TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 11 de abril de 2016
205° y 157º

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida innominada solicitada en el escrito libelar, el Tribunal observa:
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.
Con respecto, al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), esta jurisdiscente, observa de los recaudos aportados, especialmente del contrato de arrendamiento y de las comunicaciones enviadas por la empresa DISTRIBUIDORA Z.M.A., C.A., a Inversiones S.C.L.1., C.A., Constructora Sambil, C.A., (Departamento Legal), que la empresa demandante solicita a la empresa demandada la renovación de un nuevo contrato de arrendamiento y ejerce el derecho de optar por la prorroga legal obligatoria para el arrendador y optativa para el arrendatario, sin que la demandada haya respondido por escrito las razones que justifiquen la negativa al nuevo contrato, razón por la cual esta operadora de justicia a los fines de garantizar el derecho a la defensa y evitar una posible lesión que disminuya o enerve la situación jurídica de la parte demandante, considera que se cumplen los extremos para el decreto de la cautelar establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, decreta la medida cautelar innominada solicitada y en tal sentido, ordena oficiar a la Oficina de Administración del Centro Comercial Sambil Margarita, ubicado en Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, a los fines de que mantenga a la empresa DISTRIBUIDORA Z.M.Z., C.A., en la posesión y uso pacífico del Local T-25, que tiene arrendado en ese Centro Comercial, y se le permita libremente la operación comercial del fondo de comercio que funciona en ese local comercial, dentro de los días y horarios normales establecidos por el centro comercial para todos los arrendatarios, evitando y/o prohibiendo que CONSTRUCTORA SAMBIL, pueda realizar actividades de cualquier naturaleza que tengan como propósito, perturbar, molestar o menoscabar la actividad comercial de la tienda, hasta que el presente juicio se decida de manera definitiva y firme. Asimismo, se abstenga de clausurar la cuenta bancaria mencionada en el adendum que a su nombre tiene en el Banco Banesco bajo el N°. 01340339243393136447, donde DISTRIBUIDORA Z.M.A., C.A., ha realizado los últimos depósitos en concepto del pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de febrero y la parte fija del mes de marzo, y en caso de desacato a la medida, se autoriza a la empresa DISTRIBUIDORA Z.M.A., C.A., a cancelar mensualmente, como pago de la pensión mensual de arrendamiento, la cantidad de ciento un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 101.400,00), durante la vigencia de la prorroga legal, a tenor de lo establecido en la cláusula Trigésima Séptima del contrato, que establece la elevación mensual de arrendamiento, durante la prórroga, en un ciento por ciento (100%), más el ocho (8%) de la totalidad de las ventas brutas del negocio que funcione en el local, mediante su consignación judicial. Líbrese oficio.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

En esta misma fecha se libró oficio. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

MAM/EEP/nv.
EXP. N° 11.994-16.