TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, viernes primero (1°) de abril de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO: VP01-R-2015-000381

PARTE DEMANDANTE: JORGE LUIS CASANOVA DOMINGUEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-4.751.144 domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO ROMERO RUIZ y LARRY RAFAEL ROMERO RUIZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 158.424 y 46.639 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: POLIKAR, S.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 12 de agosto de 1992, bajo el No. 14. Tomo 23-A.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: ANGEL SEGOVIA, ZAIDA BRAVO, ORANGEL BRACHO y DERVY PEROZO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.700, 60.875, 85.306 y 52.402 respectivamente, de este mismo domicilio.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE RECURRENTE
EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: Antes identificada.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015).

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que la apelación esta enmarcada en cuatro (4) conceptos, que el Tribunal a quo declaró improcedente, y basado en que la parte actora no demostró las horas extras. Que si bien la parte actora tiene la carga de probar pero también es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 82 establece la prueba de exhibición, y en el escrito de promoción solicitaron la exhibición del registro de horas extras y no lo exhibió. Que cuando se solicita el registro se debe consignar una copia del mismos pero también se establece que se debe establecer los datos, que la jurisprudencia amplió ese supuesto cuando el patrono esta obligado y si el patrono no lo exhibe queda como cierto lo reclamado por la parte demandante.
-Que solicitaron una prueba de informe si se había solicitado autorización para laborar horas extras y se indicó que no se había solicitado laborar horas extras.
-Que por no pagar las horas extras en el momento oportuno reclama el doble recargo de las mismas.
-Que en cuanto a las Vacaciones no disfrutas se solicitó el registro de las vacaciones y el expediente laboral y los recibos de pagos y solamente exhibió recibo de pago de 2013 no acató la exhibición de esa prueba, quedando firme lo alegado por la parte actora.
-Que solicita el Bono vacacional de las Vacaciones no disfrutadas incurriendo en el vicio de silencio de prueba y por ende la incongruencia negativa.
-Solicita se deje sin efecto la sentencia en cuanto esos conceptos y se anule la sentencia.

La representación judicial de la parte demandada refutó tales argumentos indicando que es carga del actor demostrar las horas extras, y demandó 7900 horas extras y es imposible que un trabajador haya laborado todas esas horas extraordinarias. Que en la construcción no se labora hora extraordinaria, mal podría solicitar a la Inspectoría autorización para laborar horas extras.
-En cuanto a las Vacaciones se manifiesta que estaba disfrutando sus últimas vacaciones y no fue más por un lado dice que renunció de manera voluntaria y luego reclama indemnización por despido por que lo despidieron, incurriendo en contradicción.
-Que disfrutó esa últimas vacaciones y es imposible reclamar el Bono vacacional de las vacaciones cuando las mismas ya se cancelaron y que la apelación no esta ajustada a derecho.

ALEGATOS PARTE ACTORA

-La parte demandante alega en el escrito libelar que el día dos (2) de agosto de 2010, comenzó a prestar servicios personales, directos, ajeno, bajo dependencia y de manera ininterrumpida para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA POLIKAR, S.A.
-Señala que en fecha 17 de enero de 2014, le notificaron en forma verbal la decisión de despedirlo sin causa justificada, por el solo hecho de reclamarle la decisión arbitraria sin consultarle a él, del posible cambio de su puesto de trabajo a otro y en otra dirección, considerándolo como un despido indirecto, para lo cual invoca los artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
-Expresa que desempeñó el cargo de Vigilante, devengando el último salario de normal o básico de Bs. 3.270,30 por Decreto presidencial, laborando un horario fijo de lunes a domingo (sin tener un (1) día libre en la semana); desde las 5:00 p.m., a 7:00 a.m. Que tenía una jornada de 14 horas diarias, debiendo ser de 11 horas, con 3 horas de sobre tiempo que nunca se las cancelaron.
-Solicita al Tribunal se sirva a ordenar la cancelación correspondiente a los meses dejado de pagar la patronal al Seguro Social, las cotizaciones desde la fecha de 2 de agosto de 2010 hasta el 17 de julio de 2013, puesto que la patronal comenzó a cancelar dicho concepto desde el 13 de julio de 2013.
-Reclama los siguientes conceptos:
1. Prestaciones Sociales la cantidad de Bs. 26.712,46.
2. Intereses sobre prestaciones la cantidad de Bs. 3.734,02
3. Vacaciones no disfrutadas y Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs. 4.229,01
4. Bono vacacional de las Vacaciones no disfrutadas y Vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 3.820,77
5. Diferencia de Utilidades por la cantidad de Bs. 33.563,18.
6. Días domingos dejados de cancelar la cantidad de Bs. 8.260,43
7. Horas extras dejadas de cancelar por la cantidad de Bs. 102.602,38
8. Doble recargo por laborar horas extras sin autorización del Inspector del Trabajo por la cantidad por la cantidad de Bs. 102.602,38
9. Cesta ticket dejada de cancelar por la cantidad de Bs. 53.656,00
Por todos los conceptos demanda la suma total de Bs. 343.707,04

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA
En la oportunidad de la contestación la demandada señaló lo siguiente:
-Admite que el actor comenzó a laborar el 2 de agosto de 2010.
-Niega que el 17-1-2014, el actor haya sido despedido, más bien por el contrario el mismo trabajador manifiesta en su escrito, en la página 2 lo siguiente: Motivo: “Retiro Voluntario unilateral”, es decir, el trabajador no se presentó de nuevo a trabajar desde el día 14-1-2014, fecha en la cual tenía que reincorporarse nuevamente a trabajar por estar disfrutando de las dos (2) Vacaciones que tenía acumuladas donde comenzó a disfrutarlas desde el día 29-11-2013 hasta el 14-1-2014. Que tal, como el mismo lo afirma que el retiro fue voluntario.
-Niega que le deba cantidad alguna por el pago de horas extras, por cuanto las labores las desempeñaba como Vigilante, en un horario comprendido de lunes a viernes de 7:00 p.m., a 6:00 a.m., del día siguiente, con los días sábados y domingos de descanso semanal; y con su último salario mensual de Bs. 3.000,00 lo que es lo mismo un último salario diario de Bs. 100,00.
-Niega que le adeude y deba cancelar al demandante, el pago de los conceptos que se encuentran ampliamente discriminados en el escrito libelar.
-Que es imposible desde el punto de vista humano que un trabajador pueda adicionalmente trabajar después de haber cumplido su jornada de trabajo en un periodo de 3 años y 5 meses laborar adicionalmente como trabajo adicional 7580 horas extraordinarias, que no se dejó plasmado cual era su horario y que días laboraba, en consecuencia, niega todas las horas extras reclamadas.
-Niega que le deba cancelar cantidad alguna al actor por días domingos dejados de cancelar, ya que éste libraba los días domingos y en ocasiones le hacía guardias al vigilante del fin de semana, se le cancelaba un día adicional por el trabajo de los días domingos.
-Que es cierto que era vigilante y su último salario era de Bs. 3.000,00 Que por concepto de Antigüedad se le adeuda Bs. 13.644,28; por intereses de prestaciones Bs. 2.468,10; por Vacaciones fraccionadas y Bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 1.796,96; por diferencia en el pago de días por Bono vacacional la cantidad de Bs. 3.032,37. Que reconoce que se le adeuda la cantidad de Bs. 7.297,43.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar la procedencia o no de los conceptos de horas extras, doble recargo de las horas extras, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional de vacaciones no disfrutadas.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.).

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
En este sentido, le corresponde al actor la carga de la prueba en lo relativo al pago de horas extras y todas aquellas condiciones que sean exorbitantes, circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, a los fines de verificar la existencia de alguna diferencia, pues afirmó estos hechos en el libelo de la demanda; y, corresponde a la demandada probar el salario devengado, el horario y la jornada laboral del actor. Así, como el pago liberatorio de los conceptos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:
1. En cuanto a la invocación del mérito favorable, el Tribuna a quo se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 4-5-2015. Así se declara.-

2. Documentales:
2.1. Marcado con la letra “A” impresión de cuenta individual de la página Web. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el cual riela al folio 122 del expediente, el apoderado judicial de la parte demandada la impugnó por no emanar de su representada, insistiendo el apoderado judicial de la parte demandante en su validez por ser un documento público. Ahora bien, como prueba documental al ser impugnada carece de valor probatorio, sin embargo, al ser adminiculada con la resultas de la informativa el cual riela del folio 213 y 214, en la cual el IVSS informa la veracidad de dicho documento y anexa cuenta individual electrónica vigente. Al respecto se observa, que si bien el actor en el escrito liberar se evidencia reclamación de dicho concepto, no fue apelado por la parte actora, en consecuencia, no versa sobre los hechos controvertidos ante esta Alzada, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.2. Constancia de trabajo de fecha 28-10-2013; y copia simple de la cédula de identidad del actor las cuales riela del folio 123 al 124. Al respecto se observa que las mismas fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.3. Recibos de pago de salarios los cuales rielan del folio 125 al 142 del expediente; dado que los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la parte demandada, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. En la cual se evidencia el salario devengado, las incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

3. Informativa:
3.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) e INSPECTORIA DEL TRABAJO DE MARACAIBO, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dichas pruebas. Admitida las mismas cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la audiencia de juicio ya había sido consignada la información requerida al SENIAT (Folio 191), en la cual señalan que bajo la razón social CONSTRUCTORA POLIKAR, S.A., no aparece ninguna empresa registrada en su base de datos, por lo que recomiendan suministrar los 9 dígitos que conforman el Registro de Información Fiscal a los efectos de su verificación en los sistemas que posee ese servicio; por lo tanto, al no aportar dicha resulta ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

3.2. En cuanto a la información solicitada a la INSPECTORIA DEL TRABAJO DE MARACAIBO, la misma fue consignada antes de la celebración de la audiencia de juicio (Folio196), en la cual señalan que después de haber realizado una revisión exhaustiva en los archivos de esa instancia administrativa se pudo constatar que no existe ninguna solicitud de autorización por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA POLIKAR, S.A., para laborar de 5:00 p.m. a 7:00 a.m.; a tal efecto, vista la información aportada a este Tribunal, se le otorga pleno valor a dicho medio probatorio, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-
3.3. En relación a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Las resultas de la informativa solicitada riela del folio 213 y 214 del expediente y se indica la veracidad de la cuenta individual y se anexa la cuenta individual vigente, donde se evidencia lo solicitado; a lo cual la parte demandada no realizó ataque alguno. Al respecto se observa, que si bien el actor en el escrito liberar se evidencia reclamación de dicho concepto, no fue apelado por la parte actora, en consecuencia, no versa sobre los hechos controvertidos ante esta Alzada, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

4. En lo concerniente a la prueba de exhibición, sobre el expediente laboral del actor; registro de horas extraordinarias; registro de asistencia; registro de declaración del impuesto sobre la renta y recibos de pago; se observa que la parte demandada no exhibió ninguna de las documentales requeridas a excepción de los recibos de pago, sobre los cuales señaló que los mismos fueron consignados como pruebas documentales, señalando la representación judicial de la parte actora que los recibos consignados por la parte demandada no son todos los recibos solicitados, y que insistía en la exhibición de todo lo requerido. A tal efecto, en cuanto a los recibos de pago, el Tribunal verifica que la parte demandada sólo consignó los recibos de pago del año 2013 y un recibo del año 2014, por lo tanto, sobre el resto de los recibos de pago correspondientes desde el 2-8-2010 al 31-12-2012 dado que las instrumentales solicitadas exhibir se tratan de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los mismos, tal y como aparecen de la copia presentada por el solicitante; así las cosas, se tomarán en cuenta los salarios que aparecen reflejados en los recibos de pago consignados por el actor y los consignados por la accionada, y respecto de los que no se encuentren, se tomarán en cuenta los salarios señalados por este en su escrito libelar para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, lo cual se hará más adelante, en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la no exhibición del libro de horas extraordinarias, observa esta Alzada, que si bien la carga sobre la procedencia de las horas extras reclamadas recae sobre el demandante, sin embargo, el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias, al no existir dichos registros se “presumen ciertos”, hasta prueba en contrario lo alegado por el actor. Por lo que se procederá adminicular tal indicio con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

En relación a la no exhibición del registro de asistencia, siendo que el demandante no acompañó con la solicitud de exhibición una copia del mismo, ni afirmó datos que conociera acerca del contenido del documento, todo lo cual constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halle en poder de la accionada, mal puede este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Respecto a la no exhibición del expediente laboral del actor y del registro de declaración del impuesto sobre la renta, a criterio de este Tribunal dicho medio probatorio es irrelevante para la resolución del caso de autos, en consecuencia, mal puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en la Ley Adjetiva Laboral, ante la no exhibición. Así se decide.-

La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

1.- En relación a la invocación del mérito favorable, ya ese Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 4-5-2015. Así se establece.-

2. Documentales:
2.1. Recibos de pagos los cuales rielan del folio 145 al 157. Siendo que los mismos fueron reconocidos se les otorga valor probatorio, en la cual se evidencia el salario, las incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

2.1. Cálculos de liquidaciones los cuales rielan del folio 158 al 160. En cuanto a la prueba documental, que riela al folio 160 (cálculo de liquidación, correspondiente al año 2012), se observa que el apoderado judicial de la parte demandante la impugnó por violar el principio de Alteridad de la prueba, al estar enmendado el año en dicha instrumental, insistiendo la parte promovente en su validez, a tal efecto, ese Tribunal procedió llamar al estrado a la parte demandante y le puso de manifiesto dicha documental, quien señaló que no era su firma la que en dicha instrumental aparece, insistiendo la parte demandada en su validez, de manera pura y simple; así las cosas, siendo que la parte promovente no promovió la prueba idónea para hacer valer la documental atacada en juicio, ante el desconocimiento de la firma realizado por la parte actora; este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2.2. Recibo de adelanto de prestaciones sociales que rielan a los folios 161 al 163, la parte demandante las impugnó por ser copias simples, insistiendo la parte demandada en su validez y más aun al evidenciarse cheque girado al trabajador al vuelto del folio 162; a tal efecto, el actor señaló que reconocía dichos adelantos; sin embargo señaló que los mismos le fueron descontados de la liquidación que sigue al folio 163, la cual reconocen; en consecuencia dado el reconocimiento de la parte accionante a dichas instrumentales, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2.3. Constancia de disfrute de Vacaciones del año 2013 el cual riela al folio 164. Siendo que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio, el cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: EMPERATRIZ AGUIRRE, JESUS LOPEZ, MAURO JOSE PARRA y DORA SEGOVIA; sin embargo, la parte promovente desistió de su evacuación en la audiencia de juicio, no oponiéndose a ello la parte actora, por lo tanto, se tiene como desistido dicho medio probatorio. Así se decide.-

PRUEBAS DE OFICIO
Articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
El Tribunal a quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo en la audiencia oral y pública dada la comparecencia de la parte demandante, consideró necesario tomar la declaración de parte del ciudadano JOSE CASANOVA, quien manifestó al Tribunal lo siguiente: Que empezó en agosto de 2010, como Vigilante de noche, que como tal vigilaba las oficinas; que su horario era de 4:30 p.m., a 7:00 a.m., de lunes a lunes; que el sábado era de 5:00 p.m., a 7:00 a.m.; que tiene 4 años; que estuvo suspendido porque en el trabajo se dio un golpe en un dedo y fue cuando se enteró que no lo tenían inscrito en el Seguro Social, que la empresa no le dio nada por eso, que la demandada lo quiso cambiar por los lados de la Barraca y según la ley no lo podían despedir ni cambiar si no era su conveniencia; que él se negó que cree que eso fue el 17-1-2014; que nunca había disfrutado de Vacaciones, que le dieron las vacaciones como dos (2) días antes; que trabajó 3 años de lunes a lunes; que nunca tuvo día libre ni cesta ticket; que le cancelaban el salario los viernes. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto sólo se limitó a describir lo señalado en el libelo de la demanda, todo ello, de conformidad con el principio de Alteridad de la prueba. Así se decide.-

-II-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorados los medios probatorios promovidos y evacuados, asimismo, el fundamento de la apelación de las partes intervinientes; el thema decidendum, verificar la procedencia o no de los conceptos de horas extras, doble recargo de las horas extras, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional de vacaciones no disfrutadas.
Antes de proceder al pronunciamiento de la apelación, resulta menester señalar que existe una incongruencia entre lo peticionado y lo efectivamente reclamado de acuerdo a los cálculos realizados en el escrito libelar por el demandante de autos, lo cual a criterio de quien aquí decide debió ser ordenado subsanar por parte del Tribunal Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral al momento de sustanciar el expediente; los jueces de sustanciación cuenta con la figura del despacho saneador establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para precisamente depurar el proceso ante estas incongruencias presentadas en el libelo de la demanda.

En este sentido, esta Alzada acoge el llamado de atención expresado por el Tribunal a quo, el cual señaló: “y se deja desde ya expresa constancia que este Tribunal sólo procederá a analizar la procedencia o no en derecho de los conceptos determinados por el Tribunal a quo, pues éstos fueron los únicos calculados y discriminados en el escrito libelar por el accionante”. Así quede entendido.-

En cuanto al punto de apelación referido al reclamo de horas extraordinarias esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
En este sentido, el actor reclama Horas Extras laboradas y no canceladas, por cuanto su jornada era de lunes a domingo (sin tener un (1) día libre en la semana); desde las 5:00 p.m., a 7:00 a.m. Que tenía una jornada de 14 horas diarias, debiendo ser de 11 horas, con 3 horas de sobre tiempo que nunca se las cancelaron. El demandado contestó que el actor se desempeñaba como Vigilante, en un horario comprendido de lunes a viernes de 7:00 p.m., a 6:00 a.m., del día siguiente, con los días sábados y domingos de descanso semanal, alegando como hecho nuevo el horario del trabajador.
Si bien la parte demandada negó que el actor laboró en sobre tiempo, no constituye un hecho negativo absoluto, puesto, que trajo al proceso un hecho nuevo referida a la jornada del trabajador de lunes a viernes de 7:00 p.m., a 6:00 a.m.
La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (DEVIS ECHANDÍA (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

La jornada de trabajo se entiende que es el tiempo durante el cual el trabajador o trabajadora está a disposición para cumplir con las responsabilidades y tareas a su cargo, en el proceso social de trabajo (Artículo 167 LOTTT). De igual forma, establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras lo siguiente:

“Definición y límites de las horas extraordinarias.

Artículo 178. Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. La duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias.
b) No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales.
c) No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año.
El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.

Prolongación excepcional de jornada de trabajo
Artículo 179. Excepcionalmente, se podrá prolongar la duración normal de la jornada de trabajo en las siguientes situaciones:
a) Trabajos preparatorios o complementarios que deban ejecutarse necesariamente fuera de los límites señalados al trabajo general de la entidad de trabajo.
b) Trabajos que por razones técnicas no pueden interrumpirse a voluntad, o tienen que llevarse a cabo para evitar el deterioro de las materias o de los productos o comprometer el resultado del trabajo.
c) Trabajos indispensables para coordinar la labor de dos equipos que se relevan.
d) Trabajos exigidos por la elaboración de inventarios y balances, vencimientos, liquidaciones, finiquitos y cuentas.
e) Trabajos extraordinarios debido a circunstancias particulares, tales como la de terminación o ejecución de una obra urgente, o atender necesidades de la población en ciertas épocas del año.
f) Trabajos especiales y excepcionales como reparaciones, modificaciones o instalaciones de maquinarias nuevas, canalizaciones de agua o gas, líneas o conductores de energía eléctrica o telecomunicaciones.

El ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo establecerá, mediante resolución especial, las labores a que se refiere el supuesto de los literales a, b y c, del presente artículo.

La prolongación de la jornada ordinaria en los casos previstos en el presente artículo se pagará con el recargo contemplado para las horas extraordinarias.

En estos casos, la prolongación de la jornada de trabajo no podrá exceder del límite establecido en los reglamentos de esta ley o en las resoluciones del ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo.”

Como puede observarse de la normativa laboral que las horas extraordinarias de trabajo, son definidas, como el tiempo durante el cual el trabajador labora para el patrono fuera de su jornada ordinaria laboral, con la particularidad de que, esta prestación de servicios en jornada extraordinaria o en sobretiempo, deberá obedecer a motivos de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia en la empresa.

Así, en todos los casos de prolongación de la jornada, se indica que la misma deberá ser remunerada con el recargo estipulado para las horas extraordinarias, el cual conforme al artículo 118 de la LOTTT, corresponde a un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

En este sentido, el artículo 182 de la LOTTT, que todos aquellos patronos que requieran la prestación de servicios en horas extras, deberán cumplir con el requisito de autorización previa por parte de la Inspectoría del Trabajo, señalándose que una vez hecha la solicitud, el Inspector del Trabajo podrá realizar las investigaciones pertinentes que lo lleven a decidir, si debe otorgar o negar tal permiso.

Se destaca que aquellos casos en los que se hayan trabajado horas extras, sin la debida autorización del Inspector del Trabajo, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la Ley, es decir, en un cien por ciento (100%). (Artículo 182, Último aparte). Sin embargo, se establece que cuando se trate de situaciones imprevistas y urgentes (Artículo 180 LOTTT), se podrá trabajar horas adicionales sin la previa autorización de la Inspectoría, con la condición de que tales motivos sean debidamente comprobados y notificados por el patrono al día hábil siguiente.

Las horas extras deberán pagarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 118 de la LOTTT, es decir, con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. El tiempo extra laboral, no se podrá trabajar ilimitadamente, señalándose que la duración del trabajo en horas extraordinarias, estará sujeta a las limitaciones siguientes (Art. 178 de la LOTTT).
• La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias, lo que quiere decir, que al ser el límite diario de la jornada ordinaria de ocho (8) horas, sólo se permitirá trabajar dos (2) horas extras al día.
• Semanalmente, no se podrá laborar más de diez (10) horas extraordinarias.
• Anualmente, no se podrá trabajar más de cien (100) horas extraordinarias.
De este modo, tal y como establece los cuerpos normativos mencionados, se observa que con relación al reclamo de horas extras, punto controvertido en el presente recurso de apelación, resulta importante destacar que la parte demandada afirma que el trabajador laboraba en el horario indicado de 7:00 p.m., a 6:00 a.m., condiciones determinante en toda relación laboral que debió demostrar el patrono. Aunque ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, en el presente caso, se evidenciaron circunstancias diferente en la forma como el demandado dio contestación a la demanda.
En materia laboral es criterio reiterado según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
Ahora bien, las horas extraordinarias están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y 178 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (2012) de conforme al cual, la jornada de trabajo podrá prolongarse para la prestación del servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) por año.
Las mismas serán condenadas hasta el limite legal establecido en el artículo antes señalado, en consecuencia, en el presente asunto se condena el pago del limite legal establecido de cien (100) horas anuales extraordinarias, las cuales serán computadas en la parte infra de la presente decisión, por ende, la primera denuncia formulada por la parte demandante resulta PROCEDENTE. Así se decide.-

En cuanto al punto de apelación referido al doble del recargo de las horas extras, como anteriormente se indicó el artículo 182 de la LOTTT último aparte, establece que aquellos casos en los que se hayan trabajado horas extras, sin la debida autorización del Inspector del Trabajo, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la Ley, es decir, en un cien por ciento (100%). Y de las pruebas se evidencia resultas de la informativa solicitada a la Inspectoría del Trabajo, en la cual se pudo constatar que no existe ninguna solicitud de autorización por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA POLIKAR, S.A. para laborar de 5:00 p.m., a 7:00 a.m.
En este sentido, una vez demostrada las horas extras laboradas por el actor, y constatado por la Inspectoría del Trabajo la no autorización de ello, en consecuencia, resulta PROCEDENTE el doble del recargo establecido en el artículo 182 de la LOTTT. Así se decide.-

En cuanto al tercer punto de apelación referido a las Vacaciones no disfrutadas si bien se observa el pago de las últimas vacaciones, no es prueba suficiente a lo efectos de demostrar el disfrute de las mismas, durante la relación laboral. Asimismo, de los recibos de pagos se evidencia continuidad en el pago del salario mes a mes por días laborados durante la relación laboral, y liquidaciones anuales (Folio 158 al 160), que producen certeza del no disfrute de las vacaciones, en consecuencia su reclamación se encuentra ajustado a derecho, lo cual se procederá a calcular en la parte Infra de la decisión. Así se decide.-

Así, de acuerdo al cuarto punto de apelación referido al pago del Bono vacacional de las vacaciones no disfrutada, dispone el artículo 195 de la LOTTT, que en caso de que termine la relación de trabajo, sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada al salario normal devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral.
El pago respectivo se refiere a las Vacaciones como tal, por cuanto no las disfrutó, y no al Bono vacacional -que a decir del actor ya fue cancelado-, y de hecho se evidencia de las pruebas su pago, en consecuencia, es IMPROCEDENTE tal reclamación. Así se decide.-

Por todos los argumentos expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación, en consecuencia, parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

Esta Alzada procederá a calcular los conceptos objetos de la presente apelación, y recalcular la Antigüedad por la incidencia de las horas extras.

Al respecto, quedó reconocida como fecha de terminación de la relación de trabajo el 19-1-2014 y, será ésta la cual se tomará en cuenta para el cálculo de los conceptos laborales. En cuanto a los salarios devengados por el actor, si bien en la audiencia de juicio la parte accionada admitió el ultimo salario devengado de Bs. 3.270,30 alegado en el escrito libelar; se deja expresa constancia, este Tribunal tomará en cuenta los salarios que aparecen reflejados en los recibos de pago consignados por el actor y los consignados por la accionada, y respecto de los que no se encuentren, se tomarán en cuenta los salarios señalados por este en su escrito libelar para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que resultaron procedentes. Así se decide.-

Horas extraordinarias determinadas de la siguiente manera: Es de hacer notar que para el cálculo de las horas extras, se tomó como base la hora diaria multiplicada por 50% X 2. (Art. 182 LOTTT), y el resultado se le adiciona el valor hora diaria. Asimismo, por el límite legal de 100 horas anuales, se determinó 8.33333333 de horas extras mensuales.

Salario diario Valor hora Horas extras 8,33 mensuales Recargo 100% horas legalmente permitidas Horas Extras
67,743 6,16 12,32 8,33333333 102,64
67,743 6,16 12,32 8,33333333 102,64
67,743 6,16 12,32 8,33333333 102,64
67,74 6,16 12,32 8,33333333 102,64
68,10 6,19 12,38 8,33333333 103,19
103,87 9,44 18,89 8,33333333 157,38
104,48 9,50 19,00 8,33333333 158,30
105,02 9,55 19,09 8,33333333 159,11
105,59 9,60 19,20 8,33333333 159,98
106,15 9,65 19,30 8,33333333 160,84
106,72 9,70 19,40 8,33333333 161,70
107,29 9,75 19,51 8,33333333 162,56
100 1.633,63

Salario diario Valor hora Horas extras 8,33 mensuales Recargo 100% horas legalmente permitidas Horas Extras
107,84 9,80 19,61 8,33333333 163,40
108,42 9,86 19,71 8,33333333 164,27
108,99 9,91 19,82 8,33333333 165,14
109,55 9,96 19,92 8,33333333 165,99
110,08 10,01 20,02 8,33333333 166,79
110,64 10,06 20,12 8,33333333 167,64
111,22 10,11 20,22 8,33333333 168,52
111,74 10,16 20,32 8,33333333 169,30
112,29 10,21 20,42 8,33333333 170,14
112,84 10,26 20,52 8,33333333 170,96
113,40 10,31 20,62 8,33333333 171,82
113,95 10,36 20,72 8,33333333 172,65
100 2.016,62

Salario diario Valor hora Horas extras 8,33 mensuales Recargo 100% horas legalmente permitidas Horas Extras
114,50 10,41 20,82 8,33333333 173,48
92,40 8,40 16,80 8,33333333 140,00
115,62 10,51 21,02 8,33333333 175,19
116,20 10,56 21,13 8,33333333 176,06
116,76 10,61 21,23 8,33333333 176,91
92,40 8,40 16,80 8,33333333 140,00
115,50 10,50 21,00 8,33333333 175,00
94,97 8,63 17,27 8,33333333 143,89
110,67 10,06 20,12 8,33333333 167,68
141,67 12,88 25,76 8,33333333 214,65
123,43 11,22 22,44 8,33333333 187,01
153,70 13,97 27,95 8,33333333 232,88
100 2.102,74

Salario diario Valor hora Horas extras 8,33 mensuales Recargo 100% horas legalmente permitidas Horas Extras
122,96 11,18 22,36 8,33333333 186,30
100,00 9,09 18,18 8,33333333 151,52
133,33 12,12 24,24 8,33333333 202,02
123,27 11,21 22,41 8,33333333 186,78
109,01 9,91 19,82 8,33333333 165,17
891,78

Total 6.644,77

Por lo que le corresponde la cantidad de Bs. 6.644,7 que constituye las horas extraordinarias más lo establecido en el artículo 182 de la LOTTT. Así se decide.-

Con respecto a las Vacaciones no disfrutadas, siendo que la relación laboral se inició en fecha 2 de agosto de 2010 correspondiendo:
Vacaciones no disfrutadas 2010-2011 15 días
Vacaciones no disfrutadas 2011-2012 16 días
Vacaciones no disfrutadas 2012-2013 17 días

Para un total de 48 días que multiplicado por el último salario (Bs. 114,51) arroja la suma de Bs. 5.496,48. Así se decide.-

En cuanto a los conceptos condenados por el Tribunal a quo que no fueron objeto de apelación, si bien los mismos deben confirmarse, no obstante, resulta menester recalcularlos por la incidencia de las horas extras en la Antigüedad calculados de la siguiente manera:

Período del 2-8-2010 al 19-1-2014 (3 años, 5 meses y 17 días).

En cuanto a la Antigüedad reclamada, se tiene que a los fines de determinar el monto que resulte más favorable al trabajador actor por este concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se procede a realizar el doble cálculo de la siguiente manera:

M/A = MES AÑO
S.N.M= SALARIO NORMAL MENSUAL
S.N.M.D.= SALARIO NORMAL MENSUAL DIARIO
A.U.= ALICUOTA UTILIDADES
A.B.V.= ALICUOTA BONO VACACIONAL
S.I.D.= SALARIO INTEGRAL DIARIO
D.A.= DIAS DE ANTIGÜEDAD
T.A.= TOTAL ANTIGÜEDAD

M/A S.N.M S.N.M.D A.U. A.B.V. S.I.D D.A T.A.
SEP.10 2.134,93 71,16 11,86 1,58 84,61 0 0,00
OCT.10 2.134,93 71,16 11,86 1,58 84,61 0 0,00
NOV.10 2.134,93 71,16 11,86 1,58 84,61 0 0,00
DIC.10 2.134,93 71,16 2,97 1,38 75,51 5 377,57
ENE.11 2.146,26 71,54 2,98 1,39 75,91 5 379,57
FEB.11 3.273,45 109,11 4,55 2,12 115,78 5 578,92
MARZ.11 3.292,58 109,75 4,57 2,13 116,46 5 582,30
ABRL.11 3.309,56 110,32 4,60 2,15 117,06 5 585,30
MAY.11 3.327,62 110,92 4,62 2,16 117,70 5 588,50
JUN.11 3.345,48 111,52 4,65 2,17 118,33 5 591,65
JUL.11 3.363,42 112,11 4,67 2,18 118,97 5 594,83
AGOT.11 3.381,34 112,71 4,70 2,19 119,60 7 837,20
TOTAL= 5.115,83

M/A S.N.M S.N.M.D A.U. A.B.V. S.I.D D.A T.A.
SEP.11 3.398,73 113,29 4,72 2,52 120,53 5 602,65
OCT.11 3.416,85 113,90 4,75 2,53 121,17 5 605,86
NOV.11 3.434,91 114,50 4,77 2,54 121,81 5 609,06
DIC.11 3.452,57 115,09 4,80 2,56 122,44 5 612,19
ENE.12 3.469,30 115,64 9,64 2,57 127,85 5 639,25
FEB.12 3.486,87 116,23 9,69 2,58 128,50 5 642,49
MARZ.12 3.505,12 116,84 9,74 2,60 129,17 5 645,85
ABRL.12 3.521,40 117,38 9,78 2,61 129,77 5 648,85
MAY.12 3.538,97 117,97 9,83 2,62 130,42 15 1.956,27
JUN.12 3.556,05 118,54 9,88 2,63 131,05 0 0,00
JUL.12 3.573,80 119,13 9,93 2,65 131,70 0 0,00
AGOT.12 3.591,05 119,70 9,98 2,66 132,34 15 1.985,05
TOTAL= 8.947,51

M/A S.N.M S.N.M.D A.U. A.B.V. S.I.D D.A T.A.
SEP.12 3.608,38 120,28 10,02 5,01 135,31 0 0,00
OCT.12 2.912,00 97,07 8,09 4,04 109,20 0 0,00
NOV.12 3.643,90 121,46 10,12 5,06 136,65 15 2.049,69
DIC.12 3.662,07 122,07 10,17 5,09 137,33 0 0,00
ENE.13 3.679,75 122,66 10,22 5,11 137,99 0 0,00
FEB.13 2.912,00 97,07 8,09 4,04 109,20 15 1.638,00
MARZ.13 3.640,00 121,33 10,11 5,06 136,50 0 0,00
ABRL.13 2.992,89 99,76 8,31 4,16 112,23 0 0,00
MAY.13 3.487,68 116,26 9,69 4,84 130,79 15 1.961,82
JUN.13 4.464,65 148,82 12,40 6,20 167,42 0 0,00
JUL.13 3.889,76 129,66 10,80 5,40 145,87 0 0,00
AGOT.13 4.843,88 161,46 13,46 6,73 181,65 15 2.724,68
SEP.13 3.875,10 129,17 10,76 5,38 145,32 0 0,00
OCT.13 3.151,52 105,05 8,75 4,38 118,18 0 0,00
NOV.13 4.202,02 140,07 11,67 5,84 157,58 15 2.363,64
DIC.13 3.885,01 129,50 10,79 5,40 145,69 0 0,00
ENE.14 3.435,47 114,52 9,54 4,77 128,83 0 0,00
TOTAL= 10.737,83

TOTAL GENERAL 24.801,17

En consecuencia, de acuerdo al cálculo anterior le corresponde por Antigüedad la cantidad de Bs. 24.801,17. Así se decide.-

En relación al calculo efectuado según lo establecido en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden 30 días por año, calculados por 3 años y 5 meses, arroja la cantidad de 90 días, a razón del último salario integral de Bs. 128,83 da como resultado la cantidad de Bs. 11.594,70. Así se decide.-

En tal sentido, se observa que el monto que le favorece al actor es la cantidad de Bs. 24.801,17; sin embargo, dado que el demandante recibió adelantos por prestaciones sociales por el monto de Bs. 10.514,27 (1.085.71 +3.428,56 + 6.000,00, folios 158, 159 y 163), dicha cantidad se descuenta del monto de Bs. 24.801,17 arrojando como resultado la suma de Bs. 14.286,90. Así se decide.-

En relación al concepto de Vacaciones fraccionadas y Bono vacacional fraccionado, establecido en los artículos 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde por Vacaciones fraccionadas 7,5 días y por Bono vacacional fraccionado 6,67 días, para un total de 14,17 días, que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 114,52 de acuerdo a criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, arroja un total de Bs. 1.622,74 pero tomando en cuenta que la demandada admite que le adeuda al actor por estos conceptos la cantidad de Bs. 1.796,96 la cual le favorece, en consecuencia, este Tribunal ordena a la demandada cancelar al actor dicha cantidad. Así se decide.-

En cuanto al concepto de diferencia de días domingos cancelados, conforme al 50% (0.50) de cargo que resta a cancelar la demandada al accionante, le corresponde lo siguiente:

DEL 27-08-12 AL 02-09-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
66,66 7,00 1,00 0,50 33,33

DEL 03-09-12 AL 09-09-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 10-09-12 AL 16-09-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 24-09-12 AL 30-09-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 01-10-12 AL 07-10-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 08-10-12 AL 14-10-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 15-10-12 AL 21-10-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 22-10-12 AL 28-10-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 29-10-12 AL 04-11-2012
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50
SUB-TOTAL= 341,33

DEL 21-01-13 AL 27-01-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 28-01-13 AL 03-02-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 04-02-13 AL 10-02-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 11-02-13 AL 17-02-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 18-02-13 AL 24-02-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 25-02-13 AL 03-03-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 04-03-13 AL 10-03-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 11-03-13 AL 17-03-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 18-03-13 AL 24-03-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 24-03-13 AL 31-03-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 01-04-13 AL 07-04-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 08-04-13 AL 14-04-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 15-04-13 AL 21-04-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 22-04-13 AL 28-04-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 06-05-13 AL 12-05-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
77,00 7,00 1,00 0,50 38,50

DEL 06-05-13 AL 12-05-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 20-05-13 AL 24-05-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 27-05-13 AL 06-06-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 03-06-13 AL 09-06-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 03-06-13 AL 09-06-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 10-06-13 AL 16-06-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 17-06-13 AL 23-06-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 24-06-13 AL 30-06-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50
SUB-TOTAL= 917,50
DEL 01-07-13 AL 07-07-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 08-07-13 AL 14-07-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 15-07-13 AL 21-07-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
85,00 7,00 1,00 0,50 42,50

DEL 22-07-13 AL 28-07-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 28-07-13 AL 04-08-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 05-08-13 AL 11-08-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 12-08-13 AL 18-08-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 19-08-13 AL 25-08-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 26-08-13 AL 01-09-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 02-09-13 AL 08-09-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 09-09-13 AL 15-09-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 16-09-13 AL 22-09-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 23-09-13 AL 29-09-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 07-10-13 AL 13-10-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
92,22 7,00 1,00 0,50 46,11

DEL 22-10-13 AL 27-10-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
100,00 7,00 1,00 0,50 50,00

DEL 28-10-13 AL 03-11-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
100,00 7,00 1,00 0,50 50,00

DEL 04-11-13 AL 10-11-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
100,00 7,00 1,00 0,50 50,00

DEL 11-11-13 AL 17-11-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
100,00 7,00 1,00 0,50 50,00

DEL 18-11-13 AL 24-11-2013
SALARIO DIAS CANCELADOS DOMING TRABAJADOS SEGÚN RECIBO DIFERENCIA DOMING SEGÚN RECIBO TOTAL
100,00 7,00 1,00 0,50 50,00
SUB-TOTAL= 884,71

TOTAL DIFERENCIA= 2.143,54

En consecuencia, de acuerdo al cálculo anterior le corresponde por diferencia de días domingos cancelados la cantidad de Bs. 2.143,54. Así se decide.-

En cuanto al concepto de Cesta ticket, le corresponde por no constar en actas el cumplimiento de dicho beneficio a través de la modalidad alegada por la demandada, tal y como arriba se expresó, desde el 2 de agosto de 2010 al 19 de enero de 2014 1.264 días, a razón del 0.50 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado, que a la fecha de esta decisión es de Bolívares 75,00 (U.T = 150,00), por concepto de beneficio de alimentación, todo de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.147 de fecha 17-11-2014 concatenado con el artículo 36 (hoy artículo 34) del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (2006), vigente durante el periodo en que se causó dicho beneficio, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” (Cursiva del Tribunal).
A tales efectos, el cálculo del referido concepto corresponderá realizarlo al Juez de Ejecución correspondiente. Así se decide.-

Respecto al concepto de diferencia en el pago de días por bono vacacional causado, le corresponde por haberlo admitido así la demandada, la cantidad de Bs. 3.032,37 (5 días del año 2010, 1 día del año 2011, 10 días del año 2012 y 11 días del año 2013, para un total de 27 días). Así se decide.-

En cuanto al concepto de Utilidades, le corresponde por el año 2010 (fracción de 4 meses) 5 días, calculados por el promedio diario devengado en ese año de Bs. 67,02 lo cual arroja el monto de Bs. 335,10; y por diferencia de Utilidades, lo siguiente: por el año 2011 le corresponde 15 días, a razón del promedio diario devengado en ese año de Bs. 103,50 lo cual arroja el monto de Bs. 1.552,50 pero tomando en cuenta que el demandante recibió por este concepto la cantidad de Bs. 857,10 sólo resta a cancelar el monto de Bs. 695,40; por el año 2012 le corresponde 30 días, a razón del promedio diario devengado en ese año de Bs. 111,23 lo cual arroja el monto de Bs. 3.336,90 pero tomando en cuenta que el demandante recibió por este concepto la cantidad de Bs. 2.417,00 sólo resta a cancelar el monto de Bs. 919,90; por el año 2013 le corresponde 30 días, a razón del promedio diario devengado en ese año de Bs. 119,05 lo cual arroja el monto de Bs. 3.571,50 pero tomando en cuenta que el demandante recibió por este concepto la cantidad de Bs. 3.000,00 sólo resta a cancelar el monto de Bs. 571,50 para un total a cancelar al actor de Bs. 2.521,90. Así se decide.-

Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 35.922,85 que le adeuda la Empresa demandada al trabajador-actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.-

Intereses sobre prestaciones sociales:

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así mismo el experto debe tomar en cuenta que la parte demandada admite que le adeuda por intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 2.468,10. Así se decide.-

En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (Caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos que se encuentra discriminados en la parte motiva del presente fallo, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada up supra, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre la fecha de terminación de la relación de trabajo, y el 6 de mayo de 2012; y a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales Bancos del país, para el período comprendido a partir del 7 de mayo de 2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por los conceptos aquí condenados, se calcularán a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, administrando justicia este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano JORGE LUIS CASANOVA DOMINGUEZ en contra de la sociedad mercantil POLIKAR, S.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los primero (1) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). AÑO 205° DE LA INDEPENDENCIA Y 157° DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BRISJAIDA GOMEZ

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142015000020
LA SECRETARIA,

ABG. BRISJAIDA GOMEZ
VP01-R-2015-000381