TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de septiembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000902

Decisión No. 599-15.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho LUIS PAZ CAIZEDO y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.540 y 206.677, en su carácter de defensores de la ciudadana ISNELDA DE CHINQUINQUIRA CARVAJAL FERRER, portador de la cédula de identidad No. 14.682.660. Acción recursiva ejercida en contra la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 13 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, mediante la cual declaró Primero: Decretó la inadmisibilidad del escrito de acusación particular propia presentado por la profesional del derecho ROSA PULIDO en nombre y presentación del ciudadano CESAR PERÉZ MORAN. Segundo: Declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Acordó otorgar una calificación jurídica provisional distinta a la contenida en el escrito acusatorio presentado, siendo calificado en el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano CESAR PÉREZ MORÁN en representación de la COMERCIALIZADORA DE CAUCHOS CESAR PÉREZ MORÁN, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Admitió parcialmente el escrito acusatorio en contra de la acusada de marras. Quinto: Admitió las pruebas presentadas por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: Admitió las testimoniales promovidas por la defensa privada, relativa a la testimonial del ciudadano ALFREDO LEONARDO VALDES LARES. Séptimo: Mantuvo la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de la acusada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 5, en concordancia con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Octavo: Declaró el auto de apertura a juicio.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 11 de agosto de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de agosto de 2015, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho LUIS PAZ CAIZEDO y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, en su carácter de defensores de la ciudadana ISNELDA DE CHINQUINQUIRA CARVAJAL FERRER, interpusieron escrito de apelación en contra la decisión contenida en la audiencia preliminar de de fecha 13 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, en base a las siguientes consideraciones:

La defensa esgrime es su escrito de apelación que: “…En fecha 13 de abril de 2015, se celebró por ante este tribunal la continuación de la audiencia preliminar que tuviera su inicio en fecha 05 de enero de 2015. En la oportunidad del escrito de excepciones y defensas, nos opusimos a la admisión de dos medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por considerar que eran ilegales e impertinentes, oposiciones estas ratificadas en la celebración de la audiencia. El tribunal declaró sin lugar la oposición realizada por esta defensa a los medios probatorios promovidos por el Ministerio Público, primeramente en relación a la declaración del experto DERWIN MADERA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación Machiques, a pesar de que dicho funcionario no efectuó en la fase de investigación penal, experticia alguna, y es falso como lo afirma el Ministerio Público, que tal funcionario haya realizado inspección técnica en el sitio suceso por lo que es impertinente su ofrecimiento como medio probatorio, pues no aportará nada al proceso.”

Señala igualmente la defensa recurrente que: “…El medio de prueba tiene que arrojar al proceso un elemento de convicción y de ahí la exigencia de la norma adjetiva, de que debe el Ministerio Público indicar su pertinencia y necesidad, lo cual no indicó el en su escrito acusatorio motivadamente en relación a los hechos por los cuales acusó, por cuanto si dicho funcionario no practicó la aludida inspección, es inútil la admisión de dicha prueba. Asimismo, el tribunal en su decisión declaró sin lugar la oposición a la experticia contable realizada por la LCDA. CINTHIA INFANTE, experto contable adscrita al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, practicada a la firma unipersonal Comercializadora de Cauchos Cesar Pérez Moran…”.

Igualmente, destacan los apelantes que: “…El artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la experticia debe ser ordenada por el Ministerio Público. De la orden de inicio y comisión de investigación que corre al folio del expediente, se determina que el Ministerio Público no ordenó al órgano principal de investigación penal Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizar la experticia contable, y no lo hizo así por cuanto la investigación se inicio por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, que no apareja una experticia contable. Por este sólo motivo la experticia contable es ilegal, por no haber sido realizada de acuerdo a la normativa legal, esta debe realizarse de acuerdo al artículo 230 hoy 225 del Código Orgánico Procesal Penal. La experticia, no fue realizada de acuerdo al texto adjetivo”.

Asimismo, afirman que: “…La experticia contable refiere que se basó en información suministrada por la administradora de la Comercializadora de Cauchos Cesar Pérez Moran, es decir por la ciudadana NERYS PAEZ, y entre esa información indica haber obtenido el inventario inicial y el inventario físico final, tales inventarios no aparecen reflejados en la experticia contable ni agregados a los anexos del informe y estos eran esenciales para precisar la existencia de la mercancía auditada, la cual debía ser referida al inventario final del 2009, inicial de 2010, y final de 2010, así como del inicio de 2011.…”.

En ese orden de ideas, los recurrentes argumentan que: “…Los datos para la experticia contable fueron obtenidos de facturas de compra de cauchos, reporte de venta diario cauchos, reporte del sistema A2 de inventario de mercancía existente, este último no estaba firmado por persona alguna, que se responsabilizara por la información reflejada. No tomó en cuenta la experta contable los libros que de conformidad con el artículo 32 del Código de Comercio, debe llevar todo comerciante en forma obligatoria, como lo son el libro diario, libro de inventario y el libro mayor que son lo que debía reflejar la experta en su "auditoría contable" y que debían estar al día para el momento de la práctica de la experticia. Por los motivos expuestos la experticia contable es ilegal por violar los artículos ya citados del Código adjetivo, sino también los artículos 33, 34,35 y 38 del Código de Comercio. Al ser ilegales las promociones de la experticias, demás está decir, que son ilegales las testimoniales de tales funcionarios públicos, por lo que así debieron ser declaradas por el tribunal.”.

Igualmente, esgrimen quienes recurren que: “…El juez en su decisión número 0488-15, de fecha 13 de abril de 2015 no fundamentó el porqué admitía ese medio probatorios, aun cuando se le indicó en el escrito de excepciones que el mismo había sido practicado ilegalmente por cuanto el Ministerio Publico como director de la investigación nunca ordenó la práctica de dicha experticia, el cual debía hacer de conformidad con el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, y no ser ordenado por un cuerpo policial como en efecto ocurrió en el presente caso, el cual de conformidad con la norma adjetiva solo está facultado para practicar diligencias urgentes de investigación, y dicha diligencia solo por su naturaleza no era revestía carácter de urgencia..…”.

Resaltan los apelantes que: “…Igualmente el juez en su decisión tampoco verificó si realmente el funcionario DERWIN MADERA, había realizado una inspección en el sitio del hecho, que le arrojara al Ministerio Público fundamento serio para acusar y el tribunal considerar así que existieran suficientemente elementos para decretar el enjuiciamiento de nuestra defendida. El hecho de que el juez verifique los requisitos de forma para la procedencia de una prueba y si la misma fue practicada legal y lícitamente, no conlleva a que necesariamente el mismo tenga que revisar de fondo el contenido de la misma, es deber ineludible del juez constatar que la prueba haya sido obtenida de conformidad con la ley, y más aún si la misma está supeditada al contenido de preceptos jurídicos específicos como es el caso de la experticia contable y el Código de Comercio de nuestra legislación venezolana…”.

Concretan entonces su denuncia como defensa en que: “…La motivación tiene como objeto que el judicante conozca los motivos de hecho y de derecho que tuvo el órgano jurisdiccional en su decisión y si esta es producto de los hechos y el derecho o es un acto arbitral del juez sin fundamento legal alguno, al no haber motivación, se viola a nuestra defendida su derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso, y se le coloca en estado de indefensión, vulnerando así evidentemente su derecho a la defensa, garantías estas dispuestas en el artículo 26 y 49 de la república bolivariana de Venezuela…”.

Concluyen los apelantes como petitorio lo siguiente: “…solicitamos se admita el presente recurso de apelación, se anule el fallo que declaró con lugar dichos medios probatorios aquí impugnados, y se decida por un nuevo juez de control, de conformidad con lo asentado en la sentencia dictada por el presente recurso.…”.

III.
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede el Municipio de Rosario de Perija, dio contestación el recurso de apelación incoado por la Defensa, bajo los siguientes fundamentos:

Inició la contestación al recurso de apelación realizando un análisis de las denuncias de la recurrente, esgrimiendo que: “La Fase Intermedia, según el autor Pérez Sarmiento, Eric (2002. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal), es el conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara terminado el sumario hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral. En otros términos, es donde se determina la existencia o no del juicio oral.”.

Al respecto, señaló que: “…Una vez concluida la fase preparatoria o de investigación, con un escrito acusatorio, y fijada la audiencia preliminar, corresponderá al Juez de Control, realizar un análisis formal de éste, y de los medios de prueba ofrecidos por las partes, para que sean reproducidos en el juicio oral, donde verdaderamente serán valorados por quien llevará el mismo y hará uso de los principios propios del sistema acusatorio que lo son el principio de inmediación, contradicción, oralidad, concentración, publicidad, para asignarles el valor probatorio que los mismos emerjan, no estando dado al Juez de Control entrar a valorar los medios probatorios en su fondo, pues tal actividad procesal corresponde exclusivamente al Juez de Juicio…”.

Finalmente concluyeron su contestación al recurso de apelación, peticionando que: “… no les asiste la razón a los recurrente, por las razones de derecho up supra señalados, por lo que pido a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso, DECLARE SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Los abogados LUIS PAZ CAICEDO y YARISEN MARÍA VITORA CASERES, en su condición de defensores privados de la imputada ISNELDA CARVAJAL FERRER contra decisión dictada por el Juzgado PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO, en fecha 13/04/15 signada con el Numero 1C-13051-14 en la cual dictó decisión propia al finalizar la audiencia oral preliminar, admitiendo la acusación y ordenando el pase ajuicio de la causa in comento, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y calificado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA DE CAUCHOS CESAR PÉREZ, y que sigan surtiendo su valor los efectos procesales de dicha audiencia…”. (Destacado original).

IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 13 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, sobre la cual denuncian que el Juez de Control no explicó las razones por las cuales admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, a las cuales se opuso la Defensa.

Ahora bien, a los fines de constatar la procedencia de la denuncia realizada por la parte recurrente, se procede a verificar los alegatos de la defensa en la celebración de dicha audiencia preliminar, en la cual señaló lo siguiente:

"Ratifico en todas y cada unas de sus partes el escrito de contestación a la acusación, presentado en fechas (sic) 04-03-15, en tiempo hábil, en el lapso establecido en la ley, igualmente ratifico que se declare el sobreseimiento parcial de la acusación, a favor de mi defendida ciudadana ISNELDA DE CHIQUINQUIRÁ CARVAJAL, por cuanto en el escrito presentado por el Ministerio Público en fecha 04-02-15, modificó la calificación jurídica de los hechos excediéndose de esta manera de los términos en que el tribunal por su auto lo ordenara en fecha 05-01-15, pues, la acusación últimamente presentada califica los hechos como APROPIACIÓN CALIFICADA CONTINUADA, apartándose de la acusación primigenia que fuera por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por lo que debe proceder el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente ratifico que los hechos calificados no tienen carácter de apropiación indebida calificada en virtud que no se subsume los hechos narrados en la acusación con el tipo penal, previsto en el Código Penal Venezolano, en virtud de que el delito para su perpetración exige que la victima (sic) haya entregado una cosa mueble con el objeto de entregarla ó hacer un uso determinado de la misma, situación ésta que no esta en ningún momento planteada en la acusación, que cosas muebles recibió la imputada ISNELDA CARVAJAL, que tuviera la obligación de devolverla o hacer un uso determinado de él, por lo tanto no debe admitirse dicha acusación por no establecerse los hechos al tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ratifico la impugnación de los medios de prueba en especial la experticia contable presentada por la Lcda. SINCIA (SIC) INFANTE, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas por cuanto no se basó, ni se fundamentó en los libros de comercio que debe llevar toda persona que se dedique a la actividad mercantil como esta demostrado en las actas realizadas por la Comercializado (sic) de Cauchos Pérez Moran, firma unipersonal, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, por lo tanto la prueba es ilegal e impertinente, igualmente impugno y solicito se declare EXTEMPORÁNEA, la acusación particular de la victima (sic) por ser extemporánea, al no haberse presentado en los términos que establece el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se me expida copias simples de la presente audiencia, es todo".

Ahora bien, la defensa en el escrito de apelación se refiere específicamente a la declaración del experto DERWIN MADERA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues según los recurrentes el mencionado experto no realizó inspección técnica del sitio del suceso durante la investigación penal. Igualmente, se oponen a la experticia contable realizada por la Licenciada CINTHIA INFANTE, Experta Contable, también adscrita al mismo Cuerpo, practicada a la Firma unipersonal de la comercializadora de Cauchos César Pérez Morán, sobre lo cual alega que la misma no fue ordenada en el orden de inicio de la investigación, pues la misma versó sobre el delito de HURTO CALIFICADO, razón por la cual alega la ilegalidad de la misma.
En tal sentido, Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, resolvió en los siguientes términos:
“Se deja constancia que el Profesional del Derecho Abg. ABG. LUIS PAZ CAICEDO, presentó en tiempo hábil escrito de contestación conformidad con lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, en fecha 04-02-2015, de donde la representación fiscal, presenta acto conclusivo de acusación, en contra de la ciudadana ISNELDA DE CHIQUINQUIRÁ CARVAJAL, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano CESAR PÉREZ MORAN en representación de la COMERCIALIZADORA DE CAUCHOS CESAR PÉREZ MORAN, en el cual plantea la NULIDAD de la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional y el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con la decisión dictada por el Tribunal, en fecha 05 de enero de 2015..."En este sentido al examen del escrito acusatorio se observa que existe precisamente un capitulo identificado como SEGUNDO LOS HECHOS IMPUTADOS, referido a la descripción de los hechos objeto de la presente causa, donde se aprecia una clara, precisa y circunstanciada relación del hecho punible que se le atribuye a la imputada,, del cual se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que se desarrollan ios hechos especificándose la conducta antijurídica asumida por el mismo, asimismo se aprecia también en el capitulo TERCERO ELEMENTOS DE CONVICCIÓN los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, en el cual el Ministerio Publico detalla cada uno de los elementos de convicción que sirvieron de fundamentos para presentar el referido acto conclusivo de acusación; los cuales son descrito especificando su pertinencia y necesidad. Igualmente plantea la defensa que a acusación presentada por el Ministerio Publico, fue promovida contraria a la Ley, por no cumplir con el requisito previsto en el numeral 4 del articulo 308 Ejusdem, por una inadecuada expresión del precepto jurídico aplicable, puesto que el Ministerio Publico señala que la conducta desplegada por la imputada; En el presente caso la razón no asiste a la Defensa, en este sentido siendo que la excepción hace referencia a la falta de uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo .cual no sucedió en el presente caso, toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto tales excepciones ha de declararse SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. Por las razones antes expuestas se declara Sin Lugar la solicitud de sobreseimiento planteadas por la Defensa técnica.
Omissis
Este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, relacionada con la investigación N° 24-F20-1070-2014, causa signada con el N° 1C-13051-14, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CESAR PÉREZ MORAN en representación de la COMERCIALIZADORA DE CAUCHOS CESAR PÉREZ MORAN, que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación del Imputado, su domicilio y la identificación de la Defensa; establece igualmente dicho escrito, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados, los cuales se describen en dicho escrito de forma precisa. Asimismo, contiene el escrito acusatorio, una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta pública a presentar el acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Pública, así como la solicitud de enjuiciamiento de los acusados de autos, siendo que cómo se indica, dicho escrito cuenta con una multiplicidad de elementos de convicción que conducen a este juzgador a estimar la totalidad del escrito acusatorio, toda vez, y sin invadir competencia funcional, y sin afectar el principio de presunción de inocencia, el presente caso arroja un pronóstico de condena en contra de los imputados, siendo que la valoración exhaustiva y definitiva de los medios de prueba presentados son competencia exclusiva del Juez de Juicio, a tenor de lo expuesto de los artículos 67, 264 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es procedente en derecho es ADMITIR PARCIALMENTE la acusación en contra de la ciudadana ISNELDA DE CHIQUINQUIRÁ CARVAJAL, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CESAR PÉREZ MORAN en representación de la COMERCIALIZADORA DE CAUCHOS CESAR PÉREZ MORAN; se ajustan perfectamente con los hechos descritos por la Representación Fiscal y que se dan por transcritos en el presente acto, por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 313, Numeral 2o ejusdem, todo en virtud de los razonamientos arriba expuesto; y de conformidad con el numeral 9 del Articulo 313 de la norma Adjetiva Penal, se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico (sic), a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral y Publico (sic) por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente, declarando SIN LUGAR el planteamiento realizado por la Defensa de autos en cuanto a no admitir los medios de prueba referente a la declaración del experto DERWIN MADERA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la Experticia Contable de la Firma Unipersonal Comercializadora de Cauchos Cesar Pérez Moran, realizada por la Leda. CINTHIA INFANTE, Experto contable adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y la testimonial del ciudadano JUAN CARLOS ÁÑEZ. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. Se admiten las testimoniales promovidas por parte de la Defensa Privada Abg. OMAIRA MONCADA, relativas la testimonial del ciudadano ALFREDO LEONARWDO VALDES, C.I.V- 6.132.743, así como el dictamen realizado por el Contador Público ALFREDO LEONARDO VALDES LARES, estos testimonios, son útiles pertinentes y necesarios a los fines del esclarecimiento de los hechos”.(Subrayado de esta Sala).

En primer término, debe hacerse un paréntesis y recordarse que del resultado de la actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal. Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello se desprende de varias disposiciones legales y, en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general.

En ese orden, debe mencionarse que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007).

Debe destacarse en ese orden de ideas, que el control material de la acusación implica el examen por parte del Juez de Control de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan tal acto conclusivo, no implica que a través del mismo puedan dilucidarse cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio; sino que, por el contrario, dicho control tiende a evitar acusaciones infundadas.

Ahora bien, ante dichas consideraciones debe indicar este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras se impugnan específicamente el medio de prueba testimonial del funcionario DERWIN MADERA, advirtiéndose que éste no practicó el medio de prueba documental por el cual se promovió, en este caso, la inspección del sitio del suceso. Por otro lado, la defensa se opuso a la experticia contable realizada a la firma unipersonal de la Comercializadora Cauchos César Pérez Morán, sobre la cual se indica que la misma no fue ordenada en el inicio de investigación, la cual además según se aduce se realizó a partir de información aportada por la administradora del comercio, quien según se denuncia facilitó inventarios, los cuales no fueron agregados a los anexos del informe correspondiente, los cuales son esenciales para precisar la existencia de la mercancía auditada. Asimismo, objetan que dicho informe se realizó con datos aportados por el reporte del sistema A2 de inventario de mercancía existente, el cual no se encontraba firmado por ningún responsable.

Al respecto, esta Sala reconoce el derecho a oponerse a la admisión de la prueba propuesta por cualquiera de las partes, bien sea por causas de ilegalidad, impertinencia, irrelevancia, inidoneidad o inconducencia, ilicitud, irregularidad en la proposición o extemporaneidad. Ello constituye una emanación del derecho a la defensa constitucional, el contradecir y controlar los medios probatorios aportados al proceso, todo con el objeto de fiscalizar o controlar su evacuación o materialización en el proceso, luego de admitidas, lo que se traduce, que el derecho constitucional de la defensa en materia probatoria, se encuentra regulado o se materializa a través de los principios de contradicción y control de la prueba.

De esta manera el principio de contradicción de las pruebas judiciales en materia probatoria, consiste en el legítimo derecho que tienen las partes en el proceso, de atacar u oponerse a la admisiblidad de las pruebas promovidas por la parte contraria, todo con el objeto que las mismas no puedan legalmente ingresar al proceso y producir sus efectos procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el resultado de las pruebas que se hayan materializado en el proceso, con motivo de las actividades de las partes, para enervar sus efectos y evitar de esta manera que puedan ser apreciadas por el operador de justicia.
No obstante, en el presente caso se evidencia que el Tribunal de Control dio respuesta a lo alegado por la defensa, en los siguientes términos:

“… En este sentido una vez revisada las actuaciones relacionada con la presente causa, hace la advertencia nuevamente a las defensas que no se permitirá que las partes realicen planteamientos de fondo propios del Juicio Oral y Público, porque los mimos no son procedentes en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, en virtud de que el Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces o Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control no los faculta para la valoraciones de los testimonios de ni de la Víctima, ni de Expertos, ni de Funcionarios, y tampoco puede el Juez o Jueza en fase de Control, a entrar a concatenar las mismas con las Actas del Proceso, por cuanto ello es sólo competencia para los Jueces de Primera Instancia en funciones de Juicio, ya que no puede este Juzgador entrar a conocer de fondo el acta de investigación penal y el acta de inspección técnica.
Omissis
Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente, declarando SIN LUGAR el planteamiento realizado por la Defensa de autos en cuanto a no admitir los medios de prueba referente a la declaración del experto DERWIN MADERA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la Experticia Contable de la Firma Unipersonal Comercializadora de Cauchos Cesar Pérez Moran, realizada por la Leda. CINTHIA INFANTE, Experto contable adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y la testimonial del ciudadano JUAN CARLOS ÁÑEZ. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. Se admiten las testimoniales promovidas por parte de la Defensa Privada Abg. OMAIRA MONCADA, relativas la testimonial del ciudadano ALFREDO LEONARWDO VALDES, C.I.V- 6.132.743, así como el dictamen realizado por el Contador Público ALFREDO LEONARDO VALDES LARES, estos testimonios, son útiles pertinentes y necesarios a los fines del esclarecimiento de los hechos”.

De manera pues, que ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, no obstante, se hace necesario aclarar un punto particular, pues de la revisión de la acusación fiscal se evidencia que no fue promovida inspección del sitio del suceso, como prueba documental, la cual según indica el Ministerio Público en la promoción de las testimoniales fuera suscrita por el funcionario DERWIN MADERA, razón por la cual su testimonio no puede ser escuchado a tal efecto, es decir, para explicar el contenido de dicho medio de prueba (inspección del sitio del suceso), pues resulta inexistente.

No obstante a lo anterior, se observa que el funcionario DERWIN MADERA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machiques, suscribió acta de investigación penal, de fecha 21.09.11, razón por la cual su testimonio resulta útil y necesario para narrar lo estampado en dicho medio de prueba documental, que sí fuera promovido y admitido por el Tribunal de Control en el auto de apertura de juicio.

En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente al oponerse a la testimonial del mencionado funcionario, pues es claro, que éste sí practicó actividades de investigación en la fase preparatoria, si bien no la inspección técnica del sitio del suceso, sí un acta de investigación penal donde se realizan las primeras pesquisas para ubicar a la acusada de autos, pues tal como lo estampa la acusación fiscal, el funcionario DARWIN MADERA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machiques, suscribió el acta de investigación penal de fecha 21.09.11, siendo éste medio de prueba testimonial promovido tanto para la inspección del sitio como en relación a la referida acta de investigación penal, razón por la cual su admisibilidad únicamente debe responder al acta de investigación penal y en un eventual juicio, será el juez o jueza de juicio quien le dará la valoración legal que a bien considere.

Sin embargo, si bien tanto en la acusación fiscal como en el auto de apertura a juicio se nombra la inspección técnica del sitio del suceso como una de las diligencias que realizó el funcionario DERWIN MADERA, al verificarse los medios de pruebas admitidos en el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control, no se observa que se admita alguna inspección técnica del sitio del suceso, por lo cual no es necesario la modificación de dicho auto, pues atendiendo a las circunstancias anteriores, el funcionario DARWIN MADERA, es parte de los funcionarios que realizaron diligencias en la investigación, siendo así necesario y pertinente de dicho medio probatorio, en relación al acta de investigación penal de fecha 21.09.11, como allí igualmente se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la experticia contable realizada por la experta CINTHIA INFANTE, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia que el mencionado medio de prueba documental de fecha 07.01.11, realizado por experta del área de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, si bien no se encuentra discriminado en el orden de inicio de investigación que describe las diferentes diligencias de investigación con que se inició la fase preparatoria, no es menos cierto, que atendiendo a las circunstancias del caso en concreto, dicho medio de prueba fue realizado con una larga data previa antes de la presentación del acto conclusivo (14.11.14), por lo que no puede concluirse que su realización se hizo a espaldas de la defensa, pues ello no se circunscribe a un aspecto que pueda invalidar dicho medio probatorio, atendiendo al hecho que se tuvo conocimiento de su resultado y podrá contradecirse la presunta falibilidad de su contenido en la fase de juicio.

Por otro lado, el resto de los alegatos de la defensa respecto a la experticia contable, como se dijo anteriormente, son propios del debate de juicio oral y público como lo señaló el Tribunal de la causa, por lo cual no le asiste la razón a la parte recurrente respecto a dicha denuncia, pues se encuentran circunscritos a la información que contiene dicho informe, lo cual podrá ser impugnado en el propio debate de juicio oral y público.

Aunado a ello, considera esta Sala, que será (como ya se indicó) en un eventual juicio, que el órgano subjetivo que le corresponda conocer, quien le dará el correspondiente valor probatorio a cada prueba debatida o la desestimará, según sea el caso, bajo las reglas del juicio oral y en atención al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no le asiste la razón al recurrente en ninguno de los argumentos en los que fundó su recurso de apelación. Y así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuesta, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; consideran que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho LUIS PAZ CAIZEDO y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.540 y 206.677, en su carácter de defensores de la ciudadana ISNELDA DE CHINQUINQUIRA CARVAJAL FERRER, portador de la cédula de identidad No. 14.682.660; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 13 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, mediante la cual declaró Primero: Decretó la inadmisibilidad del escrito de acusación particular propia presentado por la profesional del derecho ROSA PULIDO en nombre y presentación del ciudadano CESAR PERÉZ MORAN. Segundo: Declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Acordó otorgar una calificación jurídica provisional distinta a la contenida en el escrito acusatorio presentado, siendo calificado en el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano CESAR PÉREZ MORÁN en representación de la COMERCIALIZADORA DE CAUCHOS CESAR PÉREZ MORÁN, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Admitió parcialmente el escrito acusatorio en contra de la acusada de marras. Quinto: Admitió las pruebas presentadas por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: Admitió las testimoniales promovidas por la defensa privada, relativa a la testimonial del ciudadano ALFREDO LEONARDO VALDES LARES. Séptimo: Mantuvo la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de la acusada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 5, en concordancia con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Octavo: Declaró el auto de apertura a juicio..- Así se decide.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho LUIS PAZ CAIZEDO y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.540 y 206.677, en su carácter de defensores de la ciudadana ISNELDA DE CHINQUINQUIRA CARVAJAL FERRER, portador de la cédula de identidad No. 14.682.660

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 13 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de septiembre del año 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.599-15 de la causa No. VP03-R-2015-000902.-

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA