LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO VP01-R-2016-000033 ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2014-000222 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha 26 de enero de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció en primera instancia, en fase de juicio, y que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano JEFFRY DIAZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-11.721.356, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por el abogado José Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.922, en contra de la sociedad mercantil B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A., y contra los ciudadanos ALEXANDER BARBOZA y YHONY DIAZ, representados judicialmente por los abogados William Romero y Jesús Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 148.336 y 178.961, respectivamente. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública en la cual, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal profirió su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, conforme a las siguientes consideraciones: SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Con relación a los fundamentos expuestos por la parte demandante, se tiene que narra que en fecha 15 de abril de 2006, inició la relación laboral bajo subordinación para la demandada, ocupando el cargo conforme al tabulador según contrato de la construcción de oficial de primera, sin embargo la demandada le identificaba como inspector de obras, toda vez que la labor consistía en supervisar las obras en construcción del Conjunto Residencial La Cima, ubicada en el Sector Cañada Honda, Maracaibo. Expone que devengó no el salario que le correspondía conforme al cargo derivado del tabulador de oficial de primera, sino que la patronal le canceló como último salario la cantidad de bolívares 879 semanal, que tal pago lo realizaba en cheques en un horario de lunes a viernes de 07:00 a.m. 12:00 .m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., hasta el día 17 de junio de 2013, cuando fue despedido injustificadamente, al tiempo que se le impidió la entrada al sitio de trabajo, debido a que exigió de la demandada, que se le cancelaran sus salarios atrasados, haciendo constar que la accionada, ya tenía la costumbre de despedirlo, y recontratarlo, pues otras veces lo había hecho, pero de manera definitiva lo despidió el 17 de junio de 2013. Alega durante todo el lapso laborado, la demandada nunca le pagó ni vacaciones, ni utilidades, ni bono alimentario, ni como ya fue dicho el salario que de acuerdo al tabulador le correspondía en la Contratación Colectiva, el cual era de oficial de primera. En ese orden él laboró para la demandada durante un lapso de 7 años, 2 meses y 17 días. Señala que por cuanto han sido infructuosos todos los requerimientos amigables para que la patronal y sus accionistas procedan a pagarle sus haberes laborales, es por lo que ocurre a demandar a la Sociedad Mercantil B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A. y de manera solidaria e ilimitada a los ciudadanos ALEXANDER BARBOZA y YHONY DIAZ, con el carácter de accionistas de la empresa y quienes igualmente ostentan los cargos de presidente y vicepresidente respectivamente. En consecuencia, demanda a la Sociedad Mercantil B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A. y de manera solidaria a los ciudadanos ALEXANDER BARBOZA y YHONY DIAZ, a objeto que le paguen la cantidad de bolívares 751 mil 670 con 62 céntimos, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, ampliamente detallados en el escrito libelar y de reforma. De su parte, la representación judicial de la parte demandada, alega que admite que el cargo desempeñado por el actor fue el de inspector de obra; que la fecha de ingreso fue el 15 de abril de 2006; que para la obra en la cual prestó sus servicios, fue denominada Conjunto Residencial La Cima, ubicada en la Av. Principal Cañada Honda, Maracaibo. Así mismo admite que el accionante se venía desempeñando en una jornada de trabajo semanal a tenor de lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, siendo este de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., igualmente, admite que el actor, devengara un último salario básico semanal de bolívares 879, lo que corresponde a un total de bolívares 3 mil 516 mensuales y que la fecha de egreso del actor es el día 17 de junio de 2013. Niega que el actor fuera despedido de manera injustificada, tal como afirma en escrito de reforma de demanda, toda vez que el mismo a su decir, abandonó las instalaciones de la obra para la cual estaba asignado. Aunado a ello, señala que el demandante no afirma quien lo despide de manera injustificada; todo lo contrario el mismo dejó de asistir al cumplimiento de sus labores en fecha 17 de junio de 2013. Niega que el actor sea beneficiario de las estipulaciones establecidas en las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción 2003-2006, 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015, toda vez que el cargo desempeñado por el mismo es el de inspector de obra, el cual no se encuentra contemplado dentro del tabulador de oficios de ninguna de las convenciones citadas, aunado a ello tal como lo afirma el mismo actor a través de sus escritos, devengaba un último salario básico semanal más elevado a los salarios estipulados en tales tabuladores. Lo correcto es que el mismo sea beneficiario de las estipulaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Niega los salarios que señala el actor en libelo de demanda, toda vez que afirma que devengaba un salario más elevado a los establecidos en el tabulador de oficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y los salarios que éste menciona en su escrito de demanda. Que niega la formula de cálculo del salario integral utilizada y alegada por el actor, toda vez que el mismo señala que dicho salario está integrado por el salario básico, más la alícuota de bono vacacional, la alícuota de bono de asistencia y la alícuota de utilidades, cuando lo correcto es que tal salario esté integrado por la sumatoria del salario normal devengado, siendo su último salario el de bolívares 879 semanal, más la alícuota de utilidades y bono vacacional de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y jamás como lo establecido en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, ya que no es beneficiario de tal instrumento legal. En consecuencia, solicita que sea declarada parcialmente con lugar la presente demanda. A fecha 26 de enero de 2016, el Juez de Juicio declaró parcialmente con lugar la demanda, estableciendo que la relación de trabajo terminó por despido injustificado y que a la misma le resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, condenado a la accionada al pago de los conceptos de antigüedad, indemnización por terminación de la relación e trabajo, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades, bono de asistencia, penalidad por el retardo en el pago de prestaciones sociales, prevista en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, desde la fecha del despido hasta la fecha de publicación del fallo, más los salarios que se sigan causando hasta que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales; salarios trabajados y no pagados; penalidad de horas extraordinarias diurnas por el retardo en el pago de los salarios y beneficio de alimentación previsto en las Cláusulas 27, 15, 16 y 17 de las Convenciones Colectivas vigentes durante el período reclamado; declarando improcedentes los conceptos de útiles escolares, botas y bragas, refrigerio, así como la penalización prevista en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva en relación a los salarios no pagados, al considerar que con la orden de cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria, queda satisfecho dicho derecho y penalidad de horas extraordinarias nocturnas por el retardo en el pago de los salarios. De la misma manera, se observa que el fallo de primera instancia declaró la solidaridad de los ciudadanos Alexander Barboza y Yhony Díaz en el pago de las acreencias laborales condenadas a favor del trabajador. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada recurrente expresó en su exposición oral que apela de la sentencia de fecha 26 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en vista de que el Juez a-quo suplió excepciones y argumentos de hecho, suplió alegatos que no fueron probados por las partes. Que en el momento en que le correspondía al Juez delimitar la controversia, así como establecer como se iba a distribuir la carga probatoria, el mismo indica en la recurrida que para la parte demandada era carga probar lo relativo a la terminación de la relación de trabajo, y que a la parte actora le correspondía probar si era o no beneficiario de la convención colectiva de la industria de la construcción lo cual en todo el procedimiento nunca se probó. Que en las pruebas del demandante se observa que el salario que el trabajador devengaba era mayor que cualquiera de los que están dentro del tabulador de la contratación colectiva de la construcción; que con relación a la carga de la prueba tenemos que de la carta de trabajo consignada por el mismo actor y ratificada por la misma demandada, se desprende el salario que devengaba y además el cargo que ocupaba como Inspector de Obras, el cual no se encuentra dentro del tabulador de la contratación colectiva de la construcción. Que con relación a las testimoniales, que es en donde se fundamento la parte demandante, se evidencia que cuando fue interrogado por la representación de la parte actora, el mismo (testigo) expresó seis veces que el trabajador ocupaba el cargo de inspector de obra, y de la misma declaración se puede observar que explica claramente las funciones que realizaba, por ejemplo el testigo cuando se le preguntó, respondió que la parte actora el ciudadano JEFFRY DIAZ los supervisaba, así como explicó que el demandante entre otras funciones estaba pendiente del hielo, el agua, las botas y estar pendiente a todo lo relativo a labores de supervisión de los trabajadores, pero que en ningún momento el se desempeñara en algunas de las funciones relativas a la industria de la construcción. Que en el momento del a-quo practicar la declaración de la parte demandante de conformidad con el 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en esta declaración el mismo trabajador establece que el era el de confianza de la empresa, pero que en ningún momento expresó que el realizaba alguna función relativa a la industria de la construcción y sólo al final fue que indicó que alguna vez llego a realizar trabajos de albañilería. Que la costumbre nos dice que sólo los incluidos dentro del tabulador son los trabajadores que gozaran de la contratación colectiva de la construcción, y dentro de la convención colectiva de la construcción existe una cláusula que establece que sólo los trabajadores que estén dentro del tabulador de la misma son beneficiarios de los respectivos beneficios, y según su decir así debe ser, debido a que mal podría la empresa demandada por desempeñar su labor dentro de la industria de la construcción aplicar la convención colectiva a su personal administrativo, sin esta la naturaleza del servicio prestado, y así como el mismo actor expresó que era el supervisor y el de confianza del patrono, en virtud de ello lo podemos ver como personal administrativo de la empresa, y en ningún caso podría aplicársele los beneficios del aludido texto normativo, en consecuencia, solicita a esta Alzada que declare con lugar el presente recurso de apelación y condene a pagar a la demandada únicamente lo que realmente corresponde por Ley Orgánica del Trabajo. La parte demandante argumentó en la oportunidad para su exposición oral que se demostró que la aparte actora estaba amparado por la convención colectiva de la construcción, y esta empresa demandada siempre ha desempeñado sus funciones únicamente en la industria de la construcción; por otra parte, es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que los hechos que se niegan, debe hacerse pormenorizadamente y los nuevos que se aleguen deben ser probados, cosa que no ocurrió nunca en todo el transcurso del proceso. Que en el libelo de la demanda se establece que desempeñaba el cargo de oficial de primera y que resulta distinto que la demandada mal lo apodara o lo llamara Supervisor de Obra, pero bajo ninguna circunstancia se tiene que haya sido negado dicho cargo y por tanto resulta un hecho reconocido por la patronal; en este sentido, del punto número 4 de los hechos admitidos en la contestación de la demanda la parte demandada reconoce “que el accionante se venía desempeñando en una jornada de trabajo a tenor de lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción”, con lo cual se desprende una confesión en lo relativo a la procedencia de las cláusulas contenidas en la misma y mal puede alegar que era un personal administrativo y por tanto no le correspondían. Señala que el accionante desempeñaba sus funciones en la obra al igual que el resto de los trabajadores, así como la contraparte jamás comprobó o fundamentó conforme a derecho la razón por la que no corresponde al accionante la aplicación de las cláusulas contenidas en la Convención colectiva de la industria de la Construcción, en consecuencia, de las actas y de la confesión en la que incurre la contraparte, es por lo que mal puede alegar que era un personal administrativo, cuando en realidad si le corresponde los beneficios de la Contratación colectiva de la industria de la Construcción, y por tanto solicita se declare sin lugar la apelación. Planteada la controversia en los términos expuestos, observa el Tribunal que, visto que la parte demandada fue la única apelante y que la parte actora no ejerció recurso alguno contra la decisión que le fue parcialmente desfavorable, han quedado admitidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, su tiempo de duración, los salarios devengados por el actor, la solidaridad de los ciudadanos Alexander Barboza y Yhony Díaz en el pago de las acreencias laborales declaradas procedentes y la desestimación de los conceptos de útiles escolares, botas y bragas, refrigerio, y así como la penalización prevista en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva en relación a los salarios no pagados, al considerar que con la orden de cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria queda satisfecho dicho derecho; así como la penalidad de horas extraordinarias nocturnas por el retardo en el pago de los salarios. En consecuencia, la controversia sometida al conocimiento de la alzada queda limitada a determinar la causa de terminación de la relación de trabajo y la aplicación a dicha relación de trabajo de las estipulaciones normativas de la Convención Colectiva de la Construcción. Corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de demostrar la causa de la terminación de la relación de trabajo y el punto relativo a la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, considera este Juzgado Superior se trata de un punto de derecho, que habrá de dilucidarse mediante la determinación de las funciones realmente desempeñadas por el trabajador y el análisis de la Convención Colectiva cuya aplicación se solicita. De seguidas se procede al análisis probatorio: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- En lo relativo a las pruebas documentales de la parte demandante, constantes de original de constancia de trabajo expedida por la demandada al actor, de fecha 27 de abril de 2010 y copia simple de algunos cheques que el actor recibió de la empresa como pago de salario comprendido entre los años del 2010 al 2013 (folios del 117 al 132), observando el Tribunal que dichas instrumentales no fueron objeto de impugnación, más no se encuentra controvertida la existencia de la relación de trabajo, por lo cual, carecen de valor probatorio. 2.- Promovió testimoniales juradas de los ciudadanos Alfonso José Matos Querales, Obel Antonio Bracho Nolaya, Neuro José Castellanos Díaz, Alfonso Eliecer Ríos Rojas y Jesús Ángel Reverol; de los cuales únicamente rindió declaración el ciudadano Obel Antonio Bracho Nolaya, por lo cual, en relación al resto de los testigos quienes no comparecieron a rendir su declaración, este Tribunal no tiene nada que analizar. El ciudadano Obel Antonio Bracho Nolaya, manifestó conocer al actor y a la empresa demandada, ya que laboró ahí; que el actor fungió de varias cosas, además de inspeccionar la obra, estaba pendiente de las herramientas, del agua, que hubieran botas, bragas; que el actor era inspector de obra y cobraba de primera, que supervisaba a los trabajadores y la obra; que él (testigo) es ayudante de construcción (2008-2009), que hacía varias cosas, las columnas, que trabajó como 9 meses y después trabajó como paqueteado, lo cual significa que no gozaba de liquidación, sino que todo está incluido en un sólo pago; que el actor supervisaba para que se cumpliera la ley y proteger a los trabajadores; que él (testigo) trabaja en el ramo de la construcción desde el 2002-2003 y que ahora trabaja a destajo, es decir, por paquete; que cuando él (testigo) trabajaba en el Conjunto Residencial La Cima le cancelaba la empresa demandada y recibía los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y que él (testigo) dejó de prestar servicios porque alegaron que se había terminado el trabajo; que el actor era inspector de obra u oficial de primera, pero cobraba de primera, al igual que un pintor, un cabillero entre otro, que es lo mismo, pero es un delegado, sindicalista; que el actor buscaba el agua, el hielo, estaba pendiente de eso, supervisaba a los obreros, que los del sindicato le asignaron esa labor; los sindicatos son los que dicen quien va a ser el inspector de obra incluso a veces es por votación. En cuanto a la testimonial antes rendida, esta Alzada considera que la misma goza de pleno valor probatorio, demostrando las funciones que realizaba el actor. 3.- En lo concerniente a la prueba de exhibición, sobre los talones y boucher de cheques correspondientes al pago de todas las semanas en las fechas que laboró el actor desde abril de 2006 hasta junio de 2013, se observa que no fue acompañada copia de los referidos talones y vouchers de cheques, por lo cual, al no ser exhibidos, no se deriva ningún merito probatorio. Respecto a la exhibición de los presuntos pagos que hizo la empresa tales como utilidades, vacaciones, horas extras, cesta ticket y otros, se observa que no fueron exhibidos y la parte demandada reconoce que adeuda al trabajador las prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, por lo cual, no se deriva ningún efecto probatorio de la falta de exhibición de dichos documentos. En cuanto a exhibición del acta constitutiva de la empresa y todas y cada una de las actas de asambleas de las misma; el apoderado judicial de la parte actora insistió en dicha prueba, en virtud que con ésta se podía demostrar que la demandada se dedica a la construcción; a tal efecto el apoderado judicial de la accionada reconoció que ésta se dedica al ramo de la construcción; sin embargo, insistió en que el actor no es beneficiario del Contrato Colectivo de la Construcción por los argumentos explanados en la contestación de la demanda; al respecto, considera esta Superioridad que no estando controvertido el hecho de que la accionada se dedica a la construcción, no deriva ningún efecto probatorio la falta de exhibición de dichos documentos. En lo referente, a la exhibición de la nómina de empleados de la empresa desde el 15 de abril de 2006 hasta el mes de junio de 2013; la parte demandada no realizó exhibición alguna, indicando que es inoficioso por cuanto esta admitida la relación de trabajo; al respecto, considera esta Alzada que en vista de que la relación de trabajo no es un hecho sujeto a controversia, no resulta ningún efecto probatorio de la falta de exhibición de la nómina. Respecto a la exhibición de la inscripción del actor en el Seguro Social, de los pagos que hizo al Seguro Social, de los descuentos semanales comprendidos desde el 15 de abril de 2006 hasta el mes junio de 2013, si bien, se tiene que la demandada no cumplió con la requerida exhibición, por cuanto señaló el apoderado judicial de la demandada que no le fue suministrado; al efecto, observa el Tribunal que no estando referida la exhibición solicitada a hechos controvertidos, no resulta ningún mérito probatorio de la falta de exhibición. 4.- De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA SALA DE RECLAMOS, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y CORP BANCA (ambas entidades fusionadas), BANCO BICENTENARIO, Sucursal Maracaibo, y BANESCO BANCO UNIVERSAL, por intermedio de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados. Dichas pruebas fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho; en tal sentido, la información solicitada al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio (folio 202 y 203), en la cual informan que la cuenta corriente No. 116-0140-51-0013383973 y 121-0214-31-0009249508, actualmente signada con el No. 116-0463-34-0009249508, pertenecen a la Sociedad Mercantil B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A., RIF No. J-30885669-0 y anexan las impresiones de pantalla de su sistema; sin embargo, la respectiva información a consideración de esta Alzada no guarda relación con los hechos que se ventilan en la presente causa y por tanto se desecha del acervo probatorio. En relación a la información solicitada al Banco Bicentenario fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio (folio 206 y siguientes), en la cual informan que la demandada mantiene cuenta corriente No. 01750060110000001116, anexando consulta de cheques, estado de cuenta del año 2013, donde se evidenció el registro y proceso del cheque No. 41561810; sin embargo, la respectiva información a consideración de esta Alzada no guarda relación con los hechos controvertidos y por tanto se desecha del acervo probatorio. Igualmente, en cuanto a la información solicitada a Banesco Banco Universal fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio (folio 294 y 295), que la cuenta corriente No. 0134-0001-61-0011160417, pertenece a su entidad financiera, a nombre de la empresa B&D CONSULTORES GENERALES, C.A. RIF J-308856690 y que el cheque No. 40706291, correspondiente a la cuenta corriente antes mencionada, a nombre de la empresa B&D CONSULTORES GENERALES, C.A. RIF J-308856690, FECHA 18-04-2013, fue cancelado al ciudadano: Jeffry Díaz por un monto de 879 bolívares, anexando foto del cheque donde se evidencia dicha información, estado de cuenta del año 2013, donde se evidenció el registro y proceso del cheque No. 41561810, así como se anexaron estados de cuenta bancarios correspondientes a un tercero ajeno al proceso; sin embargo, las respectivas resultas a consideración de esta Alzada no guardan relación con los hechos que se ventilan en la presente causa y por tanto se desechan del acervo probatorio. Respecto a la información solicitada a la Inspectoría del Trabajo, la parte actora desistió de la misma en fecha 03 de diciembre de 2014, consta en el folio (Folio 146) por lo que así lo tiene este Tribunal. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- En cuanto a la prueba documental que riela a los folios 137 y 138 referida a listado de trabajadores, se observa que el apoderado judicial de la parte actora las impugnó en virtud que no guardan relación con el actor, insistiendo el apoderado judicial de la demandada en su valor probatorio; al respecto, se tiene que dicha documental violenta el principio de Alteridad de la Prueba, debido a que dicho instrumento emana de la demandada de autos, por lo que en consecuencia, esta Superioridad no le otorga valor probatorio alguno a dichas instrumentales y las desecha así del acervo probatorio. Respecto a las pruebas documentales que rielan a los folios 139, 140 y 141 relativas a constancia de cumplimiento de variables urbana fundamentales y acta de inicio; la representación judicial del actor igualmente las impugnó, por cuanto no guardan relación con los hechos de la presente demandada y ser copias simples, insistiendo el apoderado judicial de la demandada en su valoración; al respecto, se tiene que las mismas no contribuyen al esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio. 2.- En relación a la prueba de exhibición, el Tribunal a quo se pronunció en el auto de admisión de pruebas de fecha 15 de diciembre de 2014, negando su admisión. 3.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCION DE LA OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACION URBABA (OMPU), INSPECTORIA DEL TRABAJO sede “Dr. LUIS HOMEZ” SALA DE RECLAMOS y al GRUPO ASESOR INMOBILIARIO GAIN, C.A. (GAINCA), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados; en tal sentido, se observa que la información solicitada a la Inspectoría del Trabajo fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio (folios del 248 al 290, ambos inclusive), constante copias certificadas de expediente No. 042-2013-03-02570, por reclamo individual incoado por el ciudadano JEFFRY DIAZ en contra de B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A.; al respecto, se tiene que las mismas no contribuyen al esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio. En lo relativo al resto de las informativas requeridas, dichas resultas no constan en el expediente; por lo que la parte solicitante procedió a desistir de la evacuación de dichas pruebas; en tal sentido, esta Alzada no emite pronunciamiento de valoración acerca de las mismas. 4.- En lo referente a la inspección judicial, la misma quedó desistida en fecha 05 de febrero de 2015, lo cual consta en el folio 179, en consecuencia, no hay nada que valorar. ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO: El Tribunal a-quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia en la Audiencia de Juicio del demandante, ciudadano Jeffry Díaz; en consecuencia, se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; manifestó que laboró desde fecha 15 de abril de 2006 hasta el 17 de junio de 2013; que el Sr. Alexander le dijo que no fuera más a trabajar; que cuando fue hasta la oficina le dijeron que no había pago y que no fuera más; sin embargo en el Conjunto Residencial La Cima todavía se está trabajando, que la obra no ha concluido; que cuando comenzó, chequeaba los camiones de relleno y cuando empezó la construcción se desempeñó como oficial de primera, que ese era el salario que le cancelaban (el alegado), que le pagaban primero en efectivo y luego en cheque; que allí salía mucho trabajo, primero pegó bloques, después fue cabillero; también compraba hielo, hacía de portero de la obra, era el de confianza de ahí, de ellos; que desde 1999 trabaja en el área de la construcción; que entró para ser oficial de primera; que la labor que desempeña el inspector de obra la hace un ingeniero y éste se encarga cuando va a arrancar la fundación, ve los planos de eso se encarga el ingeniero o el arquitecto y él no es ingeniero por lo que no tuvo el cargo que dice la empresa; que en ocasiones en la obra de La Cima, cuando habían subcontratistas él estaba pendiente de las botas, bragas, de los trabajadores, que le cumplieran a éstos; que siempre trabajó en el Conjunto Residencial La Cima; que no todo el tiempo fue albañil, que cuando empezó la obra fue chequeador y cuando empezó la construcción en el 2008 empezó a hacer labor de albañil; que sólo le pagaron 2 bonos de asistencia, que no pagaron vacaciones y sólo una vez le cancelaron utilidades. Ahora bien, con relación a las declaraciones que preceden, esta Alzada procederá a adminicularlas con el resto del material probatorio, a los fines de dilucidar o conducir al esclarecimiento de los hechos controvertidos. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Finalizado el análisis probatorio, se observa que en el caso sub-examine la parte demandada recurrente en la oportunidad de su exposición oral en la audiencia de apelación esgrime sus argumentos acerca de los puntos apelados, quedando así controvertidos los siguientes hechos: 1) Comprobar conforme al material probatorio existente en actas si el demandante se desempeñaba como Oficial de Primera o Inspector de Obras y si en función de dicha condición es o no beneficiario de las cláusulas estipuladas dentro de la contratación colectiva de la construcción. 2) Determinar conforme a los elementos de prueba que conforman las actas la forma y manera en que sobrevino la terminación de la relación de trabajo. Con relación al modo de terminación de la relación de trabajo, se tiene que la parte demandante alega que en fecha 16 de junio de 2013 fue despedido injustificadamente por la patronal, en tanto la accionada arguye que no fue despedido, toda vez que según su decir, el accionante abandonó unilateralmente y por propia voluntad su trabajo en fecha 17 de junio de 2013. Ante tal situación resulta menester traer a colación el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo que expresa lo siguiente: “Artículo 72. Salvo disposición legal e contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”(Subrayado y negritas de esta Superioridad). Como se expresa en el artículo supra transcrito, en los casos de despido o de pago liberatorios inherentes a la relación de trabajo, el patrono tendrá la carga de probar lo que respecta al modo de terminación de la relación de trabajo, por lo cual, en el caso concreto, le corresponde a la demandada la carga de probar que el trabajador abandonó su puesto de trabajo, por haberlo así alegado en la contestación. Así, se observa de las actas procesales que la parte demandada B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A., no comprobó por medio de ningunos de los elementos probatorios que se encuentran en actas, tales afirmaciones acerca de que el modo de terminación de la relación laboral haya sido por abandono del trabajo, así como no se evidencia en las actas una carta de renuncia que de pie a establecer la voluntad unilateral del trabajador de dar por terminada la relación de trabajo reconocida con el demandante, así como tampoco existe elemento alguno que evidencie un abandono por parte del trabajador, y visto que la carga de demostrar tal hecho le correspondía a la patronal, es por lo que mal puede este sentenciador considerar que el demandante haya abandonado unilateralmente, por propia voluntad, su trabajo, por lo cual queda establecido que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado del trabajador. Así se establece. Ahora bien, en lo relativo a la procedencia de las cláusulas y beneficios contenidos en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, se tiene que la parte demandante pretende los beneficios estipulados en dicha contratación colectiva, como lo son vacaciones vencidas y fraccionadas, bono de asistencia puntual y perfecta, bono vacacional, utilidades, útiles escolares, cláusulas 39, 42 y 48 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, salarios caídos, bono de alimentación y refrigerio, botas de seguridad y trajes de trabajo conforme a la cláusula 58 del aludido texto normativo; y por otra parte, la accionada en el particular cuarto de los “hechos que admite de la demanda”, contenido en su litiscontestación reconoce que el accionante “se venía desempeñando en una jornada de trabajo semanal a tenor de lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción”, tal reconocimiento constituye una evidente admisión acerca de la aplicación de los beneficios contenidos dicha contratación colectiva al ciudadano JEFFRY DIAZ. En tal sentido, resulta necesario entrar en análisis del tema en cuestión, que viene a representar todo el material legal que rige las contrataciones colectivas, y para mayor abundamiento se hace necesario traer a colación lo establecido y previsto en el artículo 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que establece: “Las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de aplicación de la convención, aun para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que no sean integrantes de la organización sindical u organizaciones sindicales que hayan suscrito la convención. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos y todas los trabajadores y las trabajadoras de la entidad de trabajo aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Excepto los representantes del patrono o patrona a quienes les corresponde autorizar y participan en su discusión, salvo disposición en contrario de las partes. Cuando una entidad de trabajo tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a jurisdicciones distintas, la convención colectiva que celebre con la organización sindical que represente a la mayoría de sus trabajadores y trabajadoras, se aplicará a los departamentos o sucursales.”(Subrayado y negritas de esta Superioridad). Del anterior texto legal se desprende que únicamente serán excluidos de los beneficios de la contratación colectiva aquellos que representen y hagan las veces de patrono, ello salvo estipulación en contrario, entendiéndose así que las labores realizadas por el demandante, no representan las condiciones explanadas en dicho articulado, por cuanto de ninguna manera puede considerársele como representante del patrono, en este sentido, conforme al artículo 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se tiene que: “La convención colectiva de trabajo por rama de actividad acordada en Reunión Normativa Laboral, o en su defecto el laudo arbitral, se aplicará a los trabajadores y a las trabajadoras que presten servicios a los patronos y a las patronas comprendidos y comprendidas en uno u otro, cualesquiera que sean sus profesiones u oficios, sin perjuicio que se establezcan condiciones de trabajo específicas para cada oficio o profesión o para determinadas entidades de trabajo. (Subrayado y negritas de esta Superioridad). De la disposición normativa que antecede se deriva que cualquier trabajador que preste servicios para un patrono comprendido dentro del marco de aplicación de una contratación colectiva de una rama específica gozará de todos los beneficios contemplados en la misma, sin importancia en la determinación del oficio en el que sea empleado. En este orden de ideas, resulta imperioso traer a colación la cláusula 1 de la contratación colectiva de la industria de la construcción, la cual establece a tenor lo siguiente: Cláusula 1. “E. Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 35, 36, 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (en lo adelante LOTT) 146 del reglamento de la LOTTT.” (Subrayado y negritas de esta Superioridad). En tal sentido, y virtud que se encuentra controvertido si el desempeño de funciones del ciudadano actor como “Inspector de Obra” (como lo denominaba la accionada), a pesar de desempeñarse en labores como las de albañilería, supervisión de agua, herramientas, hielo, encargado del portón de la obra, entre otras, se constituyen en las mismas que desempeñaría un representante del patrono, en vista de ello se reproduce un extracto de la cláusula 3 de la contratación colectiva de la industria de la construcción, la cual prevee lo siguiente: Cláusula 3. “Ha sido convenido por las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención Colectiva, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y salarios que forma parte de la misma, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.” (Subrayado y negritas de esta Superioridad). De las disposiciones normativas que anteceden, se desprende que aun en caso tal de haber realizado el tipo de acciones que alega la demandada y que reconoce el actor, de que en ciertas ocasiones supervisaba algunos aspectos de la obra, ese hecho no implica que tales funciones revistan al ciudadano JEFFRY DIAZ dentro de un cargo de dirección, visto que como sabemos, el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece lo siguiente: Artículo 37. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones. (Subrayado y negritas de esta Superioridad). Ahora bien, de la disposición legal anteriormente trascrita se entiende claramente que un trabajador de dirección es aquel que participa o interviene en la toma decisiones dentro de la empresa, es decir, influye directamente en el desenvolvimiento y la orientación de las acciones dentro de una empresa así como dirige la faena: En el caso de marras, no se evidencia ni por los dichos de la patronal, ni por el de la parte accionante, así como tampoco de las pruebas, que el demandante, participara en la toma de decisiones dentro de la misma, por tanto no se constituye en un trabajador de dirección, y mas aún conforme a las disposiciones antes transcritas independientemente de las labores en las que la patronal le colocó a trabajar en distintas ocasiones, el sigue gozando de todos los beneficios de la contratación colectiva y aunado a ello, el hecho de que la entidad de trabajo, cambiara al ciudadano actor en varias ocasiones sus funciones, más que comprobar una supuesta condición de empleado de dirección, lo que evidencia es una indiscutible subordinación, que en ningún momento puede compararse con las funciones desempeñadas en un cargo de dirección, en consecuencia, resulta incontestable que el ciudadano JEFFRY DIAZ es beneficiario de las estipulaciones y cláusulas establecidas dentro del marco de la contratación colectiva de la industria de la construcción. Así se declara. Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del principio tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Ahora bien en el caso concreto, esta Alzada se encuentra limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte demandada y expuesto en la audiencia de apelación, quedando entonces circunscrita su función jurisdiccional únicamente a verificar los puntos apelados por la parte recurrente. En tal sentido, como se expresó anteriormente, al no haber apelado la parte actora, y por aplicación de los principios de prohibición de reformatio in peius y tantum apellatum quantum devolutum, quedaron firmes los puntos relativos a la improcedencia de los conceptos de útiles escolares, botas y bragas, refrigerio, así como la penalización prevista en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva en relación a los salarios no pagados, al considerar que con la orden de cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria, queda satisfecho dicho derecho; así como la improcedencia de la penalidad de horas extraordinarias nocturnas por el retardo en el pago de los salarios. Igualmente, ha quedado firme el punto relativo al salario devengado por el demandante, que fue establecido por el a-quo en los términos siguientes: “Ahora bien, es importante acotar en cuanto al salario, que si bien la parte demandada admitió los salarios que el actor alega en el escrito libelar y que en principio estos fueron incluso superior al salario básico previsto en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo respectiva, se observa que al comparar el último salario semanal devengado por el actor de Bs. 879,00, (alegado en su escrito libelar), con el reflejado en el Tabulador de Oficios y Salarios con la denominación de OBRERO DE PRIMERA de Bs. 126.04 diarios (Bs. 882,28 semanal), se tiene que el último salario admitido está por debajo del básico previsto en el tabulador; por consiguiente, para el cálculo de las acreencias laborales que resulten procedentes en el presente caso, serán tomados en cuenta los salarios básicos indicados en las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción vigentes para cada año y como salario normal cuando este sea mayor al básico, el señalado como diario por el accionante en su escrito de demanda. Así se decide.” De la misma manera, al no ser objeto de apelación el punto relativo a la solidaridad de los ciudadanos Alexander Barboza y Yhony Díaz Áñez, en el pago de las obligaciones laborales que resulten a favor del demandante, dicha declaración ha quedado definitivamente firme, en los términos siguiente: “En lo referente a la solidaridad invocada por la parte actora, es importante acotar que si bien es cierto que en el presente caso el trabajador-actor inició la relación de trabajo en fecha 16-04-2006, estando en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y que en dicho cuerpo normativo se establecía sólo la responsabilidad solidaria entre personas jurídicas no abarcando así dicha responsabilidad a las personas naturales en su carácter de patronos y accionistas; no es menos cierto, que dicha relación de trabajo culminó cuando ya estaba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, la cual en su artículo 151 parte in fine estipula expresamente que las personas naturales en su carácter de patronos y accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, en consecuencia, al ser dicha norma la aplicable al presente caso, los ciudadanos ALEXANDER ANTONIO BARBOZA VALBUENA y YHONY ENRIQUE DIAZ AÑEZ, en su carácter de Presidente y Vice-Presidente de la empresa demandada (folio 80), demandados a título personal, son solidariamente responsables de las acreencias laborales derivadas de la relación de trabajo que existió entre el actor y éstos. Así se decide.” Finalmente, ha quedado firme la condenatoria de los conceptos laborales condenados a favor del trabajador, en los términos establecidos por el a-quo, que se transcriben a continuación, ello en atención al principio de autosuficiencia del fallo: “JEFFRY DIAZ: Período Laborado: Del 15-04-2006 al 17-06-2013 (7 años, 2 meses y 2 días). Ultimo salario diario según Tabulador: Bs.126,04 Ultimo salario Admitido: Bs. 169,23 Ultimo salario Integral calculado por el Tribunal conforme a derecho: Bs. 253,85 1.- En lo concerniente al concepto de antigüedad, según lo establecido en las Cláusulas 37, 45, 46 y 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006, 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015, respectivamente, le corresponde: Por el año del 15-04-2006 al 15-04-2007: 45 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 53,57, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.410,65. Por el año del 15-04-2007 al 15-04-2008: 62 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 65,04, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.032,48. Por el año del 15-04-2008 al 15-04-2009: 64 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 78,85, lo cual arroja la cantidad de Bs. 5.046,40. Por el año del 15-04-2009 al 15-04-2010: 72 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 95,35, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.865,20. Por el año del 15-04-2010 al 15-04-2011: 72 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 122,68, lo cual arroja la cantidad de Bs. 8.832,96. Por el año del 15-04-2011 al 15-04-2012: 72 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 156,21, lo cual arroja la cantidad de Bs. 11.247,12. Por el año del 15-04-2012 al 15-04-2013: 72 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 195,27, lo cual arroja la cantidad de Bs. 14.059,44. Por el año del 15-04-2013 al 15-06-2013: 12 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 253,85, lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.046,20. En consecuencia, por el concepto de antigüedad le corresponde la cantidad de Bs. 55.540,45. Así se decide. Es importante mencionar, que este Tribunal realizó la revisión de las alícuotas de utilidades y del bono vacacional para obtener el Salario Integral por cada periodo, conforme el Contrato Colectivo correspondiente. 2.- En cuanto al concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde la cantidad de Bs. 55.540,45. Así se decide. 3.- Con respecto al concepto de vacaciones vencidas 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y las vacaciones fraccionadas 2013-2013, contemplado en las Cláusulas 24, 42, 43 y 44 de la Convención Colectiva de la Construcción, respectivamente, le corresponde: Por los períodos 2006-2007 58 días; 2007-2008 61 días; 2008-2009 63 días; 2009-2010 65 días; 2010-2011 75 días; 2011-2012 80 días y por la fracción 2012-2013 (2 meses) 13,33 días, para un total de 415,33 días calculados a razón de Bs. 126,04 (salario básico diario), resultando la cantidad de Bs. 52.348,19. Así se decide. 4.- En referencia al concepto de utilidades, establecido en las Cláusulas 25, 43, 44 y 45 de la Convención Colectiva de la Construcción, le corresponde: Por el año 2006 (9 meses) 6,83 días x 9 meses=61,50 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 38,57, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.372,05. Por el año 2007 85 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 46,28, lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.933,80. Por el año 2008 88 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 55,55, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.888,40. Por el año 2009 90 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 66,66, lo cual arroja la cantidad de Bs. 5.999,40. Por el año 2010 95 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 83,33, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.916,35. Por el año 2011 100 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 104,14, lo cual arroja la cantidad de Bs. 10.414,00. Por el año 2012 100 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 130,18, lo cual arroja la cantidad de Bs. 13.018,00. Y por la fracción del año 2013 (6 meses) 50 días, calculados a razón del salario normal de Bs. 169,23, lo cual arroja la cantidad de Bs. 8.461,50. En consecuencia, por el concepto de utilidades le corresponde la cantidad de Bs. 57.003,50. Así se decide. 5.- En relación al concepto de bono de asistencia 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, previsto en las Cláusulas 17, 36, 37 38, de la Convención Colectiva de la Construcción, se observa que estas preceptúan, que el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de 1 mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación la cual se encuentra establecida en cada una de las Cláusulas antes referidas; a tal efecto, al haber quedado demostrado en la presente causa que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción, es procedente en derecho el concepto reclamado conforme los días demandados así: Por el año 2006, 36 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 24,65, (según Tabulador) resultando la cantidad de Bs. 887,40. Por el año 2007, 48 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 34,47 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 1.654,56. Por el año 2008, 48 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 41,36 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 1.985,28. Por el año 2009, 48 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 49,64 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 2.382,72. Por el año 2010, 62 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 62,05 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 3.847,10. Por el año 2011, 72 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 77,56 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 5.584,32. Por el año 2012, 72 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 96,95 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 6.980,40. Por el año 2013, 30 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 96,95 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 2.908,50. Por el año 2013 3,2 días, calculados a razón del salario básico diario de Bs. 126,04 (según Tabulador), resultando la cantidad de Bs. 403,33. En consecuencia, por el concepto de bono de asistencia le corresponde la cantidad de Bs. 26.633,61. Así se decide. 6.- En cuanto al concepto de retardo en el pago de prestaciones sociales (oportunidad para el pago de prestaciones- mora contractual-), la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Construcción, establece, que los patronos convienen que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, en consecuencia, dado que no consta en actas su pago, le corresponde desde la fecha del despido (17-06-2013) hasta el 26-01-2016 (fecha de publicación del presente fallo), 954 días, calculados a razón del ultimo salario básico diario de Bs. 126,04 resulta la cantidad de Bs. 120.242,16, sin embargo cabe destacar que a dicha cantidad deben adicionarse los salarios que se sigan causando hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales. Así se decide. 7.- Respecto al concepto de salarios trabajados y no pagados; en virtud que no consta en actas su cancelación, le corresponde del 03-06-2013 al 17-06-2013 14 días a razón del último salario admitido de Bs. 169,23, la cantidad de Bs. 2.369,226. Así se decide. 8.- En lo concerniente al concepto de penalidad de horas extraordinarias diurnas y nocturnas por el retardo del pago de los salarios comprendidos entre el 03-06-2013 al 09-06-2013 y desde el 10-06-2013 al 16-06-2013; es importante dejar por sentado, que en este caso en particular, dicho concepto es denominado por la Convención Colectiva de Trabajo, como pago semanal de la jornada y es como una sanción contractual por el incumplimiento del patrono en la cancelación del salario al trabajador, pues señala la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015, parágrafo primero: que cuando el patrono no pague el salario el día que corresponde, se compromete a cancelar horas extras hasta que se haga efectivo dicho pago, salvo caso de fuerza mayor, por lo tanto, dado que no consta en actas que la cancelación del período antes señalado, dicho concepto es procedente en derecho, pero sólo con respecto a las horas extras diurnas, ya que el actor en su escrito libelar alega que su horario era de 07:00 a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., lo cual fue admitido en la presente causa, por lo tanto, las horas nocturnas reclamadas son improcedentes en derecho. Así se decide. Ahora bien, según lo estipulado en la Cláusula 39 de la mencionada Convención, el valor de la hora ordinaria diurna tendrá un recargo del 75% sobre el valor de ésta. Así las cosas, observa este Tribunal que el actor reclama dicho concepto del 03-06-2013 al 09-06-2013 y desde el 10-06-2013 al 16-06-2013 (folio 18) y que luego cuando realiza el resumen de dicho concepto (folio 39) señala el período del 01-06-2013 al 20-03-2014, existiendo una discrepancia en su solicitud; sin embargo, dado que como antes se señaló dicha penalidad es como una sanción contractual por el incumplimiento del patrono en la cancelación del salario al trabajador cuando le correspondía y que existe la mora contractual para resarcir al trabajador por la no cancelación de sus acreencias laborales, a tal efecto, no puede haber un pago doble o una sanción doble por dicho incumplimiento, por consiguiente, es improcedente en derecho el resto de los días reclamados, esto es del 17-06-2013 al 20-03-2014. Así se decide. En consecuencia, le corresponde dicho concepto del 03 al 16-06-2013, 14 días por 9 horas, resulta la cantidad de 126 horas extras. Así pues: Salario diario: 126,04 Salario por hora: 14,00 Recargo 75%: 10,50 Total Salario Hora Extra: 24,50. En consecuencia, al multiplicar 126 horas extras por el total de salario hora extra de 24,50, resulta la cantidad de Bs. 3.087,00. Así se decide. 9.- En relación al concepto de bono de alimentación, establecido en las Cláusulas 27, 15, 16 y 17, de la Convención Colectiva de la Construcción vigentes durante el período reclamado, respectivamente; le corresponde del 15-04-2006 al 31-12-2006 el equivalente al 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento efectivo de este concepto, a razón de 179 días; del 01-01-2007 al 31-12-2009, le corresponde el equivalente al 0,35 de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento efectivo de este concepto, a razón de 756 días; del 01-01-2010 al 31-12-2010, le corresponde el equivalente al 0,40 de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento efectivo de este concepto, a razón de 247 días; del 01-01-2011 al 31-12-2012, le corresponde el equivalente al 0,45 de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento efectivo de este concepto, a razón de 502 días; del 01-01-2013 al 16-06-2013, le corresponde el equivalente al 0,50 de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento efectivo de este concepto, a razón de 114 días; todo ello concatenado con el artículo 36 (hoy artículo 34) del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (2006), vigente durante el periodo en que se causó dicho beneficio, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” (Cursiva del Tribunal). A tales efectos, el cálculo del referido concepto corresponderá realizarlo al Juez de Ejecución correspondiente. Así se decide. Intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. En cuanto a la corrección monetaria de las cantidades adeudadas por los conceptos aquí condenados, se calcularán a partir de la fecha de la notificación de las partes codemandadas, esto es, el 03/06/2014 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “. Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se confirmará la sentencia apelada. Así se decide. DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 26 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JEFFRY DIAZ, en contra de la sociedad mercantil B&D CONSULTORES GERENCIALES, C.A., y los ciudadanos ALEXANDER BARBOZA y YHONY DIAZ, en consecuencia, se condena a los demandados a pagar al accionante, en forma solidaria, la cantidad de bolívares 372 mil 764 con 58 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más el beneficio de alimentación, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria. TERCERO: CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada respecto al recurso interpuesto. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada en Maracaibo a siete de abril de dos mil dieciséis. Año 205º de la Independencia y 157º de la Federación. El Juez, MIGUEL A. URIBE HENRÍQUEZ La Secretaria, Lisseth Pérez Ortigoza Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 09:37 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152016000035 La Secretaria, Lisseth Pérez Ortigoza REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, siete de abril de dos mil dieciséis 205º y 157º ASUNTO: VP01-R-2016-000033 CERTIFICACIÓN Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada LISSETH PÉREZ ORTIGOZA, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe. LISSETH PÉREZ ORTIGOZA SECRETARIA