TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (02) de agosto de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001469
Decisión N° 598-2015.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN en efecto suspensivo interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, mediante la cual, se declaro con lugar las excepciones contempladas en el artículo 28, numeral 4 literal c” del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió parcialmente la acusación incoada por el Ministerio Público, en contra del encausado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y castigado en artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, igualmente acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, de conformidad con el artículo 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente lo condenó a cumplir las pena de dos (2) años y ocho (08) meses de prisión, mas las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 26 de agosto de 2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27 de agosto de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó escrito recursivo contra la decisión de fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, argumentando lo siguiente:
Inició el Ministerio Público el Recurso de Apelación indicando que: “(…) en el caso analizado, la fiscalía del Ministerio Público imputó en AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y CALIFIACION DE FLAGRANCIA, los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, GERARDO ANTONÍO SÁNCHEZ CARRILLO, solicitando en ese momento se le impusiera de medida de privación preventiva de la libertad, mientras se investigaban los hechos que dieron origen a su aprehensión, en virtud de ello la defensa del imputado decide recurrir a la alzada por cuanto discurre del criterio del tribunal, conociendo en ese momento la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial donde en fecha 28 de abril de 2014 mediante decisión N° 116-2014, la juez ponente señaló en su fallo lo siguiente:…”

Asimismo explicó la Representación fiscal que: “(…) en el presente asunto la jueza a quo, revisa de manera arbitraria e incongruente la medida de privación preventiva de la libertad la cual ya había sido acordada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ya que como sustento de dicha revisión alega la representante del órgano decisor que las circunstancias bajo las cuales fue impuesta dicha medida variaron, por cuanto el Ministerio Publico en el escrito acusatorio estableció que la conducta desplegada por el ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, se enmarcaba en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, es decir, de la investigación realizada por la vindicta publica, logro determinarse que la participación del mismo se encuadra en la complicidad necesaria, es así, que el Ministerio Publico, como garante de nuestra constitucionalidad, acusa al ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, de acuerdo a las valoraciones que lograron obtenerse de la fase de investigación y no como mal lo esgrimió la jueza, que estableciéndose el grado de participación cambiaron las circunstancias por las cuales a dicho ciudadano le fue impuesta medida de privación preventiva de la libertad, y por ello decide imponerle medida cautelar sustitutiva de la libertad, sin tomar en cuenta las circunstancias tácticas en las cuales fue realizada la aprehensión del encausado y la magnitud del daño causal,…”

Continuó arguyendo que: (…) es necesario explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra "El Proceso Penal Venezolano", de! autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente: ",,.De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es ¡nocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal".

Resulta oportuno traer a colación lo esgrimido en sentencia N° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal: "Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia", (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)..."". (Negrilla y Subrayado de la Sala)
Reiteraron de Igual manera que: “(…) el contrabando agravado es un flagelo que esta acabando con la economía de nuestro país, consideran quienes aquí exponen que el mismo debe ser castigado severamente, en el caso de marras el encausado, después que la jueza de la causa hiciera un examen y revisión de medida, admitió los hechos por los cuales fue acusado es decir, es cierto que se encontraba en complicidad con otras personas (aun desconocidas), para sacar fuera de nuestro país la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS LITROS DE GASOIL (4.400), material liquido vital para el funcionamiento del aparato productivo venezolano, y aun así, sin tomar en cuenta la magnitud del daño causado se le haya otorgado medida sustitutiva a la privación preventiva de la libertad…”

De igual manera expusieron que: “Observan con suma preocupación quienes aquí exponen, que en el presente caso no se le haya dado el tramite establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal al Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, siendo que en la parte in fine de la Audiencia Preliminar, estableció, el tribunal lo siguiente: ... (omisiss)... Considerando que la abogada JENNY CAROLINA BENAVIDES DE BRACHO, Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público, ha interpuesto el recurso de apelación en este acto procesal, el Tribunal se abstiene de ejecutar la decisión referente a la medida acordada al imputado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, suspendiendo la misma, puesto que, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en la audiencia preliminar contra la decisión de acordarla, tiene efecto suspensivo y el mismo se encuentra previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, remítase dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, las actuaciones originales que integran el asunto penal, de conformidad con el aludido artículo 374 del Código mencionado... (omisiss)...

Siendo que por el principio iura novit curia, el juez debe conocer el derecho, por tanto, siendo que el Ministerio Público, opuso el recurso de apelación en efecto suspensivo de acuerdo al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta inverosímil que el mismo sea tramitado de acuerdo al artículo 374 el cual regula la tramitación de dicho recurso en el procedimiento abreviado, siendo que nos encontramos en Fase Intermedia, es decir, no era posible tramitar el mismo conforme a dicha normativa.

Concluyeron el Recurso de Apelación solicitando que: “(…) declaren con lugar el recurso de apelación en efecto suspensivo contra de la decisión, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, interpuesto de formal verbal durante la celebración de la Audiencia Preliminar que con motivo del escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, fue convocada para el día veintinueve (29) de julio de 2015, donde previo a la imposición a la admisión de los hechos al encausado, el Tribunal reviso a solicitud de la defensa la medida privativa de libertad que pesaba sobre el acusado y le otorgo medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de la libertad, y por vía de consecuencia anule el acto de audiencia preliminar y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto nuevamente prescindiendo de los vicios cometidos…”

III
DE LA CONTESTACIÓN
El profesional del derecho AITOB LONGARAY, actuando como defensor del ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Inició su contestación la Defensa Privada indicando que: "se equivoca la recurrente al manifestar que el tribunal no determinó cuales son las medidas otorgadas a mi defendido, claramente indicó que son de las Contenidas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal , a todo evento solicito al tribunal aquo (sic) materialice la decisión de la revisión de la medida de privación judicial, en virtud que para este defensa, dicha revisión se hizo antes de la admisión de ti acusación…”

De igual manera expuso que: “(…) el proceso cumplió su finalidad por cuanto mi defendido admitió los hechos, se le impuso la pena correspondiente, y ello evidencia que la finalidad del mismo se ha dado. Finalmente, para el caso que se remita el presente recurso a la Sala de apelación correspondiente …”

Por último la Defensa Técnica solicitó que: (…) declare sin lugar el recurso, porque el Ministerio Público apela por apelar, caprichosamente, solo por manifestar inconformidad con la decisión de la instancia, ya que como en el presente caso de conformidad con el acto conclusivo que ellos mismos dictaron, mi defendió admitió; asumió su responsabilidad, esa es la pena que le corresponde y es inoficioso alargar el proceso que violenta el principio de la economía procesal, es todo"
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, impugnando la declaratoria Con Lugar de la solicitud presentada por la Defensa Técnica en relación a la procedencia de la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del encausado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO y acordó sustituirla por las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad durante la Audiencia Preliminar celebrada en su contra, en donde la Jueza de Primera Instancia Admitió Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del prenombrado ciudadano, quien posteriormente solicitó la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, siendo condenado por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y castigado en artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por vía de consecuencia se le condenó al cumplimiento de la pena de dos (2) años y ocho (08) meses de prisión, mas las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal.

Asimismo esgrimió la Representación Fiscal que la Jueza de Primera Instancia al sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por medidas menos gravosas a favor del hoy penado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, actuó de manera arbitraria por cuanto la misma había sido previamente acordada por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones.

De igual manera insistió en determinar que el Ministerio Público como garante de la constitucionalidad acusó al ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, de acuerdo a las valoraciones que lograron obtenerse de la fase de investigación considerando, circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la Jueza de Primera Instancia al realizar el cambio de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por medidas menos gravosas a favor del hoy encausado quién posteriormente solicitó se le aplicara el procedimiento por Admisión de los Hechos, asumiendo a juicio de los recurrentes la conducta por la cuál fue acusado.

Por último la Vindicta Pública solicitó que se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación en efecto suspensivo en contra de la decisión fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia.

Establecidos los motivos de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo a los fines de resolver las denuncias planteadas por las recurrentes, en la cual se estableció:

“…EN este acto la ciudadana Jueza de Control habiendo advertido lo expuesto por la defensa, concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Publico, quien lo solicito a efecto exponer lo siguiente" solicito en este acto al tribunal, me sea concedida la palabra a los fines de subsanar el defecto de forma existente en el grado de participación del hoy acusado, según lo trascrito en el escrito acusatorio, todo ello en virtud de lo dispuesto en el articulo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a los largo del escrito acusatorio se observa que los hechos objeto de la actividad delictiva desplegada por el encausado encuadran dentro del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionad! en el artículo 20, numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, estableciéndose como grado de participación del ciudadano GERARDO ANTONIO SANCHEp CARRILLO, como CÓMPLICE NECESARIO, el cual se encuentra establecido en | articulo 84 numeral 1 del Código Penal Venezolano y no como errónea se encuentra trascrito en el numeral 3, evidenciándose esto en el escrito acusatorio, por tanto, s solicita sea admitida la presente subsanación, es todo". En este estado la Jueza de Control, abogada GLENDA MORAN RANGEL, hace la siguiente exposición;, finalizada la presente audiencia, pasa la Juzgadora a resolver en presencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal las situaciones planteadas. Por lo tanto, lo hace bajo los siguientes términos: "Corresponde a esta Jueza Profesional asumir DE OFICIO la solución de aquella excepción que no haya sido opuesta, en razón de su naturaleza, y por consiguiente pasa este Tribunal a resolverla como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos, hace las siguientes consideraciones jurídica procesales: En el caso concreto, el supuesto de hecho que motiva entrar a pronunciarse se subsume en la prevista en el artículo 28, numeral 4 literal "c" de Texto Adjetivo Penal, referida a que la denuncia, la querella de la víctima, la acusador Fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, y en tal sentido observa: Es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado, sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprenda un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse esto pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo...'.(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-200i| Ponente Dr. Francisco Carrasquera López.). De lo anterior se colige que la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación) constituye una obligación de todo juez de control, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio di casos, en los cuales no existe el cumplimiento de esas exigencias de ley. A la par, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que es a los Jueces de Control de esta fase que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo, en la Constitución de la República, Tratados. Convenios o Acuerdos Internacionales, además de resolver excepciones. En ese orden de ideas, resulta ineludible indicar que la excepciones constituyen medios de defensa para aquel que es requerido a través de un proceso judicial, cuyo efecto es de enervar la acción, en razón de que esta pierde efectividad, sea de manera temporal o definitiva. En el caso que nos ocupa, el Juzgado estima que de acuerdo a del supuestos fácticos observados en el caso concreto, la excepción contenida en litera, "c", numeral 4 del artículo 28 de la Legislación Procesal vigente, resulta aplicable. De modo que, después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrita y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, en la audiencia de calificación de flagrancia en grado de autor o participe, toda vez que, si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado, motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso, que se dirigía a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido delito, quedando determinado que no hubo delito, es decir, de las actas no se configura el tipo legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en e artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestas fácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas y no simplemente una vinculación aparenté e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referentes a las actividades de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene si esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual del concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 201 06-2005, Expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López ; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, Sentencia N° 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. De tal manera, que asiste PARCIALMENTE la razón al abogado defensor, toda vez que, después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, atribuido en la audiencia de calificación de flagrancia en grado de autores o participes, pues si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado y motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso, que se dirigía a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido delito, quedando determinado que no hubo delito, es decir, de las actas no se configura el tipo legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento ser para dictar el enjuiciamiento respecto a ese ilícito penal, el cual exige en si configuración típica y para su comprobación supuestas fácticos que hagan presumir que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, el Ministerio Público, ha incoado una acusación inmotivada, ya que si bien, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho imputado, como la presunta conducta asumida por los imputados; no obstante lo anterior, en actas no existen plurales, fundados, serios, graves y concordantes elementos de juicio para estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que como se indicó no ha sido recabada evidencia contundente que pueda corroborar que el justiciaba pertenezca alguna banda delincuencial. En ese contexto, el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, definió la Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas persona;? asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros". Por otro lado, el Diccionario de la Real Academia Español", (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en sur caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR; "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento, coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y "Asociación Criminal": pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.- No es individualizada otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2. No se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando le organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un alias o apodo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales-miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, y el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentran estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, no basta come en el caso en estudio, el sólo hecho que exista la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas en la perpetración de un hecho punible, no había incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva, en el caso concreto, no están determinadas las otras circunstancias expuestas, por lo que la Delegada Fiscal, no podría sostener en un juicio oral y público, la acusación que hoy ha incoado, observa el Juzgado, que los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo Penal, no se encuentran cubiertos, ya que en la investigación a lo largo del tiempo que tuvo en curso, no se incorporaron elementos de convicción suficientes que puedan guiar a ese despacho fiscal para que se fundamente el enjuiciamiento del imputado por ese injusto legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Es de recalcar que esa titularidad del Ministerio Público-es destacada en el instrumento adjetivo penal (Código Orgánico Procesal Penal), para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso al archivo fiscal. Se trata entonces, de una evidente e indubitable inexistencia de elemento de convicción que comprueben el evento punible como también que comprometan la responsabilidad del ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, en el hecho punible indicado, por cuanto no quedó probado a través de elementó! suficientes, graves y concordantes, y que permitan arribar a la conclusión que debe ser enjuiciado públicamente por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, resultando ocioso mantenerla abierta en contra del ciudadano GERARDO ANTONIO SANCHEZ CARRILLO, causa que debe concluirse, ya que procede la tutela judicial efectiva que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso. Al respecto, considera quien decide, que como una garantía del derecho a la defensa, debe determinarse si el hecho imputado calificado jurídicamente, es "probable", a través del examen del material recabado por el Ministerio Público, atribuírsele, debe el Juez valorar si surgen fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, cabe destacar, que si no existe un fundamento serio no es posible la proposición de la acusación, por tanto, si no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recabados son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, como en efecto ha sucedido en el caso bajo examen, (...omissis...) contrario supondría el someter al imputado a un proceso carente de fundamento al que irremediablemente desencadenará en una sentencia absolutoria, exponiéndolo, no obstante a la pena de banquillo" (Vásquez González, Magali. "Nuevo Derecho Proceso Penal Venezolano - Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal Primera Edición. Universidad Católica Andrés Bello. 1999. p.p. 152). En ese contexto la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por decisión N° 116-14, de fecha veintiocho (28) de abril del 2014, estableció en la decisión referida qué con respecto a los hechos instaurados en contra del ciudadana GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, no se encontraba acreditado el numera primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el delito dé ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO existiendo ausencia de tipicidad, adolece de elementos dé convicción para acreditar la responsabilidad penal del procesado, en tal sentido, de actas, no surgen fundados elementos de juicio en contra del ciudadanos nombrados v en consecuencia se decretó la libertad inmediata y sin restricciones de los mismos. Observa la Instancia, igualmente de la revisión del asunto que el escrito acusatorio incoado por el Fiscal del Ministerio Público, fue en fecha veintinueve (29) de octubre-de 2014, en tal sentido, obvió la decisión proferida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, de fecha veintiocho (28) de abril del 2014, dictamen e,n el cual la Sala de Alzada, previamente se había pronunciado con respecto a II tipicidad de los hechos acaecidos como fue señalado, según la decisión No, 116-14. por ello, que mal puede el titular de la acción penal presentar un acto-conclusivo en el asunto penal, cuando ya existía un pronunciamiento judicial previo con respecto a l| ausencia de tipicidad, con los mismos elementos de convicción, los cuales ni acreditaron la comisión de un hecho punible, y más aun cuando de la investigación penal se desprende que no existen nuevos elementos de convicción para acreditar la presunta responsabilidad penal de los imputados de marras, ni tampoco existe un nuevo acto de imputación para atribuirle la presunta responsabilidad, participación autoría de los hechos acaecidos. Con vista a todo lo expuesto y atendiendo esta Jueza Profesional a la función principal de este acto procesal, el cual no es otro, que revisar y valorar el resultado de la investigación, examinando su fundamentación para decidir sobre la solicitud de poner fin a la fase preparatoria mediante el acto conclusivo de sobreseimiento, que ciertamente se ha verificado que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena para así evitar exponer al encausado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, a lo que en doctrina se llama la "pena de banquillo", estudio éste que le está permitido al Juez de Control, quien actúan al dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica puede valorar cuestiones de fondo, que como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 200GÍ expediente N° 06-42, sentencia N° 2381, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, resulta esencial hacerla para concluir no solo sobre la naturaleza penal de los hechos imputados, sino también la responsabilidad penal del imputado, razón por la que luego de estudiar minuciosamente el escrito Fiscal, lo procedente y ajustada a derecho es desestimar PARCIALMENTE la acusación fiscal, al haber operado II excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4 literal "c" del Texto Adjetivo Penal; y por consiguiente, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a favor del ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 1 (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. (…) (negrillas de la sala)
(…) En relación con el numeral 5, atendiendo a la solicitud propuesta por la defensa técnica, a favor del procesado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, atinente a que se le revise y examine la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente soporta el imputado de autos, esta Jueza Profesional, observa que ciertamente las circunstancias tácticas y jurídicas valoradas en su momento, han variado, toda vez que en el caso concreto, los hechos por los cuales es procesado, configuran el tipo delictivo de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y castigado en | artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con la del articulo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, delito este que contempla una pena benigna, cuya media es de cuatro (04) años, y la misma fue ordenada en razón de que la Corte de Apelaciones, para entonces, la estimó para esa etapa primigenia, como la única que garantizaba las resultas del proceso; máxime que el mismo venia siendo procesados por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y el Ministerio Público al interponer el escrito acusatorio consideró determinar su grado de participación en grado de cómplice necesario, comportando la pena a imponer en un eventual juicio, a la mitad, imputado esté que se hallaba en libertad por decisión del juzgador de entonces, y una vez conocida la decisión del juzgado superior, se libraron los oficios correspondientes y se materializó la captura del mismo; no obstante, se advierte que el justiciable, ha venido dando cumplimiento al régimen de presentaciones que le fue impuesto en su oportunidad, tal como puede apreciarse del reporte, tomado del sistema automatizado del control de presentaciones existente en la extensión, (el cual se anexa), evidenciándose que desde la fecha en que se le otorgó la libertad, esto es, desde el mes de abril de 2014, el mismo realizó durante 11 meses su presentaciones, constituyendo razón suficiente para excluir el peligro de fuga. Aunado a lo expresado, se toma en cuenta que resulta desproporcional mantener la medida de coerción personal que actualmente soportan los imputados de autos, atendiendo a que normalmente esta clase de delitos se investigan y procesan a la libertad, valorando la pena a imponer en una eventual sentencia condenatoria. Del misma modo, el Tribunal toma en consideración la doctrina establecida por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-03-2004, con ponencia del entonces Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual exhorta a los jueces a quienes; corresponda autorizar la imposición de tales medidas, determinar las condicionen requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, M salvaguarda de la libertad personal garantizada por la Constitución, asimismo, en está materia priva como principio fundamental la presunción de inocencia expresamente contemplado en el artículo 8 del texto adjetivo penal, el cual determina, que el justiciarle debe ser tratado como inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de up-sentencia definitivamente firme, producto de un juicio previo con respeto de las garantías procesales y constitucionales que le asisten. En todo caso, si bien esas medidas sustitutivas no revisten la misma gravedad y fuerza que la privación de libertad, sir embargo, son a no dudarlo, verdaderas restricciones al derecho a la libertad, pues, cada una de ellas representa una seria limitación al libre albedrío de la persona humana, al libre tránsito que la Constitución garantiza a todo ciudadano y la limitación en cuanto a desenvolvimiento de su vida de relaciones. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1927 del 14 de agosto de 2002, deje establecido: "El derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de Ia libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, | son restrictivas y la garantía constitucional - cuando se refiere al derecho de liberta! personal - se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho". Siendo que tanto para nuestro ordenamiento constitucional, como para el proceso penal la privación de libertar dentro del proceso es excepcional, sólo se recurre a esta medida extrema en los casos absolutamente necesarios, porque lo que procede en primer lugar es aplicar medidas menos gravosas. En razón de lo expresado y realizado el anterior análisis, ajuicio de quien decide, las circunstancias fácticas y jurídicas por las cuales fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano GERARDO ANTONÍO SÁNCHEZ CARRILLO, han variado, y según las facultades que otorga la Ley a este Tribunal, declara con lugar la solicitud de la defensa, revisa y examina la medida de coerción personal, y por vía de consecuencia ACUERDA sustituir la medida judicial preventiva de libertad decretada en fecha 11 de junio de 2014, decretada por la Sala Tercera de la corte de Apelaciones del estado Zulia, por una menos gravosa, específicamente las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante este juzgado una vez por cada treinta (30) días y la prohibición de salida del país, respectivamente, y ordene su inmediata libertad, y con ello garantizar el derecho a ser juzgado en libertad. Examen y revisión que se hace de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesa Penal. Así se decide. En cuanto al numeral 6, en este estado la ciudadana Jueza de Control procede a instruir a los ciudadanos GERARDO ANTONIO SANCHEZ CARRILLO, acerca del procedimiento por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

De la trascripción parcial de la decisión recurrida, esta Sala constata que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante decisión de fecha 29 de julio de 2015, resolvió de oficio asumir las excepciones contempladas en el artículo 28, numeral 4 literal c” del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió parcialmente la acusación incoada por el Ministerio Público, en contra del encausado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y castigado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO e igualmente acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, de conformidad con el artículo 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente lo condenó a cumplir las pena de dos (2) años y ocho (08) meses de prisión, mas las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, adicionalmente realizó la tramitación pertinente, en cuanto a la apelación de efecto suspensivo incoada por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el punto de impugnación, referido al cambio de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por un menos gravosa a favor del ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y castigado en artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, efectuado en la Audiencia Preliminar por la Juez A quo, considerando esta Alzada, luego del análisis de la recurrida, que la decisión se encuentra plenamente ajustada a derecho, habida cuenta de que del estudio de las actuaciones en efecto se constata que en fecha 28 de abril de 2014 la a tercera de la corte de apelaciones en decisión N° 116-14 con ponencia del Dr Roberto Quintero, al decidir sobre el recurso de apelación del acto de presentación de imputados, incoado por la defensa del imputado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, decidió confirmar la decisión en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 7 de la ley sobre el delito de Contrabando y DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, por lo que no es posible endilgarle la comisión del mencionado delito al encausado en el presente asunto.

Es importante destacar que el juez a quo luego de que el Ministerio Público corrigiera la calificación jurídica dada a los hechos, consideró que los mismos encuadran en la norma legal para la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, considera esta Alzada necesario puntualizar que comparte el criterio sostenido por la a quo, ya que del análisis del escrito acusatorio en ningún momento se infiere que el ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO esté presuntamente involucrado en una asociación constituida con la intención de cometer delitos, tal como lo estableció con antelación esta sala tercera de la corte de apelaciones en la oportunidad legal correspondiente, decisión esta que se encuentra firme, observando que el Ministerio Público no realizo nueva imputación en contra del mencionado ciudadano, por lo cual los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público son inconsistente en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

De igual forma, debe señalarse que el cambio de calificación jurídica hecha por la Juez A quo, constituye una potestad jurisdiccional ajustada a derecho, por cuanto siendo precisamente el Juez de control, la persona encargada de trabar en su fase estelar –intermedia- los términos en que van a quedar definido el conflicto penal a ser dilucidado en juicio; es precisamente a éste a quien por plena atribución legal, le asiste el derecho de depurar el escrito de acusación fiscal mediante su admisión total parcial.

En tal sentido el cambio de calificación que en su fase natural, realiza el Tribunal de control, al termino de la Audiencia Preliminar, lo hace en ejercicio de una potestad soberana que tiene su fundamento en el control directo que ejerce sobre la acusación así como los demás argumentos de defensa expuestos por las partes, en tal orientación es el contenido del numeral 2 del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 312. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
Omissis...
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
Omissis...
(Negritas de la Sala)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en decisión Nro. 452 del 24 de marzo de 2004, con ocasión a este punto sostuvo lo siguiente:

“... En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la referida norma procesal es del tenor siguiente:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible;
2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4º. Resolver las excepciones opuestas;
5º. Decidir acerca de medidas cautelares;
6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7º. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8º. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9º.Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”
Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada, debe inferirse que, en el auto de apertura a juicio que se dicte, una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación. Ello repercutirá sobre una eventual sentencia condenatoria, en la cual el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia...”.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta Alzada la manera como la instancia resuelve la no admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR la cual establece "Corresponde a esta Jueza Profesional asumir DE OFICIO la solución de aquella excepción que no haya sido opuesta, en razón de su naturaleza, y por consiguiente pasa este Tribunal a resolverla como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos, hace las siguientes consideraciones jurídica procesales” haciéndole de su conocimiento que de conformidad a lo dispuesto en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones solo pueden ser alegadas por las partes, sobre este particular la mencionada disposición legal dispone:

“Articulo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal o la fiscal la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos…”.

Verificándose que en esta etapa del proceso el juez o jueza de control tiene facultad para determinar la admisibilidad o inadmisibilidad de la acusación, pero conforme lo establece el artículo 308, en armonía con el artículo 313, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establecen lo siguiente:

“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.”(Destacado de la Sala)

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

De tal manera, que a criterio de este Tribunal Colegiado, en este caso, la jueza de control podía, como en efecto lo hizo, decretar el sobreseimiento de la causa en este caso, por evidenciar que la acusación no cumplió con todos los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no por una excepción que resolvió de oficio, ya que en este caso no procede resolverlo como excepción, sino porque no cumplió en cuanto a uno de los delitos imputados, con los requisitos de ley, lo que en definitiva no incide en el dispositivo del fallo, originando lo que se conoce como error en el juzgamiento, pero que al no afectar el dispositivo del fallo, no acarrea su nulidad, ya que ésta sería una reposición inútil; por lo que está ajustado a derecho la no admisibilidad de la acusación que estableció la a quo, al establecer correctamente que sobreseía el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300, numeral 1 ° del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento correcto de conformidad a lo dispuesto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal .

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico adjetivo faculta al juez o jueza de control, en esta fase del proceso, a dictar el sobreseimiento cuando a su juicio queda demostrado que el hecho no puede atribuírsele al imputado. Esta facultad se reafirma expresamente en la letra del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual, una vez finalizada la audiencia podrá el juez de control “Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley”. Asimismo el articulo 303 del Código vigente, señala “El Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”.

Así pues, se desprende de la recurrida que la jueza de control de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Texto Penal Adjetivo, y luego de verificar que la acusación fiscal presentada en el caso de marras carece de elementos de convicción o medios de pruebas serios que acrediten la responsabilidad penal del imputado en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en cónsona armonía con las normas antes citadas, decretó el sobreseimiento de la causa como lo ordena el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“Sobreseimiento
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
(…omissis…).”

Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMEO, ha señalado:

“…A tenor de lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control, la cual deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

Los señalados requisitos, a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado.

El aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.

Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa…” (Destacado de la Sala).

De acuerdo a lo antes expuesto se deduce que el juzgador de control en la audiencia preliminar puede dictar el sobreseimiento de la causa, si considera que la misma no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como ocurrió en el presente caso.

En razón de lo anteriormente explicado, evidencia este Órgano Colegiado que efectivamente fue ajustada a derecho la modificación realizada por la Jueza a quo en relación a la calificación planteada por el Ministerio Público, situación que modificó las circunstancias que rodean el caso bajo estudio en relación al ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, encausado en el presente asunto. ASI SE DECIDE

Ahora bien determina esta Sala que una vez establecido el cambio de calificación realizada a favor del procesado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, procedió la Jueza de Primera Instancia a realizar la revisión y examen de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre el imputado de autos y que fue solicitada por la Defensa, sustituyéndola por unas menos gravosa, una vez valorada las circunstancias tácticas y jurídicas que envuelven al presente asunto, puesto que determinó que los hechos por los cuales es procesado el mencionado ciudadano, se configuró solamente en el tipo delictivo de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con la del articulo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, delito este que contempla una pena cuya media es de cuatro (04) años y que el Ministerio Público al interponer el escrito acusatorio consideró su grado de participación en grado de cómplice necesario, comportando la pena a imponer, a la mitad, por lo que en razón de ellos razonó que era desproporcional mantener la medida de coerción personal que soportaba el procesado de autos, atendiendo al hecho que normalmente esta clase de delitos se investigan y procesan en libertad.

En razón de estas consideraciones, observa este Tribunal Colegiado que el Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación en efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar desproporcionada las atribuciones que se adjudicó la Jueza de Primera Instancia al declarar Con Lugar la revisión y examen de la medida de privación judicial preventiva de libertad realizada a favor del procesado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO sustituyéndola por medidas menos gravosas.

Asimismo considera esta Alzada aclararle al Ministerio Público que el delito por el cuál se le sigue causa penal al procesado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO quedó determinado como CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con la del articulo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, ya que el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR había sido desestimado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de abril de 2014, por lo que el delito por el cual se debió presentar acusación fiscal solo era por el de CONTRABANDO AGRAVADO, delito que no esta contemplado en el menú establecidos en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a este punto estima estas jurisdicentes necesario traer a colación el del contenido del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal el cual a la letra dice:

“…Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…”

En ese mismo orden de ideas, el autor Giovanni Pionero en su obra “El EFECTO SUSPENSIVO del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerde la libertad del imputado” en la página 60 y 70, comenta que:

“”…En cuanto a la cualidad de los delitos: También el artículo 430 del Código dispone que "cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá su ejecución", excepto cuando la investigación gravite sobre alguno de los siguientes delitos: homicidio intencional; violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; delito de corrupción; delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía; legitimación de capitales; delitos contra el sistema financiero y delitos conexos; delitos con multiplicidad de víctimas; delitos de delincuencia organizada; violaciones graves a los derechos humanos; lesa humanidad; delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación; y, crímenes de guerra.
Podemos notar que, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 374 del Código, el hecho de que el delito atribuido al imputado merezca una pena privativa de libertad que exceda de los doce (12) años en su límite máximo, no es una hipótesis que legitime la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la orden que resuelve la libertad del imputado. Así pues, en un plano operativo del artículo 430 del Código, pudiera darse el caso de que nos topáramos con un delito cuya pena excediera de los doce (12) años en su límite máximo, y que, sin embargo, no encajare en el inventario de delitos que hemos reseñado con anterioridad. Ante esa coyuntura el fiscal no podría solicitar la suspensión de la ejecutabilidad de la orden que resuelve la libertad del imputado pues el quantum de la pena no es un presupuesto que valide la procedencia del efecto suspensivo en el contexto del artículo 430. La suspensión de la ejecución de la libertad sólo aplicará con respecto a los delitos aducidos supra; cualquier otro delito que escape de ese inventario (sin importar la pena asignada) no podrá ser alegado para invocar la modalidad de efecto suspensivo que reposa en el artículo 430 del Código…”

Por lo cual, en estricto apego al ordenamiento jurídico, y una vez interpuesto el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo se debe verificar si el delito por el cual se esta juzgando entra en la categoría de los delitos a los cuales hace mención el parágrafo único relativo a la excepción, para luego decidir si es procedente o no la proposición de dicho efecto suspensivo, materializando la garantía a la tutela judicial efectiva y el Debido Proceso contenida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lograr así resguardar y controlar la igualdad de las partes y la materialización de la justicia.

Aunado a lo expuesto estas juzgadoras consideran tal como se ha reiterado en varia oportunidades que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el proceso penal venezolano, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción, y en el presente caso se observa que luego de considerar la jueza de instancia la inexistencia de elementos de convicción para el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tal como ya se había determinado con antelación por esta sala tercera de la corte de apelaciones, considero que ante dicha circunstancia operaba el cambio de medida cautelar por una menos gravosa de conformidad a lo dispuesto en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que posteriormente a dicho pronunciamiento el ciudadano GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO se acoge al procedimiento por admisión de los hechos por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO siendo condenado a cumplir las pena de dos (2) años y ocho (08) meses de prisión, mas las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, le corresponde ahora al Juzgado de Ejecución que deba conocer del presente asunto, determinar todo lo concerniente con las Fórmulas Alternativas al cumplimiento de la pena conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual la actuación realizada por la aquo estuvo apegada a derecho, y lo procedente en derecho es declarar sin lugar el Recuso de Apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA FISCALÍA XVI DEL MINISTERIO PÙBLICO

Hechas las consideraciones precedentes, explanadas en el fallo aquí proferido, resulta inevitable para quienes conforman esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar una advertencia, con gran preocupación institucional, a las profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES DE BRACHO, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía XVI del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, específicamente en la investigación signada por ese Despacho Fiscal, bajo el N° MP-114205-2014, a los fines de que cada uno sea mas cuidadoso en los asuntos penales sometidos a su investigación, toda vez que no es posible ejercer el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo sin verificar si el delitos por el cual se está juzgando entra en la categoría de los delitos a los cuales hace mención el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a las excepciones contenidas, las cuales versa específicamente sobre delitos de: “homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra”; siendo que en el presente asunto ya la SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de abril de 2014 en decisión N° 116-14, con ponencia del Dr Roberto Quintero, al decidir sobre el recurso de apelación del acto de presentación de imputados, incoado por la defensa del imputado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, decidió confirmar la decisión en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 7 de la ley sobre el delito de Contrabando y DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, por lo que no es posible endilgarle la comisión del mencionado delito al encausado en el presente asunto, evidenciándose de actas que se presento acusación en contra del mencionado ciudadano por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, delito ultimo cual que no había imputado de nuevo al acusado. Siendo el caso que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, no está contenido en la gama de excepciones transcrita ut supra situación que violenta garantías como la tutela judicial efectiva y el Debido Proceso contenida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, se le hace un apercibimiento a las profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES DE BRACHO en su carácter de Fiscales Provisional y Auxiliar, adscrita a la Fiscalía XVI del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, con el objeto de que sea más cuidadosa en lo sucesivo, como se le ha indicado en relación a situaciones similares a los representantes de ese Despacho Fiscal. Asimismo, es deber de esta Sala hacer del conocimiento de esta situación a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que se giren las instrucciones que a bien consideren para armonizar los casos que se presentes como el de actas, con la legislación vigente, en pro del respeto a los derechos humanos, de los cuales es garante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se encuentran desarrolladas en las demás leyes de la República, con la interpretación que en cada caso puede hacer la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Líbrese oficio, participando del llamado de atención de actas, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, mediante la cual, resolvió de oficio asumir las excepciones contempladas en el artículo 28, numeral 4 literal c” del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió parcialmente la acusación incoada por el Ministerio Público, en contra del encausado GERARDO ANTONIO SÁNCHEZ CARRILLO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, descrito y castigado en artículo 20 numeral 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en coherencia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, igualmente acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, de conformidad con el artículo 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente lo condenó a cumplir las pena de dos (2) años y ocho (08) meses de prisión, mas las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia.

TERCERO: ORDENA participar por oficio del llamado de atención al representante del Ministerio Pùblico, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de su conocimiento.

Regístrese, Publíquese, Remítase.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de septiembre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 598-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA