis porque se su situación económica, mi servicio medico nunca fue negado, yo tengo muchas cirugías tengo 30 años como medico, tengo trabajos excelentes, no hubo mala acción de mi parte, yo lo visite en varias ocasiones en el Hospital Militar. Es todo” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al ciudadano Victima JHONAS APONTE quien entre otra cosa expuso: “ muy cierto lo que dijo la doctora con respecto a mi enfermedad de base de nacimiento y que en verdad llegue a necesitar de su ayuda y servicios para que me operaran consigo todo por mi universidad, prótesis, pago de la operación en el plan quirúrgico me ingresa me opera, al dia siguiente de la operación, entra el radiólogo hacer el chequeo de rutina, en el momento que hace la prueba sucede la luxación y comienza los problemas por ser fresco reciente, todo se desorganizo el trabajo quedo perfecto pero ya el trabajo se fue al daño total, no se como tiene quedar fijada esa prótesis, ningún fitoterapeuta me quiere recibir porque no puedo recibir terapias, me encuentro con un nuevo plan quirúrgico cada traumatóloga que ve la radiografía el trabajo de dicho reemplazo y cabeza femoral, me dicen que no puedo hacer terapia para soltar el bastón, todos vivimos con una enfermedad, yo lamentablemente nací así, en reemplazo articulares esta la solución y era si hubiera quedado bien la prótesis, se hacen infinidades de estudios, tengo mi prótesis no tengo para operarme pero la udo me dio la prótesis, tuve tres presupuestos de la clínica de bolívar, yo le dije que tenia la segunda prótesis ella me decía que no porque era muy caro, ahora mi daño quien lo repara, mi daño es irreversible y simplemente no me garro de presidentes, ayudas gubernamentales simplemente soy estudiante de enfermería y le trancaron sus estudios, el año pasado estuviera graduado, yo quiero operarme y ser feliz, yo no estoy defendiendo al presidente Nicolás maduro, yo tengo excelente promedio, no quiero destruir a nadie, no quiero hacer daño hago lo que es tomar la decisión con mi mama porque se burlaban de mi se iba a Francia a Italia no es mi problema no me hizo caso en mis petición, ella no me retiro, ella me dijo que no visita barrios, mi papa posteriormente solicita la ayuda de protección civil tuve 21 días con los puntos y chequeo de una rutina diaria, es ilógico si una persona toma una profesión para atender a los ciudadanos es en todos las fases. Es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, desde el acto de imputación, por lo que todos los actos subsiguientes se encuentran viciados de nulidad absoluta, por incumplimiento DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA violándose así por parte del Ministerio Publico y de manera flagrante el contenido de los numerales 1° y 12° del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los derechos de los imputados y los numerales 1° y 3° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. . Se deja constancia que siendo las 03:00 horas la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman..’

En fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015) el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, tal como se desprende inserto desde el folio ciento noventa y dos (192) al doscientos uno (201) de la Segunda pieza del asunto principal signada bajo el alfanumérico OP01-P-2014-004663, fundamento su decisión en los siguientes términos:

‘..(…) Escuchadas como fueron las partes en la audiencia efectuada, y siendo entonces la oportunidad procesal para que este Tribunal se pronunciare respecto a la admisión o no del escrito acusatorio en estudio, así como para proceder a emitir pronunciamiento en relación a las nulidades absolutas alegadas y excepciones opuestas por la Defensa Técnica, de conformidad con el contenido del artículo 313 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procedió quien suscribe en primer lugar a efectuar el respectivo análisis de las solicitudes de declaratoria de Nulidad Absoluta alegadas, por constituir ello pronunciamiento que debe ser efectuado con prioridad, ya que podría afectar la continuación del proceso; revisión ésta de la causa que se lleva a cabo en amparo de lo señalado reiteradamente por la Sala de Casación Penal mediante Sentencia Nº 514, del 21 de octubre de 2009, ratificada mediante sentencia Nº 421 de fecha 08 de noviembre del año 2011, según la cual:
“(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso(...)”. (Negritas y subrayado del Tribunal)
En primer lugar, tenemos que la defensa técnica de autos ha alegado la violación a la garantía al Debido Proceso y el Principio del Derecho a la Defensa, ya que a su juicio la imputación efectuada por el Ministerio Público no fue clara, precisa y circunstanciada, no describiendo las circunstancias de hecho por las cuales con sus acciones la ciudadana Magaly Fonseca actuó con imprudencia, negligencia, impericia en su profesión o inobservancia de los reglamentos, ordenes e instrucciones, para posteriormente presentar un escrito acusatorio que a su parecer carece de congruencia con la imputación efectuada, ya que si bien tanto en el acto de imputación como en el escrito acusatorio se imputa a la ciudadana de marras el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 420 en relación con el articulo 415 ambos del Código Penal Venezolano, los hechos narrados en cada uno de los actos mencionados distan fácticamente, considerando la defensa que con ello se ha vulnerado el dispositivo contenido en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a saber:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (Negritas y subrayado de este Tribunal)
A la par de lo anterior, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera clara cuales son los derechos de toda persona que es sometida a proceso penal, enumerando de la siguiente manera:
Artículo 127. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2º. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención;
3º. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública;
4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
9º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
10º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
11º. Solicitar ante el Tribunal e la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este código.
12º. Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite. (Negritas y subrayado de este Tribunal)
Asimismo, respecto a los particulares que deben ser abarcados en el acto de imputación, la Sentencia Nº 358 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de Agosto de 2011, ha establecido lo siguiente:
“...la Sala de Casación Penal reitera que la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Imputar, es atribuir la presunta autoría de un hecho ilícito, y no se corresponde con un ejercicio automático y de inferencia que debe hacer la defensa y el encausado por simples actos citatorios o interpretativos de la intención del representante del Ministerio Público.
Por el contrario, es una actividad técnica que exige rigurosidad, meticulosidad y adecuabilidad con la norma constitucional del artículo 49.1 que señala: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejerce r su defensa”, para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal y preparar su defensa.
Por otra parte, el acto de imputación, permite al imputado declarar sobre el hecho expuesto, y solicitar las diligencias necesarias para contradecir lo señalado por el Ministerio Público y sostener su defensa.” (Negritas y subrayado de este Tribunal)
De lo anterior se observa que al analizar el contenido del acto de Imputación llevado a cabo en fecha 29 de agosto del año 2014 (folios del 192 al 196 de la primera pieza del presente asunto), la Fiscalía Quinta imputó a la ciudadana Magaly Fonseca Petit ante este Juzgado por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 420 en relación con el articulo 415 ambos del Código Penal Venezolano, ello como consecuencia de las acciones desplegadas por la ciudadana en referencia y que procedió a describir de la siguiente manera: “…considera esta representante que nos encontramos en un tipo de delito de lesiones culposas las cuales son sin intenciones y lo fundamentamos en el hecho de la Dra. sabía de su condición previa antes de la operación, que el tiempo de intervención fue mas de lo normal y que el estado físico del paciente se encontraba bien podía caminar y luego posterior existe un informe en la cual su estado es grave es por lo que se precalifica dicho delito. Es todo.” (Negritas y subrayado de este Tribunal)
Posteriormente, la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presenta en fecha 30 de octubre de 2014, formal acusación en contra de la ciudadana Magaly Fonseca Petit, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 420 en relación con el articulo 415 ambos del Código Penal Venezolano, escrito éste de cuya exhaustiva revisión se observa que efectivamente los hechos objeto de la acusación han sido narrados de manera clara, precisa y circunstanciada, estableciendo la Vindicta Pública lo siguiente: “En fecha 14 de febrero del presente año, la Dra. Magali Fonseca Petit, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.102.715, le realizó una operación de Artroplasti Total Primaria de Cadera, en el Centro Médico La Fe, Estado Nueva Esparta al ciudadano JHONAS APONTE VALDEZ, titular de la Cédula de Identidad 15.077.356. En fecha 15 de febrero de 2014, el radiólogo acude a fines de tomarle una placa y la prótesis se desplaza, presentando una luxación, razón por la cual es intervenido nuevamente. Posteriormente es dado de alta, sin dejarlo en recuperación y observación algunos días, llega a la residencia y presenta frecuentemente dolores muy fuertes, por tal motivo sus padres llaman a los bomberos y es llevado al hospital, ya que presenta nuevamente una luxación y donde continuó con los dolores y sin progreso alguno, llaman a la doctora y manifiesta que hay que llevarlo al hospital militar, donde estuvo hospitalizado 21 días, es dado de alta y continúa el ciudadano JHONAS APONTE VALDEZ , con dolores. De igual forma los padres del ciudadano Jhonas, tratan de comunicarse con la Dra. Magali siendo infructuosa la comunicación. En el transcurso de la investigación se determino que la conducta desarrollada por la Dra. Magali Fonseca medico tratante del prenombrado ciudadano quien al realizar la intervención, no desplegó los cuidados que un medico prudente, diligente hubiese realizado, la cual conllevo a una situación que complico el estado de salud del ciudadano Jhonas Aponte, quedando comprobado que en fecha 14/02 presento una luxación al tratar de moverlo al afines de realizarle una placa en la cual es intervenido nuevamente y dado de alta, sin considerar las complicaciones presentadas en la operación tales como el sangramiento y movimiento brusco ocurrido en la clínica la fe luego de ser intervenido, en un acto que debió ser orientado a la conservación y prevención de la salud del ciudadano, aunado a ello se logra demostrar que posteriormente que es dado de alta y presenta otra luxación y dolores frecuentemente, razón por la cual los padres de las victimas llaman a los bomberos, donde es llevado al Hospital Luís Ortega donde fue atendido por otro medico quien le trato la luxación que presentaba por ordenes de la dra. Magali quien no se presento al lugar atender su paciente Jhonas Aponte, luego de unos días fue trasladado al Hospital Militar, donde es dado de alta nuevamente, sin embargo, continua con los dolores, destacando que la dra. Magali Fonseca medico tratante no se mantuvo al cuidado dicho paciente, esto implica en el ejercicio de la medicina la ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestación del servicio medico, la cual forma parte del contenido de una obligación medica, considerando si bien es cierto que el acto medico no se cometió con intencionalidad delictual pero si en actuación con negligencia no tomando las previsiones necesarias para evitar los posibles daños. Si bien es cierto en la actuación de su profesión, como medico, no tuvo la intención de ocasionarle dicha lesiones, no es menos cierto que dicha actuación se encuentra bajo el manto de la negligencia tal como lo señala la doctrina; supone una conducta de abstención un no hacer, seria una omisión cuando tenían que responder estos médicos a la ley del ejercicio de la medicina…” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

De la simple lectura de los hechos narrados por la representación fiscal al momento del acto de imputación, tenemos que los imputados en dicha audiencia lo fueron de manera escueta, sin establecer el Ministerio Público de manera clara, precisa y circunstanciada, con que acciones la Dra. Magaly Fonseca causó las lesiones culposas graves que le fueron imputadas, limitándose la representación fiscal a señalar que la imputada conocía el diagnóstico previo del ciudadano Jhonas Aponte y que sin embargo la intervención quirúrgica duró más tiempo del necesario, dejando entrever en dicha imputación que la imputada había obrado con impericia en su profesión. Posteriormente, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público narra nuevamente los hechos que le son imputados a la ciudadana Magaly Fonseca al presentar el Escrito Acusatorio antes citado, ahondando de manera detallada en su descripción, distando ésta de la efectuada en el acto de imputación, ya que no hace referencia alguna a la intervención quirúrgica llevada a cabo por la imputada como hecho que originare las lesiones sufridas por el ciudadano Jhonas Aponte, sino que por el contrario concluye que dichas lesiones son sufridas como consecuencia de la negligencia con la que posteriormente a la operación actuó la Dra. Magaly Fonseca, dejando clara dicha circunstancia la acusación al establecer que la negligencia en cuestión supone una conducta de abstención, de no hacer, a una conducta omisiva, cambiando de esta manera los hechos por los cuales se encontraba la profesional de la medicina siendo sometida a proceso penal, razón por la que considera quien suscribe que le asiste la razón a la defensa cuando alega el vicio de incongruencia entre los hechos narrados por el Ministerio Publico en la Audiencia de imputación y los hechos narrados en el escrito acusatorio, tal como se evidencia de lo anteriormente referido, por lo que en consecuencia ello hace evidente la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA que le asiste a cualquier ciudadano que es sometido a proceso penal.
En segundo lugar, la defensa de autos alega igualmente violado el principio del Derecho a la Defensa, lo cual acarrearía la Nulidad Absoluta del presente proceso, por cuanto en fecha 14/10/2014 fueron propuestas ante el Ministerio Público una serie de diligencias, tal y como se desprende del contenido de los folios del trescientos cincuenta y cuatro (354) al trescientos sesenta y cuatro (364) del Anexo del presente asunto, peticiones éstas que son omitidas por la representación Fiscal, no habiéndose negado motivadamente su realización, y haciendo caso omiso respecto de la solicitud efectuada en dicho escrito de fijar oportunidad a fin de tomar declaración a la ciudadana Magaly Fonseca, con lo cual se le ha vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y legales, violándose de esta manera el contenido del artículo 49 numeral 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (Negritas y subrayado de este Tribunal)
En consonancia con el antes referido artículo, el Legislador Adjetivo Penal ha establecido un catálogo de derechos que arropa a los ciudadanos sometidos a proceso penal, dentro de los cuales se señala específicamente el derecho a ser oído, tal y como se desprende de la siguiente trascripción:
Artículo 127. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2º. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención;
3º. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública;
4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
9º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
10º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
11º. Solicitar ante el Tribunal e la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este código.
12º. Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite.
En este mismo orden de ideas tenemos que los derechos denunciados como violados por la defensa técnica en la audiencia preliminar efectuada, constituyen normas suscritas por la República Bolivariana de Venezuela en Leyes, Tratados y Convenios Internacionales, por los que son de estricto cumplimiento, tal y como lo señala el contenido del artículo 23 constitucional. Es así como tenemos que la Convención Americana Sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8° referido a las Garantías Procesales, lo siguiente:
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad ante la Ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter
De la misma manera la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 10°, lo siguiente:
Artículo 10.
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en material penal.
Verificado lo anterior, considera esta decisora necesario traer a colación el contenido del citado artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
Artículo 23.
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.
Es así como al verificar el contenido del escrito presentado por la defensa ante el Ministerio Publico y que cursa de los folios del trescientos cincuenta y cuatro (354) al trescientos sesenta y cuatro (364) del Anexo del presente asunto, se observa que la defensa presentó dicho escrito ante la sede fiscal en fecha 14/10/2014 solicitando no solo la práctica de diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, sino que efectivamente fue requerido igualmente la fijación de una oportunidad a fin de tomar la declaración de la imputada, observando esta juzgadora que de la revisión de las actuaciones que han sido presentadas, las diligencias solicitadas no fueron practicadas, no existiendo resolución motivada emitida por dicha representación fiscal en la que se negare la realización de éstas, no acordándose igualmente la fijación de la oportunidad para la declaración de la imputada, no permitiéndosele de esta manera ejercer a la ciudadana Magaly Fonseca Petit tal derecho, que por ser de carácter no solo constitucional, si no por encontrarse ello previsto en tratados y convenios intencionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela, debe ser atendido y corresponde de manera directa al cumplimiento DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.
Corolario de todo lo anterior, resulta evidente para esta Juzgadora que al no haberse cumplido por parte del Ministerio Publico y de manera flagrante el contenido de los numerales 1° y 12° del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y los numerales 1° y 3° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos y garantías que amparan a los imputados, nos encontramos ante violaciones del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que ACARREAN INEVITABLEMENTE LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES DENUNCIADAS, de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que éstas se encuentran referidas a la intervención, asistencia y representación de la imputada e implican serias violaciones a derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Adjetiva Penal, las Leyes, Tratados y Convenios suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, ocasionando a la ciudadana Magaly Fonseca Petit un perjuicio reparable solo con la presente declaratoria de nulidad absoluta, ya que la inobservancia de los derechos y garantías violados han atentado contra las posibilidades de actuación de la imputada en el presente proceso.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto y de conformidad con el contenido del artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta decisora señalar cuales son las actuaciones viciadas de nulidad absoluta en el presente proceso, tratándose específicamente de la audiencia de Imputación efectuada ante este tribunal en fecha 29 de agosto del año 2014 (inserta a los folios del 192 al 196 de la primera pieza del presente asunto), en la que la Fiscalía Quinta imputó a la ciudadana Magaly Fonseca Petit la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el articulo 420 en relación con el articulo 415 ambos del Código Penal Venezolano; declaratoria de nulidad ésta que conforme establece el artículo 180 de la Ley Adjetiva Penal, acarrea la de los actos consecutivos que del acto en referencia han emanado, siendo ello en el presente caso, las actuaciones fiscales y diligencias judiciales que han sido efectuadas con posterioridad a la imputación antes referida, Y ASÍ SE DECLARA.
IV
DISPOSITIVA
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, ESTE TRIBUNAL ESTADAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman el presente proceso desde el acto de imputación y todos los actos subsiguientes, de conformidad con el contenido de los artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva Penal, por incumplimiento del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, tal como lo prevén los artículos 127 numerales 1° y 12° ejusdem, y artículo 49 numerales 1° y 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Habiéndose emitido el presente pronunciamiento en Audiencia Preliminar efectuada en fecha 23 de Octubre del año 2015, encontrándose presentes las partes intervinientes en el presente proceso, han quedado las mismas debidamente notificadas de todo lo aquí decidido, tal y como lo0 establece el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal . ASI SE DECIDE..’

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015), los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentaron Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

‘..Nosotros, ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO E HILMARYS VELASQUEZ SANTACRUZ, Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Nuevas Esparta y Fiscal Auxiliar Quinto, , (sic) en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 50 y 13 0 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y encontrándonos en la oportunidad procesal prevista el artículo con el debido respeto ocurrimos ante usted, de conformidad con lo pautado en el numeral 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con el artículo 111 ordinal 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, con base al artículo 439 ordinal 1 0 y ordinal 5 ejusdem ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emanada en fecha Veintitrés (23) de Octubre de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
En el presente caso, en fecha 23 de octubre de 2015, se celebro audiencia preliminar, previsto y sancionado en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, la cual tiene como objeto fundamental, el control formal de la acusación, para verificar, luego de oída la intervención de las partes, si la misma reúne los requisitos formales establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su admisión y luego de ello, tomar una decisión sobre lo pedido y alegado por las partes de las mismas.
En el desarrollo de la Audiencia la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Publico, Hilmarys del Valle Velásquez Santacruz acuso formalmente a la ciudadana Magali Josefina Fonseca Pettit, luego de los alegatos explanados por el Abogado Diógenes González, la ciudadana Juez Maria Leticia Murguey López, como punto único paso a decidir lo siguiente : "De conformidad con lo que establece el articulo 313 de la ley adjetiva penal, este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el fiscal del Ministerio Publico, las cuales son las siguientes considera este tribunal que existe una serie de solicitudes realizas por la defensa y en razón de la consecuencia que podría acarrear la declaratoria con lugar de las mismas en primer lugar hará el pronunciamiento en relación a las solicitudes de nulidad efectuadas por la defensa toda vez que es la solicitud, toda vez que es la solicitud cuya consecuencia seria de mayor gravedad. Al respecto, este tribunal al dar lectura al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico Observa que efectivamente los hechos objeto de la acusación han sido narrados de manera clara, precisa y circunstanciada, estableciendo la vindicta publica los siguiente: …” en el transcurso de la investigación se determino que la conducta desarrollada por la Dra. Magali Fonseca médico tratante de la prenombrado ciudadano quien al realizar la intervención no desplegó los cuidados que médico prudente, diligente hubiese realizado, la cual conllevo a una situación que complico el estado de salud del ciudadano Jhonas Aponte, quedando comprobado que en fecha 14/02 presento una luxación al tratar de moverlo a fines de realizarle una placa en la cual es intervenido nuevamente y dado de lata, sin considerar las complicaciones presentadas en la operación tales como el sangramiento. ... Siendo los anteriores hechos establecidos por el Ministerio Publico en la acusación, Sin embargo habiendo esta misma la juez que practico la audiencia de imputación. Se puede observar que los hechos fueron imputados en dicha audiencia y a solicitud de esta juzgadora quedaron establecidos de la siguiente manera: el ciudadano victima Jonás aponte Valdez ingreso a la intervención que le fue realizada por la Dra. Magali Fonseca, con una condición previa pero caminando sin mayor esfuerzo y tomar las previsiones necesarias la Dra. llevo a cabo la intervención antes referida la cual duro mas tiempo de Io normal y posteriormente a la misma su estado era grave- A criterio del Tribunal, tal como lo señala la defensa en exposición existe una clara incongruencia entre los hechos narrados por el Ministerio Publico en la audiencia de imputación y los hechos narrados en el escrito acusatorio, tal como se evidencia de lo anteriormente referido. Asimismo al verificar el contenido del escrito presentado por la defensa ante el Ministerio Publico y que cursa del folio 354 y 364 del anexo del presente expediente se observa que la defensa presento dicho escrito ante la vindicta publica en fecha 14 de octubre de 2014 y en el mismo efectivamente solicito se sirviera fijar fecha a fin de tomar la declaración de la imputada, observando esta juzgadora que de la revisión de las actuaciones que han sido presentadas la misma no fue practicada..
Considera el Ministerio Publico que la ciudadana juez tomo una actitud alejada de las actuaciones, considerando solo lo manifestado por el defensor, ya que constan en el expediente, las diligencias de investigaciones evacuadas por el Ministerio Publico, en razón de ello, la ciudadana juez tomo una actitud alejada de su verdadero rol de controlador de garantías en esta fase, entrando en una total contradicción al momento de emitir su pronunciamiento, manifestando las mismas que los hechos atribuidos en la audiencia de imputación de la ciudadana MAGALI JOSEFINA FONSECA PETTI titular la cédula de identidad NO 4.102.715, en la cual se le atribuyo el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES de conformidad, con lo establecido en el articulo 420 en relación con el articulo 415 del Código Penal, no concuerda con la de la acusación fiscal, en la cual se le acuso formalmente por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES de conformidad, con lo establecido en el articulo 420 en relación con el articulo 415 del Código, en el escrito acusatorio presentado por esta vindicta publica se puede evidenciar en el capitulo ll, que en los hechos se evidencia una relación clara, precisa y circunstanciada del hechos que se le atribuyeron a la imputada en la referida audiencia de imputación, así como los elementos de convicción que sustentan el mismo.
Ahora bien conforme a lo previsto en el articulo 439 ordinal 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal apelación, contra la decisión dictada pro el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, en la cual decreto la nulidad absoluta de las actuaciones por considerar que existe incongruencia en la audiencia de imputación y el escrito acusatorio, y de igual forma en virtud que el ministerio publico no cumplió con las diligencias de investigación.
Se observa que la juez, procedió anular la acusación, fundamentando que existe incongruencia en la audiencia de imputación y el escrito acusatorio, y de igual forma en virtud que el ministerio publico no cumplió con las diligencias de investigación, lo cual viola el derecho a la defensa de la imputada, considerando esta representación fiscal que dicho pronunciamiento esta fuera de contexto en virtud que en dicho escrito acusatorio se puede evidenciar una clara y precisa relación de los hechos los cuales le fueron atribuidos a la imputada en la audiencia de imputación, en la cual la referida juzgadora en virtud de esos hechos acogió el delito de Lesiones Culposas Graves, delito este por el cual posteriormente fue acusado. Constando de igual forma en dicho expediente las solicitudes de diligencias practicadas y evacuadas, así como otra serie de diligencias, de igual se puede evidenciar una relación clara, precisa y fundamentada de los elementos que motivan dicho escrito acusatorio.
El sistema acusatorio siempre ha perseguido, que los roles de participación de cada uno de los sujetos procesales, estén bien definidos, y es por ello que el proceso penal se compone fundamentalmente de tres fases: Fase preparatoria de investigación, Fase intermedia o de control de acusación y la fase de juicio, y, que establece por la propia ley, y por la propia naturaleza del proceso penal, que cada una de las fases correspondan o este bajo la dirección de operadores de justicia totalmente diferentes, ello para garantizar una sana administración de justicia, impartan las misma decisión, ya prejuzgado sobre unas actas o hechos, que no se hayan apreciado bajo el principio de la inmediación.
Es así, como el legislador considero oportuno que en la primera fase, la investigación, estuviese a manos de un operador de justicia diferente al juez, extrayendo de este la titularidad de la acción penal, y otorgándole el derecho a un ente totalmente diferente, como lo es el ministerio Publico, quien debe ejercer la acción penal y publica, con estricta sujeccion a las leyes y ser imparcial en la realización de la investigación.
Luego, la segunda fase del proceso penal, le esta asignada a los jueces de primera instancia Penal en funciones de Control, quienes tienen a su cargo velar por el exacto cumplimiento de la fase intermedia, cuya finalidad principal es la de controlar la acusación, depura el proceso, para que, de ser el caso, las actuaciones llegue sin ningún tipo de vicio a la tercera fase del proceso que esta bajo la responsabilidad del Juez de Primera Instancia juicio, donde solo debería llevarse el auto de apertura a juicio, acompañado de las pruebas documentales que son permisibles presentar en la audiencia oral y publica, y no el expediente contentivo de las actas de investigación por cuanto ello llevaría a un análisis previo del juicio, y se correría el riesgo, de que para el momento del juicio ya se encuentre contaminado perjuciado (sic) y con una decisión tomada en su consciencia.
Conforme a esa estructura del proceso penal al momento de concluir la fase de investigación por el acto conclusivo de la acusación fiscal, la cual debe presentarse cumpliendo con los requisitos formales que exige el articulo 308 del código orgánico Procesal penal es donde entra la actividad del juez de control, el cual tiene como función principal en el momento de celebrar la audiencia preliminar el de verificar que la acusación cumpla con los requisitos establecidos con el referido articulo, ejerciendo el control formal y material de la misma, en análisis del contenido del escrito en si, el cual en el presento caso reintegramos cumplió con todas las exigencias del legislador, motivando los fundamentos en que se basa la atribución del hecho, y que llevaron al convencimiento del ministerio público de la comisión del hecho punible y la participación de su autor, asi como la pertinencia y necesidad, el porque y para que de todos los medios de pruebas ofrecidos, debiendo el ciudadano Juez revisar a fondo las actuaciones y no caer en el juego de la defensa para ser quedar ilusoria la pretensión del estado, tratando de confundir al tribunal como ocurrió en el presente caso, confundieron tanto al ciudadano juez que lo hicieron llevar a una decisión totalmente contradictoria ya que manifiesta que que (sic) los hechos atribuidos en la audiencia de imputación de la ciudadana MAGALI JOSEFINA FONSECA PETTI titular la cédula de identidad N O 4.102.715 no guardan relación con la acusación, y termina decidiendo nulidad.
Considera esta representación fiscal que el presente caso, la decisión de la ciudadana Juez de control, no se adapta al sistema penal acusatorio, cabe destacar en el presente escrito de apelación que el Ministerio Publico representado en este acto por el suscrito no a ocasionado Violación al derecho de la defensa, ni a violado el Debido Proceso, que fue señalado por el Juez de control toda vez que la imputada MAGALI JOSEFINA FONSECA PETTI titular la cédula de identidad N O 4.102.715, así como sus abogados defensores, se realzaron todas las diligencias de investigación las cuales constan en las actas que conformar en el asunto penal, y una ve y que sirvieron de fundamento para realizar la imputación formal, a través del escrito acusatorio.
Por tanto considera esta representación fiscal que la acusación formulada en contra de la ciudadano MAGALI JOSEFINA FONSECA PETTI titular la cédula de identidad N O 4.102.715, cumple con los requisitos necesarios para su admisión, y por ende para la apertura para del juicio oral y publico correspondiente si no sea hacia uso de una formula alterna a la prosecución del proceso o del procedimiento por admisión de hechos, no como señalo Sin fundamento la Juez de control de primera instancia penal, que anulo la misma. considerando incongruente la audiencia de imputación con el escrito acusatorio, siendo esto totalmente falso, ya que en el expediente se puede evidenciar y constan los hechos atribuidos a la ciudadana MAGALI JOSEFINA FONSECA PETTI titular la cédula de identidad N° 4.102.715, asi como de todas las actuaciones realizadas.
Por todo lo señalado anteriormente, en nuestra condición de fiscales Quinto del Estado Nueva Esparta, con todo respecto solicito a los distinguidos jueces de la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de La Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación fundamentado en ella articulo 449 ordinales 1 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación y Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código..’

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Fronterizo, por auto de fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), ordenó emplazar a los abogados NIKOS CARAGIANNIS y DIOGENES GONZÁLEZ, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana MAGALI JOSEFINA FONSECA PETIT, observándose que no dieron contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del respectivo recurso.-

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el recurso de apelación presentado por los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en virtud de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en consecuencia se pudo evidenciar que los mismos poseen legitimación para recurrir en Alzada.

En fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015), los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, consignan escrito de apelación, constatando esta Corte, que la decisión recurrida data del día veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), tal como se desprende inserto desde el folio ciento noventa y dos (192) al doscientos uno (201) de la Segunda pieza del asunto principal signada bajo el alfanumérico OP01-P-2014-004663, y siendo que el presente recurso se interpuso contra una decisión que genera apelación de auto, el lapso para recurrir es dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la notificación de la decisión; ahora bien, se desprende que la interposición del recurso, la realizó la Defensa, en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015), tal como se aprecia en el computo certificado por el Tribunal a quo que riela inserto a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28); razón por la cual, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar esta Alzada que la apelación que haya sido interpuesta, antes de la publicación del fallo, contra las decisiones dictadas en audiencias, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador.

Asimismo, se deja constancia que los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, interpusieron el presente Recurso de Apelación basándose, en el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento.

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- La que causan un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-Omissis….
7.-Omissis…

Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil seis (2006), sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal.

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).

Por todas las consideraciones anteriormente trascritas, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta; en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal.-

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ADMITE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los abogados ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO e HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ en su carácter de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta; en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el contenido de los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal. Asimismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el primer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al primer (01) día del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA
ABG. YINESKA GUERRA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA
ABG. YINESKA GUERRA

JAN/ YCM/MCZ/ YG/aavo.-
OP04-R-2015-000583