REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Septiembre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2015-001055
ASUNTO : VP03-R-2015-001055

SENTENCIA Nº 035-15
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: EDIXON RAMÒN ESPINOZA, Venezolano, mayor de edad, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 02.03.1954, profesión u oficio anestesiólogo, titular de la cédula de identidad Nº 4.533.011, residenciado en la Urbanización santa fe, calle 90, casa Nº 70B-207, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

DEFENSA PRIVADA: ABG. ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO.

FISCAL: Fiscalía Trigésima quinta (35°) del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Zulia Abog. Nadia Pereira.

VICTIMA: IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

DELITO: HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

II.- MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA
Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la profesional del derecho ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.465, actuando como defensora del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.533.011, en contra de la decisión No. 77-2015, de fecha 25 de Mayo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Juzgadora de Instancia declaró la Extinción de la Acción Penal debido a la Prescripción Judicial de la misma de conformidad con el articulo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 20 de Julio 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 29 de julio de 2015, fijándose audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

III.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO, actuando como defensora del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO interpuso recurso de apelación, contra la sentencia ut supra identificado, argumentando lo siguiente:

“…PRIMERO. Denuncio la violación del Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el Principio de la Eficacia Procesal, el Principio Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Constitución, que consiste en la expectativa plausible de una Buena Administración de Justicia, igualmente denuncio la violación del numeral 2 y 6 del Artículo 49 de la Constitución que manda: "Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: (omisis) … el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)…Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución (omisis)…
La Sentencia apelada y dictada por el Tribunal de Juicio en referencia, es incongruente y su motivación, no está ajustada a Derecho; al pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, violándose el Principio de la Tutela Judicial Efectiva.
Considero necesario tomar en cuenta para fundamentar la presente apelación la decisión de fecha 24 de Abril de 2.015 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se expone (omisis)…
Ciudadanos Miembros de esta Sala de la Corte de Apelación, si efectivamente la culpabilidad de mi Defendido, en la apelada Sentencia, se hubiese efectuado en base al análisis de las pruebas cursantes a los autos, como establece la jurisprudencia transcrita, tenemos que ante la imposibilidad de la evacuación de las Pruebas Testifícales promovidas por el Ministerio Público y por esta Defensa, existen cursantes a las actas procesales, además de las pruebas testifícales; las Pruebas Documentales promovidas por la Representación Fiscal y de conformidad con el Principio de la Comunidad de la Prueba, igualmente promovidas por esta Defensa , tales como 1) LA HISTORIA CLÍNICA N° 0090007499, del Centro Médico José Muñoz, correspondiente al paciente hoy fallecido DAVID ENRIQUE DELGADO QUINTERO, y si la Sentenciadora hubiese procedido a efectuar su análisis, tomando en cuenta lo establecido pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia, que la Historia Clínica, se constituyen en fuentes y objeto de pruebas, al ser concatenado su contenido, ratificado por vía testimonial y a su vez adminiculado con otros hechos y pruebas del proceso y como se puede constatar de la citada Historia Clínica en su página 4, el Dr. JONI SALVADOR VALERO SILVA, Cardiólogo Internista de la Clínica Muñoz, dejo constancia que el paciente había presentado un shock anafiláctico, y fue trasladado a la Unidad de Terapia Intensiva; igualmente a los folios 5,6 y 7, la intensivista Dra. MAGDARY DE LOS ANGELES COLINA GONZALEZ, dejo constancia de que se había presentado un shock anafiláctico y que en la Unidad de Cuidados Intensivos aproximadamente a las 11:00pm falleció el paciente, también en la Hoja de Evolución de Enfermería, en el folio 11, la Enfermera INGRID YOLIMAR REYES, expuso: que después de la Intervención el paciente se complicó con un Shock Anafiláctico y fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos. En los mismos términos el acusado de autos, en su carácter de Médico Anestesiólogo, Dr. EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, en el folio 16 de la citada Historia Clínica, correspondiente Historia Anestesia, en su reverso en el recuadro correspondiente a OBSERVACIONES, escribió una Nota, que copiada a la letra dice: "finalizado en acto quirúrgico el paciente presentó edema generalizado en tórax, cuello y cara, se retiró la solución y se colocó otra nueva solución, se le administró Hidrocortisona 1000 mg. Luego hace paro cardiaco se realizan maniobras de resucitación, el paciente continúa con un shock anafiláctico, se pide apoyo y entra el Cardiólogo, más tarde se presenta la Intensivista, el paciente sale de su paro cardiaco. Cede el edema en un 50%, el paciente sale del paro y se pasa a la UCI, teniendo: Total 110/45Sa 02 96% Diurisis 600 aprox. Firma ilegible"
Efectivamente con el testimonio de los Médicos Forenses, se ratifica, que la muerte de la víctima que en vida respondió al nombre de DAVID ENRIQUE DELGADO QUINTERO, se debió a un SHOCK ANAFILÁCTICO complicado con paro cardiorrespiratorio; y si se hubiese hecho el análisis en la Historia Clínica, se comprueba además de lo diagnosticado por los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico y la médico intensivista que se encargó del paciente, hoy difunto al ser trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos, que efectivamente la muerte se debió a un SHOCK ANAFILÁCTICO; como igualmente lo diagnosticaron los Médicos Forenses.
Por lo antes expuesto, se evidencia en la Sentencia que por este acto apelo, se incurrió en una incongruencia, al no analizar cómo es deber de la Juez, además de las pruebas cursantes en autos, también debió analizarse la Acusación Fiscal en relación a los elementos de convicción, es decir en cuanto a una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al acusado y a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan la citada Sentencia, y no señala, ni explica en la parte de la motiva la subsumición de la presunta conducta típica y culpable de mi defendido al delito atribuido. (omisis)…
Por todo lo antes expuesto, Ciudadano Juez (Corte de Apelación), se ilustra a esta Sala, que un SHOCK ANAFILÁCTICO es Imprevisible, es decir no se puede prever, como lo expuso en la ENTREVISTA DE AMPLIACIÓN DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº 1883, de fecha 23 de marzo de 2007, efectuado por el medico Anatomopatólogo, Experto Profesional IV, Dr. Nelson Sánchez, rendida por ante la Fiscalía Trigésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Es importante destacar que en dicha ampliación del protocolo de autopsia, el Experto, Dr. Nelson Sánchez, al ser interrogado de la siguiente manera (omisis)… Igualmente es necesario exponer el criterio del Médico Forense Dr. DOUGLAS DAAL, Experto profesional IV, adscrito al CICPC, Sub- Delegación Maracaibo y designado por ese despacho, para efectuar la Revisión de la Historia Clínica Nº 0090007499, en el Centro Médico José Muñoz, donde determino lo siguiente: "En la Revisión de la Historia Clínica se constata que el menor posterior a la intervención quirúrgica presento un Shock Anafiláctico Grave (Reacción Alérgica) medicamentoso que le produjo paro cardiorrespiratorio. Se evidencia que el tratamiento que recibió fue el adecuado para dicho problema. CONCLUSIÓN: "Se trata de menor (fallecido) quien fue intervenido quirúrgicamente de fractura de cubito y radio izquierdo, presentado como complicación post-operatoria Shock Anafiláctico medicamentoso que le produjo paro cardiorrespiratorio". (omisis)…
SEGUNDO
… La Representante del Ministerio Público acusa por el delito de Homicidio Culposo (Por haber obrado con Impericia en razón de su Profesión); pero es el caso que corre agregado a los autos del presente proceso penal, Curriculum Vitae del acusado, Médico Anestesiólogo EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, donde constan los estudios realizados en materia de su Especialización, y su participación en diferentes Congresos, Talleres de Capacitación, lo cual constituye una prueba de su capacidad profesional; y como lo expone la Magistrada LUISA ESTELA MORALES L., es Sentencia de fecha 24 de Abril de 2015, de la Sala Constitucional, cita por la Sentenciadora:... "la determinación del delito es indispensable en las decisiones que declaren el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, que debe en todo caso efectuarse de ser el caso en base al análisis de las pruebas cursantes en autos"; con el citado Curriculum Vitae, se desvirtúa la Impericia en su profesión, por la cual fue acusado mi Defendido.
TERCERO
Nuestra doctrina conceptualiza según el Diccionario Jurídico de Jiménez de Asúa, que la culpa strictu sensu, referida a los delitos culposos de la siguiente manera "existe culpa cuando se produce un resultado típicamente Antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, no solo cuando ha faltado a! autor la representación del resultado que sobrevendrá sino también cuando la esperanza de que no sobreviva ha sido fundamento de decisivo de la actividad del autor, que se produce sin querer el resultado antijurídico y sin ratificar". (omisis)…
Ahora bien Ciudadano Juez (Corte de Apelaciones), desde el inicio del presente proceso penal, consta en actas que el diagnóstico médico, por el cual muera la víctima fue un Shock Anafiláctico, que una de sus características, es que no se pude prever, cuando éste puede presentarse; así lo informo el Médico Anatomopatólogo Dr. NELSON SÁNCHEZ, al ser interrogado en la Entrevista de Ampliación de la Necropsia de Ley, practicada al cadáver del víctima, por ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, como ya lo referí; e igualmente lo informó el acusado, por ante la Fiscalía antes nombrada, cuando fue imputado y rindió declaración ante la Representante Fiscal en su Despacho; y posteriormente esta Defensa, en la Audiencia de Apertura a Juicio, en fecha, 19 de Enero de 2011, cuando fue interrumpido el curso del Juicio, por la Recusación intentada por la victima indirecta, KATIUSKA QUINTERO PIRELA, en contra del JUEZ, Dr. JOSÉ LUIS MOLINA, quien estaba encargado para esa fecha, del Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal; y alegue en esa oportunidad, a favor de mi Defendido, que éste, :.."Era inocente del delito que se le imputaba, por cuanto un Shock Anafiláctico es imprevisible y por lo tanto los hechos investigados por el Ministerio Público no revisten carácter penal"
(omisis)…Existen en las actas procesales suficientes pruebas que demuestran que la muerte del hoy occiso DAVID QUINTERO DELGADO, se produjo por razones FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO, circunstancias estas que hoy se equiparan jurídicamente cuando dentro del contexto de la TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE son estructuralmente ubicada como: CAUSALES DE INCULPABILIDAD, que perfecta y jurídicamente se adecuan a este caso, efectivamente estamos en presencia de lo que la Doctrina Médica a conceptualizado como un RIESGO NO PREVISTO y cito a los autores Roberto Vásquez Fereira y Federico Tayote en su libro Mala Praxis Médica, Editorial Juris. Año 2000 Argentina Pág. 363: (omisis)…
Estos riesgos No Previstos los ha establecido la Doctrina del derecho, por autores de la talla de Jiménez de Asúa y Ernesto Mayer, como: CAUSALES SUPRALEGALES DE INCULPABILIDAD, conceptualizada como: LA NO EXIGIB1LIDAD DE OTRA CONDUCTA:
"Dichos autores dicen que a una persona no se le puede exigir otra conducta distinta de la que ha realizado, esa persona es inculpable, está exenta de responsabilidad penal por que no existe la posibilidad de reprocharle el acto típicamente antijurídico, y en tal sentido está amparado por una Causa Supralegal de Inculpabilidad, que es la NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA".
Ciudadano Juez, (Corte de Apelación), dentro de este concepto, igualmente la Defensa al dar contestación a la Acusación Fiscal interpuesta por la Representante del Ministerio Público en contra de mi Defendido, cuando nuevamente en fecha 29 de Noviembre de 2012, se debió llevar a efecto la Audiencia Preliminar, debido a que la víctima indirecta KATIUSKA QUINTERO PIRELA, apelo de una decisión dictada por el Juzgado Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Pena; en dicha Audiencia Preliminar se solicitó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por cuanto los hechos investigados no revisten carácter penal, por ser atípicos, fundamentándome; para ello en la Jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 1500, de fecha 03 de Agosto de 2006, y posteriormente ratificada en decisión Nº 1676, de fecha 03 de Agosto de 2007, estableció: ..."Que al término de la audiencia preliminar el Juez de Control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad)".
Con fundamento a todo lo antes expuesto apelo como efectivamente lo hago de la Sentencia Nº: 77.2015, dictada por este JUZGADO NOVENO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 25 de Mayo de 2015 en la presente causa, por cuanto el delito que le fue imputado a mi Defendido, por la Representante del Ministerio Publico, fue Homicidio Culposo previsto y sancionado en el Articulo 109 del Código Penal, el cual contempla una pena de Seis (06) a Cinco años de Prisión, Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada y pacífica, la manera de cómo debe efectuarse el cálculo y los requisitos necesarios para que sea procedente en un juicio la declaración de la Prescripción de la Acción Penal, y a tales efectos, me permito citar a este Tribunal, la Sentencia Nº 385, de fecha 21/06/2005, con ponencia del magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES que establece lo siguiente:8Omisis)…
Así pues, se observa que el término medio de la pena aplicable al delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, es de DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESES, de conformidad con lo pautado en el Artículo 37 del Código Penal.
Igualmente cabe destacar en este caso que la Prescripción Judicial o Extraordinaria de la Acción Penal, se encuentra regulada en el Artículo 110 del Código Penal, que establece: "...si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad de! mismo, se declarará prescrita la acción penal...".De acuerdo con la norma antes transcrita, la prescripción opera siempre que concurran los supuestos siguientes:
Primero: Que exista un juicio.
Segundo: Que ese juicio "sin culpa del reo" se haya prolongado por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1118, dictada en fecha 25/06/2001, en el expediente Nº 00-22055, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en relación a este tipo de prescripción estableció(omisis))….
Ahora bien, Ciudadano Juez (Corte de Apelación), en Sentencia Nº 956, de fecha 01 de Junio de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRARA ROMERO, se fijó como Doctrina el Decaimiento de la Acción por falta de Impulso Procesal Propio y en consecuencia la extinción del Proceso:
"De allí, que considera la Sala, a partir de esta fecha, como interpretación del Artículo 26 Constitucional, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizada ha rebasado el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el Articulo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el Tribunal donde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del Tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el término que se fije, o las explicaciones poco convenientes que exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella produjo, las ponderara el juez para declarar extinguida la acción".
(omisis)…
Igualmente en sentencia Nº 164, de fecha 27 de Abril de 2006, de la sala de Casación Penal, refiere con respecto a la Tutela Judicial Efectiva que(omisis)….
Por todo lo antes expuesto y analizado en la presente en el presente escrito, con las pruebas de autos queda evidenciado que los hechos investigados no revisten carácter penal, por cuanto un Shock Anafiláctico NO SE PUEDE PREVER, y debido a que falta uno de los elemento objetivo del delito de Homicidio Culposo, para su comprobación; lo que hace imposible demostrar la autoría de dicho delito por parte del acusado, no pudiendo atribuírsele su responsabilidad penal; además el presente proceso penal a rebasado el tiempo establecido en la Prescripción Judicial, para el delito de Homicidio Culposo sin dictar Sentencia Definitivamente Firme; Juicio que se ha prolongado en el tiempo debido a las interrupciones por parte de la víctima indirecta KASTIUSKA QUINTERO PIRELA, y otras debido a la contingencia que debieron enfrentar los Tribunales de Juicios en los años 2013 y 2014 para resolver los Juicios donde los acusados se encontraban en los sitios de reclusión haciendo imposible la apertura a Juicio de la presente causa, además cabe destacar las violaciones de normas de carácter constitucional en la decisión apelada.
Por cuanto no comparto el criterio de la sentenciadora al establecer la responsabilidad penal de mi Defendido, por cuanto no cometió ningún delito; y en el ejercicio de su profesión cumplió con el Deber Objetivo de Cuidado que es lo que se le exige, por lo cual en ningún momento puede atribuírsele responsabilidad penal, ya que de conformidad con el Ordinal Segundo y Sexto del Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal Primero del Articulo 65 del Código Penal adminiculado con el artículo 17 del Código Deontológico del ejercicio de ¡a medicina y el criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que según sentencia de fecha 31 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVERO, quien sostiene:
..."Que se exime de punibilidad al médico anestesiólogo que obra en el ejercicio de su oficio, salvo que haya traspasado los límites legales, ya que al médico anestesista no puede exigírsele, que durante la intervención no surja complicación alguna y mucho menos si la misma, corresponde a la IDIOSINCRACIA del paciente, sino, que si la complicación se presenta, lo exigible es que reaccione en la forma más adecuada para solventar o paliar sus efectos".
Procedo apelar de la sentencia dictada lo cual solicito la extinción de la presente acción penal”.

IV.- DECISION RECURRIDA:
En fecha veinticinco (25) de Mayo de 2015, el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión No. 77- 2015 , declaró la Extinción de la Acción Penal debido a la Prescripción Judicial de la misma, de conformidad con el articulo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano antes mencionado, en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

V. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 12 de Agosto de 2015, fue celebrada la audiencia oral, con presencia de la ciudadana: ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO en su condición de Defensora y recurrente, el ciudadano EDIXON RAMON ESPINOZA SOTO en su condición de acusado, la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público Dra. JHOVANA MARTÍNEZ, y la señora KATUISKA QUINTERO PIRELA, en el cual se expusieron los siguientes argumentos:

“concediéndole la palabra inmediatamente a la parte recurrente del asunto, como es la ABG. ANA VICTORA ESPINOZA, DEFENSA, quien expuso: “el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2 establece que es motivo de apelación, la falta, contradicciones e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, efectivamente la sentencia recurrida la ciudadana Juez, yo pedí la prescripción de acuerdo al transcurso del tiempo porque se hacia inoficioso ir al juicio y eso es de orden público, pero este es un caso muy especial porque desde un inicio que se empezó la investigación hay 3 documentos medico legales que es la necropsia practicada por el Anatomopatólogo Nelson Sánchez al niño David Delgado, el diagnostica como causa de muerte un shock anafiláctico, posteriormente cuando el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas solicita a uno de sus miembros médicos forense que haga la revisión de la historia clínica para determinar la muerte del menor allí, el doctor Douglas Daal arriba a la misma conclusión, y dice que el tratamiento recibido por el niño fue el adecuado. Sigue la investigación y en marzo del 2007 la fiscal del Ministerio Público solicita al medico Anatomopatólogo que levanto la necropsia que hiciese una ampliación de la necropsia, el es interrogado en el Ministerio Público, le pregunta que es un shock anafiláctico, le preguntan si puede ser prevenido y dice que no, y le pregunta que si puede ser evitado y respondió que no, explicando las razones. La fiscal considera que es necesario exhumar el cadáver, y se realizo. Otros médicos forenses firmado por la Dr. Chiquinquirá Silva determina que hay una intervención quirúrgica en el brazo, que no hay fractura de columna y que las pruebas toxicológicas ya habían sido solicitadas, siendo que no cambiaron las causas o criterios por los que muere el niño. Estamos en presencia que la muerte del niño se debe a un shock anafiláctico que no puede ser señalado como homicidio culposo, ya que para exista un delito tienen que existir una previsibilidad. Yo apelo con respecto a la responsabilidad penal del acusado, la Juez establece la responsabilidad penal de mi representado, indica que para determinar la prescripción de la acción deviene de la penalidad aplicable al delito por la cual se siguió la causa a mi representado, esta posición que adopta a sentenciadora, es contraria a la sentencia del 24-04-2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, que indica que debe efectuarse el análisis de las pruebas cursantes en auto, por eso hago referencia las pruebas, ella basa la responsabilidad penal y dice que deviene de la pena aplicable al delito por el que se le sigue la causa al acusado, no como dice la jurisprudencia que debe ser en base a las pruebas que constan en autos. Que sucede, paso el tiempo y no se llego al juicio y al no llegarse al juicio como se puede establecer que el shock anafiláctico es un delito si no puede ser previsible y no se puede evitar, es propio de una reacción inmunológica de la persona, es imprevisible, no se puede determinar si la persona no ha sufrido alguna alergia previamente. Estamos en presencia de hechos que no revisten carácter penal, porque no existe uno de los elementos esenciales como lo es la previsibilidad para poder determinar la culpa, no hay conexidad entre la acción desplegada por el agente activo y las consecuencias sufridas por el agente pasivo. Estamos en presencia de hechos que no son punibles y desde que mi defendido fue imputado hizo esa salvedad a la fiscal del Ministerio Público, ya ella con conocimiento porque la imputación se hace el 09-02-2009 y la ampliación del Dr. Nelson Sánchez fue en marzo del 2007, ellos debieron solicitar pruebas inmunológicas cuando se exhumo el cadáver para determinar que sustancia produce el shock. No puedo abrir como representante del Estado una investigación y acusar por esos hechos que no revisten carácter penal. Ella dice que la responsabilidad penal hay que determinarla para que pueda la victima acudir a la vía civil, pero no puede establecerse la conducta penal si esa conducta no constituye delito, es todo.” Seguidamente se le otorgó la palabra a la Fiscal, quien expuso: “en este acto paso a solicitar a este Tribunal que decida conforme al principio de legalidad y en consecuencia declare con lugar la pretensión de la defensa ya que la sentencia se produjo por la solicitud de la defensa. La jueza de instancia debió analizar los elementos probatorios para establecer el tipo penal y el quantum de la pena aplicable y así determinar la prescripción de la acción, la Jueza en atención a la sentencia de la Sala Constitucional del 24-04-2015, esta representación fiscal solicita se confirme la decisión emitida por el Tribunal de Juicio, por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho, es todo.” Acto seguido, se otorga nuevamente la palabra a la se otorga la palabra al defensor privado a los efectos de ejercer el derecho a replica, quien expuso: “en este acto efectivamente vista la exposición del Ministerio Público, precisamente con respecto a la legalidad, estoy clara que transcurrió el tiempo no por causa del acusado, no se llego al juicio y efectivamente el lapso de prescripción se tenia que contar, pero no estoy de acuerdo con la responsabilidad penal porque es menester estudiar las actas que conforman la investigación penal y se determina por varios médicos que un shock anafiláctico no puede ser previsible, no puede determinarse como homicidio culposo. Hay dos declaraciones de médicos funcionarios públicos quienes bajo fe de juramento prestaron declaraciones y son contestes, causa de muerte que no puede ser prevenida, ni evitable, es un riesgo no previsto, es todo.”
A continuación, se otorga la palabra al representante del Ministerio Público, a los efectos de ejercer su derecho de contrarreplica, quien manifestó: “esta representación fiscal alega que si la defensa necesitaba verificar la culpabilidad o no debió renunciar a la prescripción a fin de que se llegara al juicio y se evacuara las pruebas que llevaran al juez a determinar la responsabilidad penal o no. La jueza penal se pronunció sobre la declaración de prescripción de la defensa, por ello ratifico la solicitud de que se confirme la decisión emitida por la jueza de instancia, es todo.” Acto seguido, la Jueza Presidenta, procede a imponer al ciudadano EDIXON ESPINOZA, portadora de la cédula de identidad N° V-4.533.011, de sus derechos y garantías, informándole que en caso de querer declarar lo hará sin libre juramento y coacción y en caso de querer hacerlo dicha declaración no será elemento para tomar una decisión, señalando: “cuando leo el escrito de imputación la Dra Dulce Araujo hace una cita del autor Grissanti, que habla de las características del delito de homicidio culposo, el dice que la parte activa no tiene la intención de matar, ni lastimar, que la muerte acontece por negligencia, impericia, imprudencia y concluye diciendo que además para que pueda existir este delito la acción antijurídica tiene que se previsible para el sujeto activo y de eso se trata, que no puedo ser responsable cuando yo no he cometido n delito, la muerte por shock anafiláctico no puede ser previsible y eso exonera de responsabilidad al médico. Si no es previsible no hay delito, si no hay delito no hay homicidio culposo y no puede haber pena, ni responsabilidad penal. Concluyo diciendo que me mal imputaron, me privaron de libertad y una muerte por shock anafiláctico no es delito, la idea es que puedan comprender que el delito como tal tienen prevención, pero cuando hay algo que se presenta que no se ha podido prever porque es una alteración genética en nuestro cromosoma 11 y estamos expuestos en nuestra vida de presentar una reacción anafiláctica que puede ser pequeña como una alergia o letal como el shock. Este shock de forma letal tiene dos formas. Una muerte por shock anafiláctico no es delito, no es previsible, como van a establecer mi responsabilidad penal. Ninguna actitud de un ser humano puede desencadenar una reacción alérgica en otro ser humano, yo no he cometido delito, es todo.” Seguidamente, se deja constancia que siendo las 11:00 horas de la mañana, se presente ante la Sala la ciudadana KATUISKA QUINTERO PIRELA, portadora de la cédula de identidad Nro. V- 9.761.400, porlo que una vez que se le permite la incorporación a la audiencia de dicha ciudadana, en su condición de víctima, se le informó el motivo de la audiencia, la misma manifestó su deseo de exponer y manifestó: “aquí hubo un exceso de anestesia y de medicamentos, ellos dicen que era el Diclofenac potasico, y después salieron con que era el Indican, le partieron la cervical, y mi hijo no fue operada, me tuvieron hasta las 11 de la noche para decirme que mi hijo murió a las 5 de la tarde, ni mi abogado vino, aquí me enfrento con el y con quien sea, el sabe que el es culpable, el mato a mi hijo, todo lo que dice es repetido, como si lo estuviera estudiando, yo les decía a los médicos queme dieran una explicación que mi hijo estaba bien y me decían que esperara que estaba en recuperación que el proceso era lento, era lento porque mi hijo estaba hinchado y había que esperar a que se deshinchara, no soy medico yo solo pido que una explicación, el Dr. Muñoz me lanzo al piso y me dijo que todos tenemos que morir, todos los días miro a mi hijo, no sabe lo que he pasado, me he intentado quitar la vida varias veces y he pasado 8 años sin el, me dicen que era por un medicamento por el Diclofenac y hasta que por fin el dijo en PTJ una cosa y en fiscalia dijo otra cosa, que era el Indilan, hubo exceso de anestesia, no entiendo que me hicieron pasar 8 años, todos los días me diferían el caso, y el caso fue prescrito, como prescrito si no he dejado de venir, a mi quien me defiende, tengo un nieto y eso no me llena quiero es a mi hijo y van a decir que el es inocente por qué. No fue culpa de el de matarlo lo que el dice pero lo mato, si el no quería se paso, me lo descuido, me lo descuidaron, no me dejaron estar con el para estar allí, le dije que tuviera cuidado con la anestesia y tuve que preguntar ya habían pasado los 45 minutos, me preocupe y empecé por toda la clínica hasta que me hicieron entrar en administración, me tenían engañada todos los médicos y allí el Dr. Muñoz que me sacaran, le dijeron al Dr. Mora yo lo escuche que por que no le puso la sonda y por qué no lo entubo, lo entubaron fue después, de allí es donde le facturan la cervical, lo entubaron después de muerto. El era sano, lo destrozaron allí adentro, nadie me salía, todos se fueron por la parte de atrás y me dejaron solita sin una explicación y no quisimos hacerle daño a ningún medico, el dueño de la clínica me dijo que todos tenemos que morir pero no así no lo tienen que matar. El sabe que se equivoco pero tiene que defenderse, a mi bebe me le hicieron demasiado daño, por que no me dicen al principio que tuvo reacción alérgica y se murió, no pasa todo esto, pero lo tenían en un cuarto solito, si aparatos, como esperando que pasara el tiempo, el lo que estaba era arropado de pies a cabeza, no lo voy a perdonar, todos le hicieron daño a mi hijo y que Dios me perdone a mi. Ustedes no pueden hacerme eso. Ellos hablan sobre el poder, ese poder existió, eso desapareció como no se, pero si no hubiese tenido ese poder no hubiesen permitido que mi abogado estuviese en la exhumación, es todo.” Seguidamente, se deja constancia que la Dra. Doris Nardini Rivas, procede a realizar las siguientes preguntas a la Defensa Privada: ¿Cuál es el objetivo del recurso? Con la responsabilidad penal, pido que mi defendido no pude tener responsabilidad penal. ¿Pero cual es el objetivo que persigue con el recurso? Que se determine debidamente la cuestión de la responsabilidad penal. A continuación la Juez Presidenta dio por concluido el acto, siendo las once con treinta y cinco (11:35 am.) de la mañana del día de hoy, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediéndose a retirarse las ciudadanas Magistradas Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman”


VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre el planteamiento de la abogada ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO, defensora del ciudadano EDIXON RAMON ESPINOZA SOTO, quien apeló de la decisión Nº 77-2015, de fecha 25 de Mayo de 2015, por cuanto según la recurrente, dicha decisión viola los principios de eficacia procesal, la tutela judicial efectiva del estado y el principio al debido proceso, contenidos en los artículos 257, 26 y 49.2 y 6 constitucionales.

Como única denuncia señala la recurrente, que la Jueza de Instancia incurrió en una incongruencia e inmotivacion de la sentencia, al no analizar las pruebas cursantes en autos, si como la acusación fiscal en relación a los elementos de convicción, es decir no estableció una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al acusado, así como los fundamento de hecho, omitiendo en la parte motiva de la sentencia la subsumición de la presunta conducta típica y culpable de su defendido en el delito atribuido.
Una vez delimitado el fundamento del recurso de apelación, esta Sala pasa a esgrimir los pronunciamientos siguientes:
Quienes aquí deciden, estiman pertinente en primer lugar, a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, traer a colación el fallo impugnado, con el objeto de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:
“ No habiéndose realizado el juicio oral respectivo en atención a las inasistencias de las partes, y en ocasiones por estar el tribunal constituido en sala de juicio en la realización de debates orales correspondientes a otras causas. Es importante destacar que de la revisión efectuada a la presente causa a lo largo de este proceso judicial, el acusado de autos EDIXON RAMON ESPINOZA ha comparecido a todas las convocatorias que hiciere el órgano judicial en compañía de su defensa, no siendo la causa de los diferimientos ni su inasistencia, ni la falta de su defensa, salvo en fecha 09 de febrero del 2015, siendo solicitado el diferimiento del acto por parte de la defensa en dos ocasiones.

Aduce la defensa privada en su escrito que desde la fecha en que fue iniciada la presente causa ha transcurrido mas del tiempo estipulado por el legislador para que opere la prescripción judicial a la luz del articulo 110 del Código Penal, por lo cual solicita en base a ello la extinción de la acción penal, la prescripción de la presente causa a favor de su defendido y en consecuencia el sobreseimiento.

Ahora bien como quiera que el planteamiento de la defensa versa sobre la prescripción del delito es necesario realizar el cómputo de ley a dicho tenor:
A fin de verificar la prescripción ordinaria este Tribunal evidencia que, a juicio de quien decide, en fecha 16 de mayo del 2014 se realizo el ultimo acto interruptorio en la presente causa al haberse fijado el juicio oral ante este tribunal de juicio, una vez recibida la causa procedente del tribunal 3ero de control a cargo de la realización de la audiencia preliminar, hoy definitivamente firme, no habiéndose interrumpido dicho lapso desde esa fecha; por lo que hasta el presente día, no ha pasado lapso superior al establecido por el legislador para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, a la luz del articulo 108 °5 de la norma sustantiva, debido a las interrupciones de la prescripción ordinaria ya referida . Ahora bien se evidencia del recorrido realizado a las actas, que de manera cierta desde la fecha en que fue imputado el hoy acusado es decir, desde el día 09 de marzo del 2009 hasta el presente, han pasado SEIS (6) AÑOS DOS (2) MESES Y DIECISÉIS (16) DIAS, lapso superior al previsto por el legislador para que opere la prescripción judicial de la acción, el cual es de 4 años y 6 meses, de conformidad con los artículos 108 °5 y 110 del Código Penal, siendo que se constato que este transcurrir del tiempo sin que se llegue a una sentencia definitiva, no ha ocurrido por causa imputable al acusado de autos o a su defensa, siendo este unos de los elementos determinantes para la procedibilidad de la prescripción judicial, así lo señala el magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha quince (15 ) días del mes de noviembre del 2012 (omisis)…
En vista de las consideraciones jurisprudenciales cuyo criterio comparte quien decide, y una vez constatado como ha sido el paso forzoso del tiempo para que opere la prescripción judicial de la presente causa, amen de la solicitud de la defensa de autos, y siendo que esta prescripción es de pleno derecho no estimando que deba ser debatido en sala para su comprobación a tenor del articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es razón por la cual se estima inoficioso insistir en la practica de las diligencias a los fines de realizar el debate oral, debido a que existe una prohibición legal para ello. (omisis)…
Por lo que, en atención al paso inexorable del tiempo, a pesar de la oportuna interposición por parte del Ministerio Publico de la acusación fiscal, y de la diligencia judicial para la realización de los actos procesales a que hubo lugar, siendo que ha operado la limitante temporal al Ius Punendi del Estado Venezolano, para perseguir y castigar la comisión de un delito, y en aras de resguardar la seguridad jurídica de los destinatarios de la norma, debe forzosamente estimarse procedente en derecho la solicitud de la Defensa y DECRETAR la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL debido a la PRESCRIPCION de la misma de conformidad con el artículo 49 numeral 8vo del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia DICTAR el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida a EDIXON RAMON ESPINOZA SOTO plenamente identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 300 con lo efectos jurídicos del artículo 301, todos del Código Orgánico Procesal Penal aun vigente, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y 217 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente en perjuicio del niño David Delgado. Así mismo se acuerda como efecto procesal, el cese de su condición de acusado Y ASI SE DECIDE.

En este orden de ideas, si bien se obvia la realización del Juicio oral en atención la situación de orden publico evidenciada por parte de la defensa y constatada por esta jurisdicente, quien esta llamada por la ley a reconocerla en toda fase del proceso penal a la luz de la sentencia Nº 1277 de fecha 26 de Julio del 2011 con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán, no es menos cierto que es deber para quien decide, establecer que se presume suficientemente la autoría del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y 217 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente en perjuicio del niño David Delgado, por parte del acusado EDIXON RAMON ESPINOZA SOTO siendo que de modo inequívoco el computo para estimar la prescripción de la acción penal que ha dado origen a este proceso, deviene de la penalidad aplicable al delito por el cual se prosiguió esta causa al acusado antes mencionado, por lo que considerar lo contrario, seria contradictorio de la prescripción misma… (omisis)
Ahora bien, la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un delito concreto.
Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establecen lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 eiusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, dispone que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos de prescripción precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”.
Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades, que “[a]ún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas” (Decisión Nº 554/2002).
Es por ello que el tribunal hace los pronunciamientos referidos en cuanto a la estimación de la responsabilidad del acusado de autos ante el hecho punible objeto de esta causa, a tenor del contenido de las decisiones antes citadas emanadas tanto de Sala de Casación Penal como de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”.

De acuerdo a la recurrida, la profesional del derecho ANA VICTORIA ESPINOZA, con el carácter de defensora del acusado EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, solicitó al Tribunal de juicio, el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, con fundamento en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 37, 108, numeral 5, 109 y 110, todos del Còdigo Penal; lo cual se corroboró del escrito contentivo de dicha solicitud, que riela a los folios catorce (14) al treinta y dos (32), ambos folios inclusive, de la causa principal, en su pieza N° IV.

De allí, que la jueza de juicio, por auto de fecha 25 de mayo de 2015 (la hoy recurrida), establece que los hechos en este caso, ocurrieron en fecha 22 de noviembre de 2006 y que en fecha 09 de marzo de 2009 fue imputado por estos hechos, el hoy acusado EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO; asimismo, dejó constancia, de forma cronológica de los actos procesales subsiguientes; indicando, además, que la defensa alegó la extinción de la acción penal, la prescripción de la acción penal, y en consecuencia, el sobreseimiento de la causa.

Establece la jueza de juicio en su decisión, que se hizo necesario realizar el cómputo de ley, ya que la solicitud de la defensa versó sobre la prescripción del delito imputado, que en este caso fue por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artìculo 409 del Còdigo Penal, en armonía con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que consideró que el último acto interruptivo fue en fecha 16 de mayo de 2014, cuando se fijó el juicio oral en este proceso, no habiéndose interrumpido ese lapso desde esa fecha, por lo que a su criterio, en ese período no había traspasado el lapso superior establecido por el legislador para que operara la prescripción ordinaria de la acción penal, a tenor de lo establecido en el artículo 108, numeral 5 del Código Penal, debido a las interrupciones verificadas antes de esa fecha.

Sin embargo, consideró la jueza de instancia que desde la fecha (09 de marzo de 2009) en que fue imputado el acusado EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, hasta la fecha de su decisión (25 de mayo de 2015), habían transcurrido SEIS (6) AÑOS, DOS (2) MESES Y DIECISEIS (16) DIAS, lo que significaba que había transcurrido un lapso superior al establecido en el artículo 108, numeral 5, en armonía con el artículo 110, ambos del Còdigo Penal; que establece un lapso de prescripción de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES; tiempo que transcurrió (a su juicio) sin sentencia firme, por actos no imputables al acusado de actas.

Asimismo, estableció la jueza de la recurrida, que en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal y en Sala Constitucional, el cómputo de la prescripción judicial o extraordinaria debe comenzar a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que este tenga lugar en sede fiscal, durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión; por lo tanto, al verificar el lapso transcurrido desde el acto de imputación formal (09 de marzo de 2009) hasta el día de la decisión recurrida (25 de marzo de 2015), consideró la jueza de juicio que había operado la prescripción judicial, conforme lo establece el artículo 110 del Còdigo Penal.

De la misma forma, estableció la jueza de instancia los hechos objeto de este proceso, los cuales ocurrieron el día 22 de noviembre de 2006 y que con base a la jurisprudencia de Sala Constitucional y Sala de casación Penal, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, los refería para estimar la responsabilidad penal del acusado de autos ante el hecho punible de esta causa.

Al analizar los fundamentos de la decisión impugnada, así como la inconformidad por parte de la recurrente de la prescripción decretada por la instancia, resulta necesario para las integrantes de esta Sala de Alzada, analizar la prescripción conforme al ordenamiento jurídico patrio, la cual constituye una extinción de la responsabilidad penal, dado el transcurso del tiempo fijado por el legislador para perseguir el delito, el cual también puede definirse como la renuncia del Estado a la pretensión punitiva o la pérdida del Poder Estatal de sancionar al que cometa delito, siendo para éste último, un medio legal para liberarse, por el transcurso del tiempo, de las consecuencias penales del hecho punible.

Por lo que la figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno del poder punitivo del Estado, para la persecución del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y condenar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

En este orden de ideas, se tiene que como consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley.

Conforme a la doctrina, el fundamento de la prescripción surge con la agravante derivada de la dificultad probatoria que sobreviene en razón de algunas fuentes o medios de prueba que se hayan deteriorado o destruido, la pérdida de la memoria o del interés social sobre el caso, la autorehabilitación del justiciable o que la finalidad preventiva de la pena se haya desvanecido para el caso concreto.

Así se tiene que, la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria en el artículo 108, cuyo curso puede ser interrumpido, estableciendo que nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción, conforme al lapso previsto en el citado artículo, y la prescripción extraordinaria o judicial que se encuentra desarrollada en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, la cual se verifica por el transcurso de un tiempo determinado, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.

De ahí que, cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción ordinaria, y a partir de esa fecha, se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que tales actos interruptores no surten efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura "cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo". En este orden de ideas, el artículo 110 del Código Penal establece lo siguiente:

“Artículo 110.- Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare interrumpirán la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. Si establece la ley un término de prescripción de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que se comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal. La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno”.

Sobre el tema de la extinción de la acción penal la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 368, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, precisó:

“ La Sala de Casación Penal quiere significar que cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero o siempre el proceso llega a esa etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, constituye el sobreseimiento.
En el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede -artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal- cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código.
Y opera según la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal: a.- cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323- (Vid. sentencia de la Sala Constitucional, N° 299 del 29 de febrero de 2008)”.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala pertinente citar, la sentencia N° 1177, de fecha 23-11-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha establecido que la prescripción judicial a que se contra el artículo 110 del Còdigo Penal vigente, es a partir del acto de imputación formal, y a tal efecto expresó lo siguiente:
En el proceso penal que dio lugar al amparo, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial dictó orden de inicio de la investigación el 30 de noviembre de 2004, en virtud de la denuncia escrita formulada por la ciudadana Guillermina Alejandra Coronado Colorado ante la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y recibida por la el 15 de noviembre de 2004 por la señalada Fiscalía Primera; sin embargo, no fue sino hasta el 2 de febrero de 2006, que el Ministerio Público, verificó la citación en calidad de imputada de la ciudadana Maluibe Beatriz Martínez Pulido, tal como consta a los folios 16 al 26 del Anexo 1 del expediente, acto en el que estuvo asistida por la abogada Elena Luis Fernández, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y le fue impuesto el precepto constitucional previsto en el cardinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal modo que en el proceso penal que dio lugar al amparo de autos –seguido bajo las reglas del procedimiento ordinario-, la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada “prescripción judicial o extraordinaria” es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional, N° 1177 del 23 de noviembre de 2010)”.

Por otra parte, la misma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 -03-2012 con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en cuanto al momento desde el cual comienza a computarse la prescripción judicial, conforme el artículo 110 del Còdigo Penal, comparte dicho criterio, y a tal efecto dispuso:
“De lo anterior, se colige que el cómputo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal, durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem, una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional n° 276 del 20 de marzo de 2009 y n° 1381 del 30 de octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado”
Siguiendo con este orden de ideas, quienes aquí deciden, estiman propicio, traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N°1593, de fecha 23 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado criterio respecto a las decisiones que declaren la prescripción lo siguiente:

“…Por otro lado, la Sala observa que la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considerada como agraviante, una vez que decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Konstadinos Nikolaos Spiropulos, tomó en consideración lo señalado por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, en la sentencia N° 455, de 10 de diciembre de 2003, caso: Amenodoro Suárez Suárez y otros, la cual se trae a colación en uso de la notoriedad judicial, y que es del siguiente tenor:
Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: “Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas (Sent. Nº 554 del 29-11-02).

En armonía con lo anterior, quienes regentan este Tribunal Superior, consideran oportuno citar la decisión Nº 1.118, del 25 de junio de 2001, dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la extinción de la acción penal, causal de sobreseimiento puesto que la misma realiza un análisis acerca de las disposiciones previstas en los artículos 108 y 110 de la norma sustantiva penal referente a la prescripción de la acción penal y la interrupción de la prescripción.

“…En efecto, la prescripción, es una limitación al ius puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del abandono de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la ley (Vid. sentencia Nº 251/2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). Al respecto, los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones deben declarar el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento. Además, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado respecto de la prescripción de la acción penal, que: “el numeral 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causa de la extinción de la acción penal, la prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, lo que demuestra, en ese sentido, que la institución de la prescripción de la acción penal no afecta a una parte de la colectividad o al interés general, por cuanto si el imputado hiciere uso de esa facultad, el Juez no debe decretar el sobreseimiento de la causa a favor del interés social, sino acatar la voluntad del procesado” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 293/2010).

“omisis…dicho sobreseimiento por prescripción de la acción penal puede declararse en diversas etapas del procedimiento, y no única y exclusivamente -como erradamente lo indicó- en el juicio oral y público; inclusive en dicho supuesto se hace innecesaria la realización del mismo, pues su comprobación obedece –como ya referimos-, a cómputos completamente objetivos que por su naturaleza reglada pueden ser establecidos en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo al iter procesal particular de la causa penal de que se trate. En efecto, la prescripción de la acción penal deben declararla tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones, sin necesidad de esperar la realización de juicio oral alguno, pues ese lapso de espera innecesario, atentaría contra la tutela judicial efectiva de los justiciables, claro está, cuando efectivamente se ha extinguido la acción penal. Por ello, los jueces están obligados a emitir el pronunciamiento respectivo, esto es, si hay o no la prescripción, en las causas que estén sometidas a su conocimiento en el momento procesal de que se trate, sin atender a otra circunstancia que a las directrices legales y elementos probatorios existentes a los autos (para el caso de sobreseimiento por prescripción de la acción penal).”

Por expuesto esta sala infiere que la prescripción de la acción penal, no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen, siendo ello así, se tiene que la prescripción no solo se encuentra establecida en interés del reo; sino también para un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura jurídica obedece a razones de orden público.

Así, la prescripción de la acción penal implica la extinción por el transcurso del tiempo ius puniendi del Estado o la perdida del poder Estatal de penar al quebrantador de la ley penal, que, ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador.

En este mismo orden, en reciente sentencia N° 312 de fecha 15-05-2015 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se señaló que:
“….La prescripción de la acción penal, no sólo es un límite al poder punitivo del estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados o encausadas, precisamente frente al “ius puniendi estatal”; por lo que la interpretación de las normas que regulan la materia, debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor…”.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 487 de fecha 27 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, donde se cita la sentencia Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, destacó lo siguiente:

“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.
1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.
2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;
3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.
Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.
4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.
Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.
El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

Señala la Sala Constitucional, que no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca, no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación…”
En la misma sentencia ya referida se dispone lo siguiente:
“…Así las cosas, debe esta Sala ratificar lo expuesto por el anterior fallo, en el sentido de que la determinación del delito es indispensable en las decisiones que declaran el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, que debe en todo caso efectuarse de ser el caso en base al análisis de las pruebas cursantes a los autos, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena.
Pero tal como se expuso en este fallo en párrafos anteriores, y contrario a lo expuesto por los integrantes de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicho sobreseimiento por prescripción de la acción penal puede declararse en diversas etapas del procedimiento, y no única y exclusivamente -como erradamente lo indicó- en el juicio oral y público; inclusive en dicho supuesto se hace innecesaria la realización del mismo, pues su comprobación obedece –como ya referimos-, a cómputos completamente objetivos que por su naturaleza reglada pueden ser establecidos en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo al iter procesal particular de la causa penal de que se trate.
En efecto, la prescripción de la acción penal deben declararla tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones, sin necesidad de esperar la realización de juicio oral alguno, pues ese lapso de espera innecesario, atentaría contra la tutela judicial efectiva de los justiciables, claro está, cuando efectivamente se ha extinguido la acción penal.
Por ello, los jueces están obligados a emitir el pronunciamiento respectivo, esto es, si hay o no la prescripción, en las causas que estén sometidas a su conocimiento en el momento procesal de que se trate, sin atender a otra circunstancia que a las directrices legales y elementos probatorios existentes a los autos (para el caso de sobreseimiento por prescripción de la acción penal).
Ahora bien estudiada como ha sido la institución de la prescripción, se observa de la argumentación esgrimida por la recurrente, donde alega su disconformidad con el fallo que decreto la prescripción judicial de la acción penal, por considerar que la sentencia es incongruente y su motivación no está ajustada a derecho, lo que a su criterio genero violación a la eficacia procesal y tutela judicial efectiva.

Ante dichos planteamientos esta Alzada considera necesario hacer algunos señalamientos sobre la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, la cual constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:
"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

En similares términos, el autor Sergio Brown, citando a Giovanni Leone, alega:
“…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…” (Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p: 541).

Asimismo la defensa hace referencia a los vocablos a la eficacia procesal y tutela judicial efectiva, los cuales a su criterio fueron quebrantados.
En relación a la "eficacia procesal" el artículo 257 de la Carta Magna, determina lo siguiente:
"el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

Sobre esta disposición constitucional la misma se dispone que los procedimientos sean simples, uniformes y eficaces. Es decir, los trámites en el proceso debieran facilitar la resolución de los conflictos, mas no enturbiarlos; y ser pertinentes con la realidad socioeconómica de los justiciables, para que tengan compenetración eficaz con la misma.

Asimismo, en relación a la tutela judicial efectiva en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció :

“… Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.”


En Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el mismo tema se establece lo siguiente:

“… la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.”

Se verifica luego de la revisión del fallo recurrido, que no le asiste la razón a la defensa cuando alega la inmotivacion de la decisión recurrida, ya que esta Alzada verifica que la jueza de instancia procede a decretar la extinción de la acción penal a solicitud de la defensa de autos, ya que la misma en fecha 03 de abril de 2015, presento escrito ante el juzgado noveno de juicio del circuito judicial penal del Estado Zulia, realizando dicho pedimento fue de sobreseimiento de la causa por prescripción y que se decretara la extinción de la acción penal, y es para dar respuesta a tal requerimiento que la instancia se pronuncia en el fallo que se recurre.

Observándose que la jueza de instancia hace un recorrido de todas las actuaciones y actos suscitados en el proceso, las cuales describe en la decisión objeto de apelación, llegando a la conclusión que se presume suficientemente la autoría del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y 217 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente en perjuicio del menor (identidad omitida), por parte del acusado EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, refiriendo de igual manera que el mencionado ciudadano fue imputado el día 09 de marzo del 2009 y que hasta la fecha del fallo, han pasado SEIS (6) AÑOS DOS (2) MESES Y DIECISÉIS (16) DÍAS, lapso que a su criterio es superior al previsto por el legislador para que opere la prescripción judicial de la acción, el cual es de 4 años y 6 meses, de conformidad con los artículos 108 °5 y 110 del Código Penal, siendo que se constató que este transcurrir del tiempo sin que se llegue a una sentencia definitiva, no ha prolongado por causa imputable al acusado de autos o a su defensa, siendo este uno de los elementos determinantes para la procedibilidad de la prescripción judicial.

Verificándose por lo tanto, tal lo expone la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, que la juzgadora de instancia dio por cierto la existencia del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, delito este imputado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio de fecha 05 de febrero de 2010, siendo el mismo aceptado por el juez de control dictándose el respectivo auto de apertura a juicio en fecha 10 de marzo de 2010, tal como consta a los folios 125 al 128 de la pieza 1 de la causa principal, y sobre esta base de dicho delito procedió a computar los lapsos para la procedencia del término de la prescripción judicial, declarando la extinción de la pena y como consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 300, con los efectos jurídicos del artículo 301 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinándose que dicha actividad jurisdiccional conferida por la ley, faculta al juez o jueza para poder declarar la prescripción en cualquier etapa del proceso, y no única y exclusivamente en el juicio oral y público; ya que bajo dicho supuesto se hace innecesaria la realización del mismo, pues su comprobación se realiza en base a cómputos completamente objetivos que por su naturaleza reglada, pueden ser establecidos en cualquier estado y grado del proceso, siendo esta su obligación de acuerdo a las pautas legales prestablecidas decidir sobre el trascurso del tiempo en el proceso, ya que lo contrario sería atentar contra la tutela judicial efectiva del imputado. Por lo tanto se evidencia claramente que la juzgadora a quo contrariamente a lo expuesto por la recurrente fue garante del debido proceso, la tutela judicial efectiva del justiciable, garantizándole al imputado una respuesta expedita, justa y legal a su requerimiento o petición, garantizándole al imputado el se juzgado en un plazo razonable.

No puede pasar por alto esta Alzada, que la instancia al momento de pronunciarse sobre existencia del delito imputado al ciudadano EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, estableció “que se presume suficientemente la autoría del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal”, evidenciándose que al momento de pronunciarse sobre el delito y proceder a la prescripción no debe hacerlo sobre la presunción del delito, sino que el juzgador debe tener la seguridad de la existencia del delito, pero en el caso concreto al interpretar el contexto de la expresión “presume suficientemente” se evidencia que fue una errada interpretación del lenguaje escrito, lo cual a criterio de esta Alzada dicha imprecisión, no constituye un motivo de reposición, ya que la misma sería inútil, más aun cuando en el presente caso se produce la declaratoria de prescripción judicial de la acción penal , la cual es de orden público.

En este sentido, resulta oportuno para esta Sala, citar el contenido del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)


En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 388, de fecha 03/11/2013, ratificó su sentencia N° 985, del 17/06/08, donde con respecto a la reposición inútil estableció que:

“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, a criterio de este Tribunal Colegiado, en el presente caso la situación detectada y mencionada no constituye es suficiente para la declaratoria de nulidad de la decisión recurrida. ASI SE DECIDE:

Ahora bien no le asiste la razón la defensa cuando refiere que la a quo no realizo el respectivo análisis de las pruebas cursantes en la acusación para determinar la culpabilidad o no de su representado, ya que en el presente caso al no tratarse de un juicio oral y público, y a ventilarse lo relacionado a la prescripción judicial la naturaleza de dicha extinción de la acción penal obedece a cómputos completamente objetivos.
Ahora bien, referido lo antes expuesto se hace necesario constatar el tiempo de prescripción judicial aplicable a la presente causa, el cual se obtiene conforme lo dispone el artículo 110 del Código Penal, de la suma del tiempo de prescripción ordinaria más la mitad del mismo. En la presente causa el tiempo de prescripción ordinaria para el HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal es seis (06) meses a Cinco (05) años, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal se debe aplicar el término medio de la pena es decir dos (02) años y nueve (09) meses, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 108.5 del Código Penal; el tiempo de prescripción ordinaria es de Tres (03) años espacio de tiempo éste que al sumársele la mitad del mismo daría para, el presente caso un tiempo de prescripción judicial igual a cuatro (04) años y seis (06) meses, prescripción esta que es posible siempre que el juicio no se hubiese prolongado por culpa del reo.
Ahora bien se verifica en la presente causa, que se le imputa la agravante del artículo 217 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente, la cual no se toma en cuenta para el calculo de la prescripcion judicial, tomando en cuenta dicha omisión en razón del criterio emanado por la sala de casación penal en sentencia 813 del 13-11-2001 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León que establece:

“...ha dicho esta Sala que la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes”.
Con respecto al cómputo del lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Penal en sentencia Nº 385, de fecha 21 de junio de 2005, señaló:
“Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala pasa a verificar, si en el presente asunto penal, ha transcurrido o no el tiempo de prescripción judicial aplicable; y en este sentido se observa:
En el caso bajo examen se observa que el 09 de mazo de 2009, el Ministerio Público imputó al ciudadano EDIXON RAMÓN ESPINOZA SOTO, tal como consta a los folios 188 al 195 de la de la investigación fiscal, acto en el que estuvo asistido por el abogado JUAN COELLO HERNANDEZ, sin embargo, en fecha 25 de mayo de 2015 fecha en la cual se dictó el fallo recurrido, transcurrieron Seis (06) años y dos (02) meses y dieciséis (16) días, observándose que durante el curso del proceso, tal como lo refirió la a quo en el fallo recurrido que el acusado de autos EDIXON RAMON ESPINOZA había comparecido a todas las convocatorias que hiciere el órgano judicial en compañía de su defensa, no siendo la causa de los diferimientos ni su inasistencia, ni la falta de su defensa, salvo en fecha 09 de febrero del 2015, siendo solicitado el diferimiento del acto por parte de la defensa en dos ocasiones, evidenciándose que desde la fecha de la imputación fiscal hasta el día de la declaratoria de prescripción judicial transcurrieron más de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES, sin que existiera justificación de la tardanza para la celebración de juicio oral y público.
Por lo antes expuesto, resulta evidente que las dilaciones que se han verificado en la presente causa, no han sido atribuibles al imputado, por cuanto el proceso se ha prolongado por otros motivos ajenos a la inasistencia de este o su defensor.
Por lo que en el presente caso, tal como fue señalado ut supra, desde el acto de imputación hasta la sentencia impugnada donde se dictó el sobreseimiento por prescripción Judicial, transcurrieron más de los CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES, tiempo que se requiere para que proceda la denominada prescripción “judicial” o “extraordinaria”, contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, motivo por el cual lo procedente y ajustado a Derecho es declarar que en el presente caso ha operado de pleno derecho la extinción de la acción penal, tal como lo estableció la recurrida.
En ese orden de ideas es necesario acotar que, ante los argumentos expuestos en la apelación por la recurrente, donde expone su deseo de que se determine la no responsabilidad de su representado en los hechos, mostrando su desacuerdo en la manera como se dictó la prescripción judicial, es necesario hacer del conocimiento de la defensa, que si su objetivo era demostrar la no culpabilidad como ella invoca de su representado, en los hechos acaecidos en fecha 23-11-2006, debió hacer uso de la prerrogativa que la ley le ofrece y la cual se encuentra contenida en el artículo 49 del Código Orgánico procesal Penal, que dispone: Son causas de extinción de la acción penal: … 8. La prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, o se encuentre evadido o prófugo de la justicia por alguno de los delitos señalados en el último aparte del artículo 43 de este Código.
Por lo expuesto, el acusado pudo renunciar a la prescripción, e insistir en la realización del Juicio Oral y Público, y no requerir ante el juez de instancia la declaratoria de prescripción, para luego alegar su inconformidad con el decreto de la misma.
Como consecuencia de todos los razonamientos antes explanados, se concluye determinando que la legislación penal venezolana, instituyó la prescripción ordinaria y la extraordinaria, así como los lapsos para que éstas operen, preceptuando en la legislación sustantiva, el artículo 108 la prescripción ordinaria, y el tiempo para que opere la prescripción de cada delito que la misma norma señala, previendo por otra parte el artículo 110 eiusdem, los actos que interrumpen la prescripción ordinaria y también contiene la misma disposición referida a la prescripción extraordinaria o judicial, tal como se ha señalado ut supra.

Por tanto, consideran los integrantes de este Órgano Colegiado, al ajustar los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados, al caso bajo análisis, los cuales son compartidos por esta Sala, el fallo dictado por el Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia se encuentra ajustado a derecho; donde se garantizó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo tanto, considera esta Sala que la recurrida no adolece del vicio de inmotivacion, ni el mismo atenta contra la eficacia procesal y la tutela judicial efectiva, considerando que la Jueza de la recurrida, se limitó a dar estricto cumplimiento a la norma establecida en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, declaró con lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada, cuya consecuencia jurídica no podía ser otra que la declaración de sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite; de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual quedó expresamente expuesto por la Jueza en la recurrida, en consecuencia considera esta Alzada, que no asiste la razón a la recurrente, por lo que lo procedente en derecho es desestimar la presente denuncia. Así se decide.

Conforme a los fundamentos antes expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la abogada ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.465, actuando como defensora del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.533.011, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 77-2015, de fecha 25 de Mayo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la juzgadora de instancia declaró la Extinción de la Acción Penal debido a la Prescripción Judicial de la misma de conformidad con el articulo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite. ASÍ SE DECIDE.-
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho ANA VICTORIA ESPINOZA SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.465, actuando como defensora del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, titular de la cédula de identidad Nº. V- 4.533.011.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 77-2015, de fecha 25 de Mayo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la juzgadora de instancia declaró la Extinción de la Acción Penal debido a la Prescripción Judicial de la misma de conformidad con el articulo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano EDIXON RAMÒN ESPINOZA SOTO, en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de septiembre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES


DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de Sala- Ponente


VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA


JHOANY RODRIGUEZ GARCIA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 035-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA


JHOANY RODRIGUEZ GARCIA