TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Nueve (09) de Septiembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001437
Decisión N° 617-2015.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del el recurso de apelación de auto presentado por los abogados MARISOL YULIANA CABEZAS CASTRO y JOSÉ MONTIEL LAMUS, Defensores Públicos Octavos adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensores del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, plenamente identificado en actas, contra la decisión Nro. 773-15, de fecha 22.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 del Código Penal y TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 99 eiusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ibidem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 27.08.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 31.08.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados MARISOL YULIANA CABEZAS CASTRO y JOSÉ MONTIEL LAMUS, Defensores Públicos Octavos adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensores del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, presentaron recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “ Ni defendido fue presentado en fecha veintidós (22) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado décimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, y en la persona de su descendiente previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1o, 3o "A" del Código Penal, en perjuicio del occiso DAVID LEWIS CUELLO, considerando esta Defensa que mi defendido no amerita dicha privación, al no cumplir con los extremos de Ley, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad”.
En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “ Si bien es cierto, declara Sin Lugar el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de mi representado, alegando que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de obstaculización y la búsqueda de la verdad, indicando igualmente, que se trata de delitos graves, no es menos cierto que dicha presunción a criterio de esta defensa no se configura por cuanto el mismo posee arraigo determinado por un domicilio estable aportado en actas, un oficio que le sirve de sustento y su familia posee asiento en esta ciudad; aunado al hecho de que mi defendido no posee antecedentes penales”.
Igualmente afirmó la apelante, que: “…al ser calificados los hechos como por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Preterintencional previsto y sancionado en el artículo 410, en perjuicio del ciudadano DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO, mi defendido se presume inocente y más aun cuando mi defendido siendo su progenitor nunca tuvo la intención de ocasionarle la muerte a su propio hijo, tal como se evidencia en actas se dirigió hasta el Hospital Materno Infantil de Cuatricentenario para que su hijo fuese atendido por los galenos de ese Hospital, no se puede tipificar este delito aun cuando no se ha obtenido resultas de la investigación hasta la fecha, por lo cual este es un resultado desproporcionado, mantenerlo privado de libertad, en atención a la entidad del delito, por ser más relevante el Derecho a la Libertad, para ser juzgado, más si tomamos en cuenta la entidad del delito, la gravedad del mismo, las circunstancias de comisión y la sanción probable…”. (Destacado de la recurrente).
Continuó manifestando la recurrente, que: “…por disposición expresa de la Ley, a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, lo cual se encuentra complementado con la disposición que señala, que la privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso; que las medidas de Privación de Libertad y las disposiciones que la autorizan tienen carácter excepcional y debe ser interpretada y aplicada restrictivamente y debe ser proporcional a la violencia propia de ¡o que significa esa Privación de Libertad, en sentido estricto. (Artículos 9, 230 y 231 Código Orgánico Procesal Penal)”. (Destacado de la defensa pública).
Así las cosas, la defensa pública manifiesta que: “…la idea del legislador no es que el imputado cumpla pena antes de sentencia, sino que cumpla con las finalidades del proceso; la prisión preventiva es admitida constitucionalmente sólo excepcionalmente y con muchas restricciones, por lo que no debe quedar a criterio del Juez la aplicación del artículo 9 y de las disposiciones señaladas, pues éstas son de obligatorio cumplimiento, en razón al Control de la Constitucionalidad a la que está sujeto (Artículo 19 Código Orgánico Procesal Penal)”.

Igualmente, continúa señalando la recurrente que: “…mantenerlo Privado de Libertad, resulta desmedido y excesivo, ya que en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad debe ser establecida con base en la dañosidad social del hecho, siendo evidente en el caso de marras, que la medida impuesta por el Juez de Control resultó excesiva, y aun mas cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización…”

Igualmente, la Defensa esgrimió lo siguiente: “El no señalamiento o inexistencia de los requisitos pautados los artículos 236, 237 y 238 de la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad son tomados abstractamente como puntos de referencia, permite a esta defensa señalar que el tribunal que dictó la medida preventiva privativa de libertad, violentó al procesado las garantías al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En ese tenor de ideas, argumenta la recurrente que: “Es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, y reiterado por nuestra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad”

Congruente con lo anterior aducen los recurrentes que “Al analizar como sucedieron los hechos queda demostrado que mi defendido no quiso ocasionarle la muerte a su propio hijo, es por lo que no existen suficientes elementos de convicción para imputarle a mi defendió la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, y en la Persona de su descendiente previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1o, 3o0 "A" del Código Penal, quedando en evidencia que su hijo el ciudadano DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO, debiendo la juzgadora apartarse de la calificación fiscal y acoger una calificación que se adecué a los hechos que nos ocupan”. (Destacado de la defensa pública).

Respecto a las pruebas, promueven quienes recurre que: “…Conforme a los artículos 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo toda las actas que reposan en la causa 10C-16540-15 del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia”..

Concluyó el recurso de apelación, peticionando que: “…sea Revocada, la decisión de fecha cuatro (04) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, establecida en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, y en la Persona de su descendiente previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1°, 3o0 "A" del Código Penal, acordando una medida menos gravosa a mi defendido ciudadano DAV/D ANTONIO LEWIS CUELLO, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de representantes Fiscales Provisoria y Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público del estado Zulia, dieron contestación el recurso de apelación incoado por la Defensa, bajo los siguientes fundamentos:

Iniciaron la contestación al recurso de apelación realizando un análisis de las denuncias de la recurrente, esgrimiendo que: “ En alusión a lo manifestado anteriormente por la defensa del imputado de actas, consideran éstos Representante Fiscales, en primer lugar que se encuentran y se encontraban para el momento de la presentación del imputado ante el órgano jurisdiccional todos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 237 del Código Orgánico Procesal a los fines de acordar la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, Así mismo en el caso in comento se cumple con todos los extremos legales requeridos para ¡a aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de Fumus Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho”.

Al respecto, continuó señalando que: “ … si bien es cierto en la Audiencia de Presentación de Imputados es una etapa incipiente del proceso, no es menos cierto que para el momento de la presentación se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el Delito Imputado, toda vez que se contaba con las Actas Policiales, Acta de Inspección tanto del sitio del suceso, como la del cadáver, resultado del examen forense practicado a la hermana de! occiso, quien también presento lesiones en su cuerpo ocasionadas por su progenitor, actas de entrevistas a los vecinos del sector, entre otras, siendo todas éstas actas necesarias para establecer las condiciones de tiempo lugar y modo de cómo ocurrieron ios hechos así como las características geofísicas del lugar donde se perpetraron y las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado de autos””.
Por otro lado, esgrime que: “…Como segundo punto, sí bien es cierto el imputado de actas posee arraigo definido dentro del territorio nacional, no es menos cierto que simplemente por la posible pena a aplicar, debido al hecho atroz cometido por el mismo, la cual pudiera superar los Veinte años de prisión, existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Primero del Art. 237 del COPP, ahora bien, relacionado a la posible obstaculización en la investigación es importante hacer mención que el imputado de actas es el propio progenitor tanto del occiso como de su hermana la adolescente de 12 años de edad, quien pudiera ejercer algún tipo de presión o influencia en la victima que aún vive a ios fines que cambie o modifique su versión de ios hechos, pudiendo esto influir en las resultas del proceso, razón por la cual existe una posible obstaculización en el proceso.…”.

Asimismo, enfatizó quien contesta que: “Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrado en Nuestra Carta Magna que establece, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso se pueda producir indefensión”.

Acotan los representantes fiscales que: “… las Medidas Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra dentro del proceso Penal para asegurar las resultas del mismo; aunado al hecho que estamos en presencia de un ilícito que atenta contra los Derechos de los Niños y Adolescentes, siendo éste el derecho Humano Fundamental que no es otro que la Vida”.

En ese orden de ideas, argumenta quien contesta la apelación que: “…la representante del órgano jurisdiccional en ningún momento ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues para el momento de la presentación del imputado se contaba con suficientes actas procesales tales como son Actas Policiales, Acta de Inspección tanto del sitio del suceso, como la del cadáver, resultado del examen forense practicado a la hermana del occiso, quien también presento lesiones en su cuerpo ocasionadas por su progenitor, actas de entrevistas a los vecinos del sector, entre otras, los cuales al ser concatenados entre sí conllevan a tener un presunción razonable que el ciudadano denunciado se encuentra incurso en la comisión del delito imputado en la respectiva presentación, razón por la cual se solicita y como en efecto fue acordado la medida de coerción personal acorde a la Imputación realizada”.

De igual forma, señala el Ministerio Público que: “…Con relación a lo narrado por la defensa, relacionado a la desproporcionalidad de la medida aplicada al denunciado, considera éste Representante Fiscal que los jueces deben valorar y ponderar io establecido en la norma, ios hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por io que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de ¡o que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana critica y los Hechos Investigados”.

Con base a lo anterior los Representantes del Ministerio Público aducen que: “ No obstante en el caso in comento el Jurisdiciente no realizo ninguna acción u omisión que afectara los Derechos Fundamentales del Imputado de autos, por lo que la recurrida decisión se encuentra conforme a Derecho, con una motivación detallada de todas las aristas que forman parte del proceso penal instaurado en el presente año, las cuales constituyen elementos importantes a considerar de violaciones flagrantes constantes a las normativas coactivas instauradas en el Derecho Positivo Penal Venezolano”.

Por su parte a criterio de los Representantes del Ministerio Público: “…el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarias de la perpetración del hecho punible, toda vez que si bien es cierto no son elementos probatorios no es menos cierto que si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible”.

Por último, señala quien ejerce la acción penal que: “…Por todos los razonamientos antes expuestos solicito a la Corte Superior DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por la Defensora Pública Octava, ABG. MARISOL CABEZAS, en su condición de Defensora del ciudadano DEIVJS ANTONIO CUELLO BERRJOS, titular de la Cédula de Identidad Número V- 18.522.180 contra la decisión dictada en fecha 22/07/2015, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, que guarda relación con el asunto signado bajo el N° VP03-P-2015-001437 ( Nomenclatura del Tribunal) MP-339461-2015, por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 y 3 literal a del Art. 406 del Código Penal Vigente aunado a la Agravante Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID LEWIS CUELLO, de 09 años de edad, por otro lado el delito de TRATO CRUEL CONTINUADO, previsto y sancionado en el Art. 254 de la Ley Orgánica Para ¡a Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el Art. 99 del Código Penal aunado a la AGRAVANTE GENÉRICA, establecida en el Art. 217 de la LOPNNA cometido en perjuicio de la adolescente MICHAEL CUELLO, de 12 años de edad, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos tácticos para decretar su nulidad”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación presentado, se evidencia que el mismo ataca la decisión 773-15, de fecha 22.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la defensa denunció que su defendido se presume inocente y más aun cuando siendo que su progenitor nunca tuvo la intención de ocasionarle la muerte a su propio hijo, tal como se evidencia en actas se dirigió hasta el Hospital Materno Infantil de Cuatricentenario para que su hijo fuese atendido por los galenos de ese Hospital, no se puede tipificar este delito aun cuando no se ha obtenido resultas de la investigación hasta la fecha, por lo cual este es un resultado desproporcionado, mantenerlo privado de libertad, en atención a la entidad del delito, por ser más relevante el Derecho a la Libertad, para ser juzgado, más si tomamos en cuenta la entidad del delito, la gravedad del mismo, las circunstancias de comisión y la sanción probable, por lo que solicita le sea decretada una medida cautelar menos gravosa.

En razón de ello estas Juzgadoras de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, y a tal efecto señaló lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido cada una de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, efectuado por los funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas división de Investigación de homicidios Zulia, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hoy imputado fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible, en consecuencia las mismas son legítimas según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional, razón por la cual Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.
Así mismo, considera esta juzgadora que del resultado de las preliminares diligencias de investigación, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles de acción pública, perseguibles de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MÓTIVO FÚTIL E INNOBLE, y en la Persona de su descendiente previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° 3° “A” del Código Penal, en perjuicio del occiso DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO quien tenia 9 años de edad, y por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD , previsto y sancionado en el articulo 99 del Código Penal , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 254, DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CONCATENADO CON LA AGRAVANTE GENERICA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 217 EJUSDEM. En perjuicio de MICHAEL CUELLO de 12 años de edad; convicción que surge de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 20 de julio de 2015, estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano: DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.522.180, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, de fecha 15 de junio de 2012, estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano: DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V- 18.522.180, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, en fecha 20/07/2015, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose de guardia en la sede del Despacho, se presento un oficial adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Alexis Pastran, quien informó que en el Hospital Materno Infantil Cuatricenttenario Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se encontraba el cuerpo sin vida de un niño quien falleciera por causas desconocidas, por lo que se inicia el expediente número K-15-0381-01200, por uno de los delitos contra Las Personas, conformando una comisión que se trasladó al lugar indicado, donde una vez allí conversaron con la medico pediatra AMELIA ESPINOZA, quien manifestó que el día de ayer domingo 19-07-15, a las 01:20 horas de la mañana ingreso un infante, presentando un paro cardiorrespiratorio, caracterizado por frecuentes deposiciones liquidas y fétidas, acompañadas de cianosis de miembros inferiores y superiores, y que falleció de manera instantánea, así mismo nos hizo énfasis sobre el estado deplorable de salud así como las malas condiciones clínicas presentadas por el niño, como descamativas, desnutrición grave, deshidratación graves, insuficiencia renal y pre renal síndrome de distres respiratorio y sepsis anémicas, lo cual fueron condiciones que produjeron el deceso del infante. Seguidamente se trasladaron al lugar donde se encontraba el niño ya fallecido, y pudieron observarle: MULTIPLES ESCORIACIONES EN DIFERENTES PARTES DE SU CUERPO, las cuales se detallan en el acta de inspección de cadáver, como Múltiples excoriaciones en glúteos, izquierdo, una excoriación en el codo izquierdo, y se identifico como DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO nacionalidad venezolano, y de 9 años de edad, Seguidamente llegaron los funcionarios adscritos a la Morgue Forense quienes trasladaron el cuerpo del niño a la morgue para su respectiva auptosia, visto la cantidad de hematomas y maltrato físico presente en el cuerpo del niño, Luego a la salida del Hospital fuimos abordados por el progenitor del niño ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS quien les manifestó que su hijo de hace días viene presentando problemas de salud, y no ingiere ningún tipo de bebidas ni alimentos, y como hoy presentaba hoy un dolor abdominal lo llevo al hospital. Igualmente fueron abordados dichos funcionarios por tres ciudadanos vecinos del lugar donde vivía el niño, y una hermanita de el, llamados MELVIN OVIEDO, YERALDINE MARTINEZ, Y MICHAEL CUELLO, siendo esta ultima hermano del niño occiso de 12 años de edad, quienes manifestaban que el papa del niño DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, era el culpable de la muerte del niño ya que lo maltrataba con frecuencia, y que le propinaba golpes con puños, y pies, o cualquier objeto contundente. Seguidamente se trasladaron a la Morgue de Maracaibo, donde la Dra., Dairu Daboin anatomopatologo forense, realizo la autopsia al niño DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO, quien informo que el niño muere de una Sepsis, producida por una peritonitis, a consecuencia de hematoma, centrado en las asas intestinales, donde hubo una ruptura de asas intestinales, producidas por golpes contundentes, con coágulos de sangre en la región abdominal, lesiones que infieren en el niño maltrato físico, asi mismo, manifestó detalladamente a esta Representante Fiscal la referida anatomopatologo, lo siguiente: El niño fallece a raíz de una sepsis producto de una peritonitis originada a consecuencia de golpes que produjo hematomas recientes. Ruptura de asa intestinal donde tuvo un proceso de alrededor de tres a cuatro días con la peritonitis. Además de ello se observaron en su cuerpo: Cicatrices antiguas, golpes contundentes, golpes lineales, romo de dos días de evolución, equimosis de varios días, en espalda, piernas, glúteos, totalmente desnutrido, seguidamente se procedió a tomar fijaciones fotográficas de todas las lesiones y una vez obtenido este resultado, y las declaraciones rendidas por la adolescente MICHAEL CUELLO de 12 años de edad, donde ella igualmente era maltratada por su progenitor el hoy imputado, como con las declaraciones de los vecinos donde reside el niño, encontrándose en un delito flagrante, se pudo determinar que el progenitor DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, es el responsable de las causas de muerte del infante, asi como de las diferentes lesiones y maltrato a su otra hija MICHAEL CUELLO de 12 años, se procediendo a leerlos a ambos sus derechos, teniendo conocimiento posteriormente, que el ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, por lo que presumiendo que el mencionado ciudadano se encuentra presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, inserta a los folios (04.05,06,07,) de la presente causa 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20 de Julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas división de Investigación de homicidios Zulia, inserta a los folios (08) y sus vueltos 3. ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 20 de julio de 2015, inserta en el folio (13) (14) y sus vueltos y (16 al folio19) de la presente causa 4. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 20 de julio de 2015 inserta en los folios(10,11,12,20,21,22,2324,2526,29,30,31,33,34 y 35 de la presente causa 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 20 de Julio de 2015, inserta en el folios 36 de la presente causa. 6. EVALUACION MEDICO FORENSE realizada a la adolescente MICHELLE MARIANA CUELLO LENWIS, inserta en el folio (40) de la presente causa.-
Ahora bien es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprenden que éstos se subsumen en el tipo penal en relación al ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.522.180, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MÓTIVO FÚTIL E INNOBLE, y en la Persona de su descendiente previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° 3° “A” del Código Penal, en perjuicio del occiso DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO quien tenia 9 años de edad, y por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD , previsto y sancionado en el articulo 99 del Código Penal , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 254, DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CONCATENADO CON LA AGRAVANTE GENERICA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 217 EJUSDEM. En perjuicio de MICHAEL CUELLO de 12 años de edad, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de las actas que conforman la presente causa se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.522.180, es autor o partícipes del delito que se les imputa, encontrándonos en la fase incipiente del proceso penal, debiendo el Ministerio Público en el devenir de la Investigación esclarecer los hechos por los cuales esta siendo presentado el imputado de autos.
De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar a los imputados de autos como autores o partícipes de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se le atribuye, conforme lo ordena el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal;
Ahora bien, de igual manera esta Juzgadora observa que las penas establecida para los delitos imputados, excede de diez años en su límite superior por lo cual aplica la presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido a consideración de esta Juzgadora la única medida capaz de garantizar las resultas del proceso es la medida solicitada por el Ministerio Público.
Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa privada, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que el ciudadano Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.522.180 , por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MÓTIVO FÚTIL E INNOBLE, y en la Persona de su descendiente previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° 3° “A” del Código Penal, en perjuicio del occiso DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO quien tenia 9 años de edad, y por el delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD , previsto y sancionado en el articulo 99 del Código Penal , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 254, DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CONCATENADO CON LA AGRAVANTE GENERICA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 217 EJUSDEM. En perjuicio de MICHAEL CUELLO de 12 años de edad los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente se ordena el traslado del imputado de autos a la Medicatura Forense de Maracaibo, el día de mañana a los fines de su evaluación médica integral en virtud del estado de salud en el que se encuentra y así mismo se ordena oficiar al Director del Hospital Universitario de Maracaibo, a los fines de que remitan el informe medico detallado del imputado…”

En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, plenamente identificado en actas, en la cual se deriva la presunta participación del mismo, en la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 del Código Penal y TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 99 eiusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ibidem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (se omite identidad por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estimando la Jueza de la causa fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión de los referidos hechos delictivos entre los cuales se encuentran los siguientes:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 20 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose de guardia en la sede del Despacho, se presento un oficial adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Alexis Pastran, quien informó que en el Hospital Materno Infantil Cuatricentenario Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se encontraba el cuerpo sin vida de un niño quien falleciera por causas desconocidas, por lo que se inicia el expediente número K-15-0381-01200, por uno de los delitos contra Las Personas, conformando una comisión que se trasladó al lugar indicado, donde una vez allí conversaron con la medico pediatra AMELIA ESPINOZA, quien manifestó que el día de ayer domingo 19-07-15, a las 01:20 horas de la mañana ingreso un infante, presentando un paro cardiorrespiratorio, caracterizado por frecuentes deposiciones liquidas y fétidas, acompañadas de cianosis de miembros inferiores y superiores, y que falleció de manera instantánea, así mismo no0sm hizo énfasis sobre el estado deplorable de salud así como las malas condiciones clínicas presentadas por el niño, como descamativas, desnutrición grave, deshidratación graves, insuficiencia renal y pre renal síndrome de distres respiratorio y sepsis anémicas, lo cual fueron condiciones que produjeron el deceso del infante. Seguidamente se trasladaron al lugar donde se encontraba el niño ya fallecido, y pudieron observarle: MULTIPLES ESCORIACIONES EN DIFERENTES PARTES DE SU CUERPO, las cuales se detallan en el acta de inspección de cadáver, como Múltiples excoriaciones en glúteos, izquierdo, una excoriación en el codo izquierdo, y se identifico como (se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacionalidad venezolano, y de 9 años de edad, Seguidamente llegaron los funcionarios adscritos a la Morgue Forense quienes trasladaron el cuerpo del niño a la morgue para su respectiva auptosia, visto la cantidad de hematomas y maltrato físico presente en el cuerpo del niño, Luego a la salida del Hospital fuimos abordados por el progenitor del niño ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS quien les manifestó que su hijo de hace días viene presentando problemas de salud, y no ingiere ningún tipo de bebidas ni alimentos, y como hoy presentaba hoy un dolor abdominal lo llevo al hospital. Igualmente fueron abordados dichos funcionarios por tres ciudadanos vecinos del lugar donde vivía el niño, y una hermanita de el, llamados MELVIN OVIEDO, YERALDINE MARTINEZ, Y MICHAEL CUELLO, siendo esta ultima hermano del niño occiso de 12 años de edad, quienes manifestaban que el papa del niño, el ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, era el culpable de la muerte del niño ya que lo maltrataba con frecuencia, y que le propinaba golpes con puños, y pies, o cualquier objeto contundente. Seguidamente se trasladaron a la Morgue de Maracaibo, donde la Dra., Dairu Daboin anatomopatologo forense, realizo la autopsia al niño DAVID ANTONIO LEWIS CUELLO, quien informó que el niño muere de una Sepsis, producida por una peritonitis, a consecuencia de hematoma, centrado en las asas intestinales, donde hubo una ruptura de asas intestinales, producidas por golpes contundentes, con coágulos de sangre en la región abdominal, lesiones que infieren en el niño maltrato físico, así mismo, manifestó detalladamente a esta Representante Fiscal la referida anatomopatologo, lo siguiente: El niño fallece a raíz de una sepsis producto de una peritonitis originada a consecuencia de golpes que produjo hematomas recientes. Ruptura de asa intestinal donde tuvo un proceso de alrededor de tres a cuatro días con la peritonitis. Además de ello se observaron en su cuerpo: Cicatrices antiguas, golpes contundentes, golpes lineales, romo de dos días de evolución, equimosis de varios días, en espalda, piernas, glúteos, totalmente desnutrido, seguidamente se procedió a tomar fijaciones fotográficas de todas las lesiones y una vez obtenido este resultado, y las declaraciones rendidas por la adolescente MICHAEL CUELLO de 12 años de edad, donde ella igualmente era maltratada por su progenitor el hoy imputado, como con las declaraciones de los vecinos donde reside el niño, encontrándose en un delito flagrante, se pudo determinar que el progenitor DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, es el responsable de las causas de muerte del infante, así como de las diferentes lesiones y maltrato a su otra hija MICHAEL CUELLO de 12 años, se procediendo a leerlos a ambos sus derechos, teniendo conocimiento posteriormente, que el ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, por lo que presumiendo que el mencionado ciudadano se encuentra presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, iinserta a los folios (04.05,06,07,) de la presente causa;

2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20 de Julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas división de Investigación de homicidios Zulia, inserta a los folios (08) y sus vueltos;

3. ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 20 de julio de 2015, inserta en el folio (13) (14) y sus vueltos y (16 al folio19) de la presente causa;

4. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 20 de julio de 2015 inserta en los folios(10,11,12,20,21,22,2324,2526,29,30,31,33,34 y 35 de la presente causa; y

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 20 de Julio de 2015, inserta en el folios 36 de la presente causa. 6. EVALUACION MEDICO FORENSE realizada a la adolescente MICHELLE MARIANA CUELLO LENWIS, inserta en el folio (40), y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, bien jurídico de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, por tanto, con la medida decretada en esta fase primigenia del proceso, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Así se Decide.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación. Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia de elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MARISOL YULIANA CABEZAS CASTRO y JOSÉ MONTIEL LAMUS, Defensores Públicos Octavos adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensores del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. Nro. 773-15, de fecha 22.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MARISOL YULIANA CABEZAS CASTRO y JOSÉ MONTIEL LAMUS, Defensores Públicos Octavos adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensores del ciudadano DEIVIS ANTONIO CUELLO BERRIOS.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 773-15, de fecha 22.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 del Código Penal y TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 99 eiusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ibidem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Septiembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 617-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA