TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de septiembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001602
Decisión No. 652-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por el profesional del derecho JOSÉ DE LOS SANTOS MARÍN SILVA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 175.654, en su carácter de defensor del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, titular de la cédula de identidad N° V-14.921.480, contra la decisión N°961-15 de fecha 14 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, asimismo acordó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los productos los cuales son los siguientes: diez sacos de maíz amarillo , de 40 kilogramos cada uno para un total de 400 kilogramos de maíz , y un saco de alimentos para bovino marca convoca, de 35 kilogramos y el vehículo con las características MARCA JEEP, MODELO WAGONEER, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT-WAGON, COLOR MARRÓN, PLACAS AB191HW, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 ejusdem.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de septiembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 17.09.2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JOSÉ DE LOS SANTOS MARÍN SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 961-15 de fecha 14 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…considera que la Jueza Séptima en Funciones de Control incurrió en la violación de los derechos a la libertad personal y a la defensa, aja tutela judicial efectiva y al debido proceso, previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, por cuanto no se pronunció en torno de los alegatos de la defensa, refiriéndose de modo genérico a lo ocurrido y apelar a los preceptos jurídicos a aplicar con la pretensión de justificar la medida de coerción persona! para declarar con lugar lo solicitado por la representación del Ministerio Público..…”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…Esta defensa considera que la detención del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA no se subsume en una situación de flagrancia, por cuanto mi patrocinado presentó su documentación de la mercancía transportada ante los efectivos de la Guardia Nacional y consignada en original por quien suscribe en el despacho del Tribunal durante la audiencia de presentación del imputado, lo cual reposa en actas, Ajuicio de la Defensa, la ciudadana Jueza adelanta criterio para calificar la conducta de mi patrocinado y trastoca el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, ordinal 2o, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando con ello el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos como prevé el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio Pro Homine de la norma protectora y más favorable, reconocidos por la conciencia jurídica universal, los cuales deben ser protegidos frente al accionar ilegítimo del Estado, en un hecho en el cual mi patrocinado no transgredió norma alguna, ni tiene responsabilidad material en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN como asevera la representación del Ministerio Público, ratificado por la ciudadana Jueza cuando argumenta que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales, desconociendo que NEOMAR ENRIQUE URDANETA es un ciudadano de conducta intachable que no registra antecedentes penales..…”.

Igualmente afirmó el apelante, que: “…Carece de todo fundamento lo afirmado por la Jueza señalando que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria, en virtud de que de éstas no se desprenden elementos de convicción de donde emerja la presunción de que mi defendido haya cometido el delito de contrabando de extracción.…”.

Continuó manifestando el recurrente, que: “…la Jueza de Control teniendo como misión determinar la procedencia o no de una medida de coerción personal o cautelar, no puede incurrir en ligereza sin evaluar las condiciones objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho para decidir privar de libertad al ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, sin ponderar ni considerar lo esgrimido por quien suscribe en la audiencia de la presentación basado en el cumplimiento de directrices.…”.

Así las cosas, la defensa privada se pregunta: “…por qué la ciudadana Jueza decide y suscribe una decisión que impone la medida de privación preventiva de libertad a NEOMAR ENRIQUE URDANETA sin determinar si mi patrocinado es autor o no del delito que se le imputa?. En aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, consagrado en los artículos 26, 44 y 49, ordinal 2o, de la Norma Suprema, tomando en cuenta que el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal .…”.

Igualmente, continúa señalando el recurrente, luego de consideraciones jurisprudenciales, que: “…que no se encuentran llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa solicita a los honorables jueces de la Corte de Apelaciones correspondiente se aparte de la solicitud del Ministerio Público y de la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia para privar de libertad a NEOMAR ENRIQUE URDANETA..”

Respecto a las pruebas, promueve quien recurre que: “…Consigno las pruebas documentales siguientes: Constancia de Residencia de NEOMAR ENRIQUE URDANETA expedida por el Consejo Comunal LA PAZ de la parroquia Antonio Borjas Romero. Invoco como medio de pruebas las facturas originales que reposan en el expediente N° 7C-31089-15, Asunto VP03P2015024965…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando que: “…solicita a los miembros de esta digna Corte de Apelaciones sea revocada la decisión N° 961-15, emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fecha catorce (14) de agosto de dos mil quince (2015), mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1o, 2o y 3o, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 ejusdem, en perjuicio de la colectividad y el Estado venezolano, acordando una medida menos gravosa para mi patrocinado de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesa! Penal, a los fines de encarar este proceso penal con las garantías establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano y no sea vulnerado la prerrogativa inherente a todo ciudadano como es la presunción de inocencia…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

La presente decisión se origina en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ DE LOS SANTOS MARÍN SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, quien denunció que se violentó la libertad personal, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto la detención no fue bajo la modalidad de flagrancia, ya que su defendido presentó la documentación legal que acredita la legalidad del traslado de los bienes, objeto del delito imputado.

Asimismo, denuncia el recurrente que fue transgredido el principio de inocencia que ampara a su defendido, por cuanto no existen elementos de convicción en su contra para el otorgamiento de una medida de coerción personal.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen del acta policial de fecha 13 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual se deja constancia de la aprehensión del imputado NEOMAR ENRIQUE URDANETA, de la siguiente manera:

“En esta misma fecha, siendo las 16:00 horas de la tarde, quienes suscriben: SM/3. RAMÍREZ INFANTE ANDERSON y S/1. GARCÍA FERNÁNDEZ RENNY, efectivos militares adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana, en los artículos, 113, 114, 186, 191, 193 y 234, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, 321, 322 del Código Penal Venezolano y lo previsto y sancionado en la Ley de los Órganos de investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente actuación policial: "El día de hoy Jueves 13 de Agosto de 2015, siendo las 12:10 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo del Primer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona Nro. 11, con sede en la población de Carrasquera, parroquia Luis D' Vicente, municipio Mará del estado Zulia, enmarcado en el Dispositivo "Plan Choque para Enfrentar el Contrabando del Comando de Zona N° 11, en Defensa del Sistema Económico Nacional, avistamos un vehículo marca Jeep, modelo Wagoneer, color marrón, en sentido Carrasquera-Molinete, procediendo el SM/3. RAMÍREZ INFANTE ANDERSON, a indicarle al conductor de referido vehículo que por favor se estacionara al lado derecho de la vía, a fin de efectuarle una revisión a sus documentos personales, así como también una revisión al vehículo, una vez estacionado se le pidió que por favor se bajara del mismo, quedando identificado como ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, (indocumentado) quien dijo ser titular de la cédula de identidad Nro. V-14.921.480, fecha de nacimiento 25/11/1977, de 37 años de edad, de nacionalidad Venezolano, Residenciado en el barrio El Samide, sector El Paraíso, entrando por la calle Plateja, casa sin número, parroquia Antonio Borjas Romero, Maracaibo estado Zulia, conductor del vehículo marca Jeep, modelo Wagoneer, tipo Camioneta, clase Sport-Wagón, uso Particular, color Marrón, año 1979, placas AB191HW, serial de carrocería V2233, posteriormente se procedió a efectuar una revisión al vehículo detectando que transportaba en el porta maletas la siguiente mercancía: 01.- Diez sacos de maíz amarillo, de cuarenta kilogramos (40 kg) cada uno, para un total de cuatrocientos kilogramos (400 kg) de maíz y 02.- Un (01) saco de alimento para ganado bovino marca CONVACA, de treinta y cinco kilogramos (35 kg), por lo que se le solicitó los documentos que amparen la legalidad del producto, manifestando no poseer ningún tipo de documentación, en vista de esta irregularidad se presume la comisión de un hecho punible (contrabando), previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano y en la Ley de Contrabando, acto seguido se procedió a trasladar al ciudadano, el vehículo y la mercancía, hasta la sede de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112, seguidamente se estableció comunicación vía telefónica con el ABOG. Adrián Villalobos, Fiscal XVIII del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, a quien se le informó de todos los pormenores del caso, quien giro Instrucciones de realizar las actuaciones que conforman el procedimiento y él envió de la mismas en el tiempo estipulado por las leyes a la sede de la fiscalía de flagrancia del Ministerio Publico (sic) , Es todo cuanto por escrito tenemos que informar. Se terminó se leyó y conformes firman…”.

En ese orden de ideas, se desprende del acta policial antes mencionada, que la actuación de los funcionarios pertenecientes de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, se desarrolló el día 13 de Agosto de 2015, siendo las 12:10 horas de la tarde, cuando estando de servicio en el punto de control fijo del Primer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona Nro. 11, con sede en la población de Carrasquero, parroquia Luis D' Vicente, municipio Mara del estado Zulia, enmarcado en el Dispositivo "Plan Choque para Enfrentar el Contrabando del Comando de Zona N° 11, en Defensa del Sistema Económico Nacional, visualizaron un vehículo marca Jeep, modelo Wagoneer, color marrón, en sentido Carrasquero-Molinete, procediendo el SM/3. RAMÍREZ INFANTE ANDERSON, a indicarle al conductor del referido vehículo que por favor se estacionara al lado derecho de la vía, a fin de efectuarle una revisión a sus documentos personales, así como también una revisión al vehículo, una vez estacionado se le pidió que por favor se bajara del mismo, quedando identificado como ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA.

Posteriormente, se procedió a efectuar una revisión al vehículo detectando que transportaba en el porta maletas la siguiente mercancía: 01.- Diez sacos de maíz amarillo, de cuarenta kilogramos (40 kg) cada uno, para un total de cuatrocientos kilogramos (400 kg) de maíz y 02.- Un (01) saco de alimento para ganado bovino marca CONVACA, de treinta y cinco kilogramos (35 kg), siendo ello así, se verifica que el ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, fue aprehendido en circunstancias de flagrancias pues se encontraba manejando un vehículo en zona fronteriza con un producto de primera necesidad, del cual se desconoce con certeza su legalidad para el transporte y venta de los mismos, ya que, según el acta policial no se evidencia que el imputado haya mostrado documentos que acrediten el transporte y posible comercialización de los bienes incautados.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el proceso penal, el cual es un documento que suscribe un funcionario el cual goza de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción.

Constatado lo anterior, esta Sala de Alzada debe hacer una análisis de las circunstancias verificadas y en tal sentido, debe recordarse que el Principio de Libertad constituye uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone la Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, que se refiere a la libertad personal como derecho de pleno goce, sin más limitaciones de las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social, motivo por el cual el Estado tiene como uno de sus fines primordiales el garantizar el cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna. Igualmente, debe hacerse referencia que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la libertad constituye el derecho humano fundamental más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05).

Como señala Jesús María Casal, el principio de libertad personal ampara el estado de libertad física de una persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de cualquier medida de coacción, en la cual puede decidir libremente su situación en el espacio, sin ser obligada a permanecer en ningún lugar, sino que puede abandonarlo cuando quiera con prescindencia de la dirección que siga. Se trata pues, de un derecho que ampara el estado de libertad física frente a injerencias estatales o de otras personas. Es lo que se conoce como libertad ambulatoria. (CASAL H., Jesús María, “Los derechos humanos y su protección (estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales)”, Editorial Publicaciones UCAB, Caracas, 2006, pág. 84.).

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge dicho valor como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.

No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que a diferencia de lo denunciado por la recurrente, no se vulneró el derecho a la libertad personal, previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de carácter fundamental, que influye en la seguridad del propio ciudadano, por cuanto se establece como requisito sine qua non para llevar a cabo la detención de una persona, el presupuesto de una orden judicial, es decir, una orden emitida por el Juez de Control en la cual se fundamente la actuación, salvo que la persona haya sido sorprendida en la comisión de un hecho punible, es decir, en la flagrante comisión de un delito, siendo éste último caso, el que se verificó en la presente causa, pues el mencionado ciudadano fue detenido al tratar de trasladar comestibles, sin la documentación legal necesaria, lo cual hace presumir la comisión del mencionado tipo penal, por lo tanto, no puede denunciar la defensa la violación de la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y debido proceso, pues la actuación de los funcionarios y la anuencia de la jurisdicente al decretar la legalidad de la aprehensión, no atenta en contra de dichos derechos . Así se decide.-

En ese orden, se observa que el Tribunal de instancia, ante las circunstancias planteadas en el acta policial, respecto a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, se pronunció de la siguiente manera, y a la letra dice:
“Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el articulo (sic) 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1- ACTA POLICIAL, de fecha 13-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado. 2-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por el ciudadano imputado. 3-CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULOS. 3-REGISTRO CADENA DE CUSTODIA donde se evidencia los objetos incautados en el presente proceso; 4-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, donde se establece el lugar donde ocurrieron los hechos. 6.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS; a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento.
Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.
Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte de! juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.
Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantísta y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito. En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal de alimentos de la cesta básica, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud de! daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa así como el sitio de reclusión por cuanto los imputados deben permanecer en el cuerpo aprehensor, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de! ciudadano: NEOMAR ENRIQUE URDANETA.”.

Conforme a lo anteriormente citado, correspondiente a la motivación de la Jueza de Control, a los fines de decretar la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, se evidencia que la misma hizo mención a diversos elementos de convicción para fundamentar la misma. Así las cosas, del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo el mismo precalificado por el Ministerio Público, como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, al tomar en consideración, entre otros elementos de convicción, el acta policial, mediante la cual se dejo constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el acta de inspección técnica del sitio y acta de retención de los bienes incautados, correspondiente a “…01.- Diez sacos de maíz amarillo, de cuarenta kilogramos (40 kg) cada uno, para un total de cuatrocientos kilogramos (400 kg) de maíz y 02.- Un (01) saco de alimento para ganado bovino marca CONVACA, de treinta y cinco kilogramos (35 kg),...”.

Considerando lo anterior y los demás elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, a criterio de la jurisdicente, después de analizarlas, le acreditaron la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial como medio de elemento de convicción, sobre lo cual no existe indicio de falsedad de lo narrado en la misma, como lo denuncia la defensa, al manifestar que se presentaron documentos por parte del imputado de autos respecto a la legalidad de los bienes que se pretendían transportar, no obstante, la defensa podrá en la fase de investigación proponer las diligencias necesarias para desvirtuar su contenido y las circunstancias de hecho que alega como las sucedidas, pudiendo ser corroborado con posterioridad el contenido de los documentos consignados para acreditar la legalidad de los productos incautados y solicitar lo que a bien considere pertinente.

A mayor abundamiento, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1.- Acta de Investigación Penal: de fecha 13/08/2015, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA.
2.- Acta de Lectura de Derechos: de fecha 13.08.15, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual el hoy imputado estampo sus huellas y rubricas; así como la firma del funcionario actuante, en atención a los artículos 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 13-08-2015, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en relación al lugar donde fue aprehendido el imputado de autos.
4.- Constancia de Retención: de fecha 13-08-2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, donde se dejo constancia de las evidencias de interés criminalístico.
5.- Reseña fotográfica: de fecha 13-08-2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, donde se dejo constancia fotográfica del imputado de autos.
6.- Registro de cadena de custodia: de fecha 13-08-2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, donde se dejo constancia del traslado y la entrega de las evidencias de interés criminalístico.

En este mismo sentido, observa la Sala que el juez de instancia se refirió a los elementos de convicción para considerar que acredita el hecho punible, y que los mismos eran suficientes en esa etapa incipiente del proceso, y que le crearon la convicción de la participación del imputado de actas en el mismo, considerándose además el lugar de la detención, tratándose uno de ellos, de productos alimenticios de primera necesidad para el consumo humano, que por su cantidad requieren para su traslado de un lugar a otro, de permisología legal, aunado a que se encontraba en una zona relativamente cerca de la frontera del estado Zulia con la República de Colombia, sin que pudieran justificar legalmente y validamente tales productos ni su destino, por lo que estando ante la presunta desviación de productos de primera necesidad de su destino original, de acuerdo a la ley, se configura provisionalmente dicho tipo penal.

En cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga, el juez de instancia estimó la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, en razón de la posible pena aplicable siendo que atendiendo a los hechos objeto del proceso, el tipo penal excede en su limite máximo de diez años, adicionalmente valoró la magnitud del daño causado, en este caso, a criterio de la jueza de la recurrida, por el bien jurídico tutelado, resultando a criterio de la instancia proporcional la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, así como los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2015-001602 observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, toda vez que de las circunstancias de la aprehensión y las evidencias de interés criminalísticos, se desprenden elementos para presumir la participación del mencionado ciudadano, en la comisión del tipo penal imputado, por lo que no le asiste la razón a la defensa en tal argumento, sobre que no existen elementos para configurar los hechos en el delito imputado, de tal manera que la a quo verificó la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA; por tanto, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por el jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación. Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia de elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JOSÉ DE LOS SANTOS MARÍN SILVA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 175.654, en su carácter de defensor del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, titular de la cédula de identidad N° V-14.921.480, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N°961-15 de fecha 14 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, asimismo acordó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los productos los cuales son los siguientes: diez sacos de maíz amarillo , de 40 kilogramos cada uno para un total de 400 kilogramos de maíz , y un saco de alimentos para bovino marca convoca, de 35 kilogramos y el vehículo con las características MARCA JEEP, MODELO WAGONEER, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT-WAGON, COLOR MARRÓN, PLACAS AB191HW, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 ejusdem. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ DE LOS SANTOS MARÍN SILVA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 175.654, en su carácter de defensor del ciudadano NEOMAR ENRIQUE URDANETA, titular de la cédula de identidad N° V-14.921.480

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 961-15 de fecha 14 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala- Ponente

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 652-15 de la causa No. VP03-R-2015-001602.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA