TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2
Maracaibo, 30 de septiembre de 2015
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-20.918-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001464
DECISIÓN N° 393-15

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto el abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.682, en su carácter de defensor del imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, titular de la cédula de identidad N° 15.939.189, en contra de la decisión N° 674-15, de fecha 24 de julio de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 176 y 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 22 de septiembre de 2015, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. Nola Gómez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 23 de septiembre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, identificados en actas, interpuso su recurso conforme al numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

En el punto denominado “PRIMERO”, cito el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y señaló, que en el caso que nos ocupa, se verificó una directa y flagrante, violación a la Garantía del Debido Proceso, por parte de los funcionarios adscritos al Grupo Antisecuestro y Extorsión de la Guardia Nacional Bolivariana, encargados del procedimiento militar que dio lugar a la arbitraria detención de mi defendido. Dichas irregularidades fueron oportunamente denunciadas por la defensa técnica, más sin embargo, el a quo las declaró sin lugar, en forma infundada e inmotivada, propiciando así que tales irregularidades se mantengan vigentes, y que los Derechos y Garantías Constitucionales, establecidos en favor de mi defendido sean letra muerta, postulados meramente retóricos, vacíos de contenido y sin ninguna realización material.

Indicó que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral para oír al Imputado, la defensa técnica, demandó la Nulidad Absoluta de las actuaciones alegando la vulneración de las formas y condiciones de carácter imperativo y mandatario, relativas al Debido Proceso, por considerar que los funcionarios actuantes en el procedimiento militar que dio lugar a la detención del hoy imputado, no cumplieron a cabalidad con relación a la Entrega Simulada de Dinero realizada sin el debido control jurisdiccional, limitándose a señalar que el Fiscal del Ministerio Público puso dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión al prenombrado imputado, sin señalar que dicho procedimiento requiere de la Autorización Judicial, puesto que el Ministerio Publico como director de la Investigación tiene entre sus atribuciones hacer constar la comisión de los hechos punibles así como la identificación de sus presuntos autores o participes y lograr su aprehensión en flagrancia. Acoto la recurrida, que la defensa técnica confunde las atribuciones del Fiscal como órgano encargado de la dirección de la Investigación Penal, con la Entrega Vigilada como Técnica de Investigación Penal de Operaciones Encubiertas a que se contrae el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Pero nada dijo respecto a los alegatos hechos por la defensa técnica, en cuanto a la violación de la Garantía del Debido Proceso ejecutada por el Ministerio Publico al omitir requerir la correspondiente Autorización Judicial para aplicar las medidas especiales establecidas en el artículo 64 de la citada Ley Especial, para aplicar cualquier otra medida similar que favorezca la prevención, persecución y sanción de los delitos establecidos en dicha Ley. Cabe destacar, que el Fiscal no solicito de manera verbal ni escrita, la entrega simulada de dinero, como es el caso que nos ocupa. Por tanto, al no requerirse la debida Autorización Judicial para aplicar las medidas especiales previstas en el artículo 64 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se vulneró la Garantía Constitucional del Debido Proceso que asiste a su defendido, toda vez que no medio el correspondiente control jurisdiccional sobre la citada Entrega Vigilada, y por vía de consecuencia, afectando de Nulidad Absoluta dichas actuaciones.

Igualmente plantea la defensa, que para el caso concreto, no se observó que se estuvo presuntamente en presencia de grupos de delincuencia organizada, a que hace mención el numeral 9o del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cconcordancia con el artículo 27 eiusdem, en el que se dispone que la criminalidad organizada se conforma por grupos de tres o más personas asociadas con la intención de cometer delito; de allí que al estar en presencia de grupos de delincuencia organizada, en virtud de la precalificación establecida por el Ministerio Público, resultaba aplicable dicho procedimiento de Entrega Simulada de Dinero; observando que en el caso en concreto, los funcionarios militares que actuaron en el procedimiento de Entrega Simulada se encontraban ubicados de manera estratégica a los fines de confundir o distraer la atención de los presuntos autores del hecho con la finalidad de verificar el momento en el cual se hace entrega de la cantidad de dinero presuntamente solicitada; motivo por el cual se estima que se violentó la Garantía del Debido Proceso en las actuaciones judicial a que refiere el artículo 49, numeral 1° de Constitucional, toda vez que verificándose el referido procedimiento policial resultaba indispensable la Autorización por parte del Juez de Control para llevar a cabo el mismo, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Refirió que, dicho proceder comporta una manifiesta violación a las condiciones y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que implica inobservancia de la Garantía del Debido Proceso de mi representado, todo lo cual dio lugar a una actuación irregular, ilegal, abusiva y arbitraria, por parte de los funcionarios actuantes que solo puede ser saneada a través del decreto de Nulidad de las actuaciones policiales desde su génesis, y así pido a esa Corte de Apelaciones que lo declare.

En el punto denominado “SEGUNDO”: indico con respecto a la precalificación jurídica que hace el Ministerio Público del Delito de Concusión en contra de mi defendido, y tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, se evidencia que el sujeto activo desarrolla una conducta en la escena del crimen que no ésta subsumida en los elementos de tipo penal previsto en la mencionada disposición especial, porque su defendido nunca retardo u omitió algún acto de sus funciones específicas, ni realizó ninguna acción contraria a sus funciones y al deber ser, como funcionario policial adscrito, al Instituto Municipal de Policía de Maracaibo, tampoco recibió dinero ni otra utilidad para sí ni para otras personas, porque el haberse apersonado físicamente en la residencia de la presunta víctima de autos, ciudadano FRANKLIN JESÚS QUINTERO, fue por sugerencias de este mismo, tomando en consideración el grado de amistad que existía entre su defendido y la presunta víctima de autos, por ser vecinos desde hace muchos años, y porque le hizo favores en su condición de funcionario y por la hermandad que existe entre ambos, por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público en lo que respecta a la aludida precalificación jurídica, de manera ciudadanos Magistrados, que la conducta desarrollada por el sujeto activo, no está subsumida en los elementos de tipo penal, en los presupuestos dé derecho y mucho menos en los verbos rectores previstos en el artículo 62 de la mencionada Ley Especial, y observa la defensa técnica que el Ministerio Público omite el numeral o el particular, de la referida norma, al que presuntamente quiere imputar a su defendido, por lo que su precalificación en este sentido es ambigua y generalizada, sin individualizar la conducta desarrollada por el agente, así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

En el punto denominado “TERCERO”, manifestó en cuanto a la precalificación jurídica del Delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal venezolano, en la modalidad de Cooperador, previsto en el artículo 86 eiusdem, la defensa técnica niega, bajo toda forma y concepto, la aludida precalificación jurídica, en el entendido de que el Ministerio Público parte de un falso supuesto de hecho, porque del contenido de las actas procesales, se evidencia que mi defendido, se haya asociado intempestivamente con dos (02) o más personas, deliberadamente, para cometer delitos o hechos criminosos, por lo que hierra el Ministerio Público al precalificar tan grosero delito, desfasado totalmente con los hechos objetos de este Proceso Penal, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Siguió la defensa alegando, que el tipo penal que arbitrariamente se le atribuye a mi defendido, contiene dos verbos rectores que constituyen el núcleo de la figura delictiva, a saber: 1) que dos o más personas se asocien; y 2) con el fin de cometer delitos, unidos por la conjunción disyuntiva "o", la cual según el Diccionario de la Real Academia Española denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas, lo cual impone al juzgador la insoslayable obligación de precisar cuál de las dos conductas censurables previstas en la norma, es la que supuestamente fue realizada por su representado, si se asoció con dos o más personas o deliberadamente para cometer delitos graves, menos aún, en el grado ce Cooperador, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. Cito la decisión recurrida indicando que existe falta de motivación y la misma es contradictoria.

Solicita la defensa que la conducta desarrollada por mi defendido, no es punible, puesto que no cumple con el requisito de la tipicidad como elemento constitutivo del delito según el esquema legal adoptado por nuestro legislador penal. En efecto, la tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación y de total conformidad entre un acto realizado por el sujeto activo y un tipo penal vigente. entendiéndose como tal, las descripciones incriminantes de la Ley Penal. La tipicidad, según JIMÉNEZ DE ASUA es: "...la adaptabilidad de un acto humano a un tipo penal...". Insistimos, señores Magistrados, para que una conducta sea tenida como punible es requisito sine quanon, que exista y esté plenamente acreditada la perfecta adecuación del acto humano voluntario con el supuesto de hecho descrito en la norma penal que sanciona la conducta que se prohíbe. Al no existir esa perfecta correspondencia, no puede afirmarse que se está en presencia de un delito. De lo contrario, se verificaría la llamada atipicidad, que no es otra cosa que el aspecto negativo del elemento tipicidad y por tanto la conducta desplegada por el sujeto activo no es censurable ni reprochable penalmente, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

En el punto denominado “CUARTO”, refirió que, el caso bajo análisis, es evidente y palmario, que no están llenos los extremos exigidos en la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad, puesto que no está acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Ciertamente, como quedó explanado ut supra, no está demostrada la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público y avalado por el Tribunal de la recurrida. Tampoco existen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, ni mucho menos la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puesto que obran a los autos sendas cartas de residencia, que demuestran el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de su familia, de su trabajo y que no tiene facilidad para abandonar el país o permanecer oculto, todo lo cual desvirtúa la peregrina tesis del a quo de la presunción de fuga.

Alego que el subjudice, esta amparado por la Presunción de Inocencia la cual impone que debe ser tenido como inocente hasta tanto el Ministerio Público acredite de manera contundente e incontrovertible su culpabilidad. Que por tanto tiene derecho a ser juzgador en libertad ya que la libertad es la regla y la privación de libertad la excepción y que las normas que regulan la privación preventiva de libertad son de interpretación restrictiva y no extensiva, de allí que la prisión preventiva debe ser tenida como la medida más extrema, como la última ratio y no ser utilizada alegremente para detener y luego investigar como un resabio del vetusto y derogado sistema inquisitivo. Pareciera que los valores estuvieran invertidos y en la práctica lo que existe es una presunción de culpabilidad. "El mundo al revés", como decía el insigne escritor y periodista uruguayo, recientemente fallecido.

En el punto denominado “QUINTO”: La Garantía de la Tutela Judicial Efectiva impone a los órganos encargados de la administración de justicia, la obligación de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, de manera oportuna y adecuada, esto es, dentro de los lapsos legalmente establecidos, explanando las razones de hecho y de derecho con arreglo a las pretensiones deducidas, y los alegatos y defensas opuestas por las partes.

Señalo que, la disposición contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una clasificación de las decisiones que dicta el órgano jurisdiccional a saber; sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad. Dicha disposición señala que se dictara sentencia para absolver, condenar o sobreseer y se dictaran autos para resolver cualquier incidencia. La presente norma enfatiza el deber ineludible que tiene el juez de realizar un análisis lógico, suficiente, preciso, consistente y coherente, ya que la norma en comento es categórica al prescribir que todo fallo judicial debe ser proferido mediante resolución fundada. Caso contrario, dicha sentencia o auto adolecería del vicio de falta de motivación por ausencia de fundamentación o basamentos, al no hacer un pronunciamiento exhaustivo de todos y cada uno de los elementos de convicción recabados.

Menciono que, en el presente caso, se denuncia la Inmotivación del Fallo el carácter Contradictorio, su falta de razonabilidad, el carácter desproporcionado e innecesario de la medida de coerción personal, así como la violación a Derechos y Garantías Constitucionales, como el Derecho a la Libertad Personal, a la Presunción de Inocencia, a la Igualdad ante la Ley, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO”, solicitó sea declarada la Nulidad de la decisión recurrida, asimismo sea decretada la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido, y tercero en caso de no ser acogida la pretensión anulatoria que se demanda, solicito se conceda a sudefendido una medida de coerción menos gravosa que le permita afrontar la secuela del proceso en libertad, tomando en consideración el Principio de Proporcionalidad de las medidas de coerción personal en función del caso concreto, sus especiales circunstancias y las eventual pena a imponer.

Por ultimo, solicito que el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a Derecho, y sea declarado con lugar, con todos los pronunciamientos legales correspondientes.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada ROSANA EMILIA MAYORCA PEREZ actuando con el caracter de Fiscal Encargada Vigésima Quinta del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señalo en el punto denominado “CONTESTACIÓN FISCAL”, señalo que, luego del estudio y análisis, realizado al escrito de apelación, presentado por el ciudadano abogado defensor del imputado supra identificado, quien esgrime unos alegatos, eminentemente subjetivos, distantes de la verdad de los hechos, y con una interpretación errónea de las normas adjetivas y sustantivas que aplican en la presente Causa, y que rigen el Sistema Penal Acusatorio Venezolano. Al respecto, considera esta Representación Fiscal, que la decisión Nro. 2C-674-15, de fecha 24 de Julio 2014, emitida por la ciudadana Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a quien le correspondió conocer; previa distribución de Causa, de la audiencia de presentación de Imputados, está perfectamente ajustada a derecho; en clara observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales, que sustentan el Proceso Acusatorio Patrio; y dentro del marco de las atribuciones legales, que le confiere el Ordenamiento Jurídico al Juez a quo, quién luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, y a solicitud de la Vindicta Pública, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, quien es mayor de edad, venezolano, portador de las cédula de identidad Nro. V-15.939.189; en razón que se encuentran satisfechos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalo que, es dable acotar; que no obstante, en el Sistema Acusatorio Venezolano, la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, es importante observar, que estamos en presencia de los tipos penales de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, respectivamente, perpetrados por un Funcionario Público, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quien valiéndose del rol que ejerce, procuró obtener ilícitamente, una considerable cantidad de dinero, a expensas del constriñamiento a el ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO.

Agrego que, es menester afirmar, que los delitos que se les incriminaron al Funcionario antes identificado, son de tal gravedad, que la doctrina patria, los considera pluriofensivos, ya que atenían contra todos los ciudadanos y principalmente contra el Estado Venezolano, ya que se lesiona su patrimonio moral, el cual esta representado por los principios y valores de honestidad y probidad, que deben profesar todos los funcionarios públicos, a quienes se les confió una labor decorosa al servicio del Estado y la traicionaron; en consecuencia, tienen que haber sanciones rigurosas y ejemplarizantes, por lo que las medidas privativas de libertad, son necesarias decretarlas; como en efecto, lo hizo el Juez a quo; verbigracia, se debe tener en cuenta que el pronostico de pena a imponer al aludido imputado, es superior a los (10) años de prisión, lo que va en perfecta armonía con el contenido de la normas adjetivas, previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, conceptualizadas como presunción de fuga y obstaculización de la Investigación.

En el punto denominado “CON RELACIÓN A LA PRIMERA DENUNCIA”, alegó el recurrente, que el procedimiento no fue realizado sin el debido Control jurisdiccional y en atención a lo previsto en los artículos 66 y 64 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo; agregando que la Juez A quo, confunde las atribuciones del Ministerio Público, con la entrega Vigilada, como Técnica de Investigación; al respecto, tal aseveración es errada, ya que el procedimiento de entrega vigilada, llevado a efecto por Funcionarios del Grupo GAES, no requería autorización alguna, de un órgano judicial, por que se trata de un hecho flagrante; el tipo de procedimiento que aduce, previsto en la citada Ley, no es aplicable para este tipo de caso; vasta con una simple lectura del contenido de lo establecido en el Titulo V, Capitulo II, se evidencia que ese tipo de autorización, solo se hace menester requerirla, cuando se trate de Agentes Encubierto, a quienes el Estado en trabajos de inteligencia, introduce en Grupos de Delincuencia Organizada; exonerándolo de responsabilidad Penal por su actuación; ya que el cometido, es hacerse parte de la organización delictiva, para conocer sus movimientos y del tal forma procesar información que conlleve identificar y aprehender a los miembros de la organización criminosa y efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones de remesas ¡lícitas, que por lo general se trata de delitos de Narcotráfico. En el caso que nos ocupa, no se hace necesario, penetrar y hacerse parte del Grupo delictivo, ya que lo que priva es la Flagrancia al momento que el o las personas que están constriñendo y/o exigiendo el dinero, son detenidas en el acto, en tiempo real; inclusive, hay casos que sin la intervención Fiscal, los Cuerpos Policiales, por la urgencia que amerita, aprehenden a personas que están extorsionando a ciudadanos que denuncian este tipo de hechos. Por tales consideraciones, el procedimiento NO ESTA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA y así lo apreció y consideró la ciudadana Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión emitida.

Manifestó que, es claro en el presente caso que en ningún momento se menciona que se esta actuando conforme a la normativa prevista en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al contrario del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, se evidencia sin dudas que lo que se dio en el presente caso fue un simple procedimiento policial de aprehensión en flagrancia, con suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación criminal del referido imputado en los hechos denunciados, ya que de la revisión de las actas se constata una actuación policial legal desplegada con el fin de aprehender a un ciudadano "funcionario policial que presuntamente en abuso de sus funciones realizó una exigencia delictual de dinero a un ciudadano que sólo espera seguridad de los funcionarios policiales y no que los mismos procedan a vulnerarles sus bienes jurídicos tutelados por la norma penal, es por ello que esta representación fiscal peticiona se declare sin lugar dicho motivo de apelación.

En el punto denominado “CON RELACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA”, argumento que el abogado defensor recurrente en el presente caso, incurre en un error de derecho, al referir que su defendido desarrolló una conducta en la escena del crimen que no esta subsumida en la precalificación jurídica que hace el Ministerio Público del Delito de Concusión tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; evidenciándose que desarrolla en la motivación de esta segunda denuncia del delito de Corrupción, previsto y sancionado en el articulo 64 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, toda vez que refiere el recurrente: "mi defendido nunca retardó u omitió algún acto de sus funciones específicas, ni realizó ninguna acción contraria a sus funciones y al deber ser, como funcionario policial adscrito al Instituto Municipal de Policía de Maracaibo, tampoco recibió dinero ni otra utilidad cara sí, ni para otras personas (...) y observa la defensa técnica que el Ministerio Público omite el numeral o el particular, de la referida norma, al que oresuntamente quiere imputar a mi defendido, por lo que su precalificación en este sentido es ambigua y generalizada...". Es preciso indicar que esta Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 24 de julio del 2015, imputó al ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, de acuerdo a los elementos cursantes en actas, la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción. Constatándose con todos los elementos de investigación, existentes para el momento de la imputación que la conducta asumida por el ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, encuadra perfectamente en el tipo penal de Concusión antes trascrito, por lo que la precalificación jurídica realizada por esta Representación del Ministerio Público se encuentra totalmente ajustada a derecho y a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos denunciados; ya que el funcionario ABDIEL VELAZCO BRAVO, realizó llamadas telefónicas a la victima del presente caso FRANKLIN JESÚS QUINTERO DREHEL, a fin de exigirle la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), siendo que previa a esta solicitud habían privado ilegítimamente de libertad a la victima y lo habían amenazado con involucrarlo en una investigación relacionada a la compra venta de divisas.

En el punto denominado “CON RELACIÓN A LA TERCERA DENUNCIA”, alego que de acuerdo a las diligencias de investigaciones que se verifican en la presente causa, principalmente con la denuncia de la victima, la conducta asumida por el ciudadano imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, encuadra perfectamente en el tipo penal de Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en la modalidad de Cooperador, previsto en el articulo 86 eiusdem; por lo que se considera ajustado a derecho dicha precalificación jurídica, realizado por el Ministerio Público en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de Imputados, realizada en el Juzgado Segundo de Control; y no se parte de un falso supuesto de hecho como alega el recurrente, porque de las actas se evidencia que otros funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, conjuntamente con el funcionario ABDIEL VELAZCO BRAVO (imputado), previamente al procedimiento policial practicado por funcionarios del GAES, ubicaron por medios ilegales, al denunciante - victima del presente caso y la privaron ilegítimamente de libertad, bajo amenazas de muerte, momento en el cual constriñeron a la victima, manifestándole que estaba involucrada en una investigación de compra venta de divisas, para luego exigirle una cantidad de dinero; cumpliendo con el requisito de tipicidad como elemento constitutivo del delito, evidenciándose la relación perfecta de adecuación y total conformidad entre la actuación desarrollada por el sujeto activo (ABDIEL VELEAZCO) y el tipo penal de Agavillamiento, todo ello de conformidad con todos los elementos de investigación, existentes para el momento de la imputación realizada al ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, por lo que la precalificación jurídica realizada por esta Representación del Ministerio Público se encuentra totalmente ajustada a derecho y a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos denunciados y así pido se declare.

En el punto denominado “CON RELACIÓN A LA CUARTA DENUNCIA”, la representación fiscal con respecto a ese motivo de la apelación incoada, en este acto reproduce todos los elementos de convicción que fueron debidamente expuestos en la audiencia de presentación de imputados, y se dejo constancia en el acta de los mismos, y que conforman las actuaciones de la investigación penal llevada por el despacho fiscal al cual represento, y que fueron ofrecidos en dicha oportunidad al Tribunal Aquo, donde consta fehacientemente el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “CON RELACIÓN A LA QUINTA DENUNCIA”, alego el recurrente una falta de motivación de la decisión, esgrimida por la Juez aquo; basta observar la decisión que se cuestiona para evidenciar claramente los plurales y suficientes elementos de convicción que la ciudadana Juez Segundo de Control, estimo para dictar dicha decisión, donde inclusive hace una contestación a cada uno de los alegatos de defensa que realizo el recurrente, por lo que la decisión se encuentra debidamente motivada y sustentada a tenor de los dispositivos de ley considerando ajustado la decisión y así pido se declare.

Manifestó que, demostrado como ha quedado que la decisión recurrida esta motivada y ajustada a Derecho, observa esta representación fiscal, que el recurrente no está de acuerdo con la decisión, lo cual no significa que la misma este afectada del vicio de inmotivación, y así ha sido señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia contenida en sentencia N°. 34 de la Sala de Casación Penal, en expediente N°. C06-0492- de fecha 15/02/07, en la que en relación al vicio de inmotivación en las decisiones de las Cortes de Apelaciones, señala. "...No constituye vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto la falta de motivación es imputable a las Cortes de Apelaciones, cuando no señalen los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta la sentencia...".

PRETENSIÓN FISCAL: por los fundamentos y razones de hecho y derecho antes expuestos, solicito a ésta respetada Corte de Apelaciones, Sala Correspondiente, que el recurso de apelación interpuesto por el abogado Freddy Ferrer Medina; sea declarado sin lugar y sea confirmada la decisión N° 2C-674-14, emitida en fecha 24JUL15, por la Ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto, la contestación y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones del recurrente de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, identificados en actas, quien interpuso su escrito recursivo, señalando que hubo violación del debido proceso en la realización de la entrega simulada de dinero sin autorización judicial previa, asimismo refuta la precalificación dada por el Ministerio Publico, igualmente que existe falta de motivación en la decisión recurrida, alegando igualmente que no existen elementos de convicción, impugnando la detención de su defendido, alegando que no están llenos los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y la violación del principio de proporcionalidad; en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:

Esta Alzada observa a los folios 60 al 70 se evidencia los argumentos utilizados por e Tribunal de Instancia el cual dejó asentado en el fallo recurrido lo siguiente manera:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto vistas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, Levantada en fecha 22-07-2015, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Publico ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 r; '55 zesze el momento en que realizaron su aprehensión, ASÍ SE DECLARA.
De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, los delitos de CONCUSIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 62 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, Y AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CÓDIGO PENAL; EN GRADO DE COOPERADOR A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 83 EJUDEM; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, inserta ajos folios 11, 12 '2 y sus vueltos; aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-07-2015, suscrita por func z-arios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Na: 2-3 Bolivariana, realizada por el ciudadano LEAL JOHANDRY, en su condición de tes::: en el presente asunto penal, inserta al folio 14 u su vuelto de la presente causa; aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano FRANKLIN QUINTERO, en su condición de victima en. el presente asunto penal, inserta al folio 16 y vuelto, 17, de la presente causa; aunado al ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano RAFAEL ZULETA, en su condición de testigo en el presente asunto penal, inserta a los folios 19 y 20 de la presente causa; aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano ENDER NIETO, en su condición de testigo en el presente asunto penal, inserta al folio 22 y su vuelto de la presente causa; ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos, inserta al folio 23, aunado a la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, dé^ fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión yj Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 24 de la presente causa; ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, i inserta a los folios 25, 26; RESEÑA DE DETENIDO, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia i Nacional Bolivariana, inserta al folio 27; ACTA DE NOTIFICACAION DE DERECHOS, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 28 y su vuelto, ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta a los folios 33, 34,35, 36,37,38,39,40,41,42; , ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta a los folios 43,44,45,46,47,48,49,50; los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia.
Ahora bien: tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa así como el otorgamiento de una medida menos gravosa al imputado de autos, al respecto quien aquí decide observa que de las acta que conforman el presente asunto penal levantadas con ocasión a la aprehensión del ciudadano imputado antes mencionada, ya que se describe el hecho con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitó el mismo, se observa de forma clara y entendible como se describe la presunta conducta llevada a cabo por el imputado, que generó en un presunto hecho antijurídico que ocasionó un daño patrimonial en la victima, por lo que el Ministerio Público hoy lo esta presentando ante este Tribunal, por lo que revisada como ha sido las presentes actuaciones considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de un hecho antijurídico, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal por los delitos de CONCUSIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 62 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, Y AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CÓDIGO PENAL; EN GRADO DE COOPERADOR A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 83 EJUDEM; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso.
Asimismo, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las
que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el
mismo están siendo imputado formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Público
el día de hoy, por la presunta comisión de los delitos antes señalado ante el Juez de Control,
de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual
se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en
todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el
representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de
colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al
hoy imputado de los hechos por los cuales el- mismo es investigado, y proceda a dictar el
acto conclusivo a que haya lugar. Instando esta juzgadora a la defensa, a concurrir ante el
Ministerio Publico, a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la
búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este actor
y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, para procurar la
búsqueda de la verdad. _
En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO considera esta Juzgadora que no se aprecia de las actas que integran la presente causa la configuración del delito, tipo penal para el cual se requiere de la concurrencia de dos o mas personas que se asocien con el fin de cometer delito. En la presente causa se aprecia la detención de un ciudadano, en relación al cual se manifiesta que se encontraba armado al momento de la detención, pudiendo destacar al respecto que se trata de un funcionario activo, dicha consideración de no ocurrencia de delito se aprecia sin perjuicio de posterior imputación formal por el delito si en el devenir de la investigación concurrieran los supuestos de procedencia.
En cuanto a la solicitud de NULIDAD anunciada por la defensa, esta Juzgadora una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto principalmente aprecia que tal y como prevé el Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Publico puso dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión al procesado exponiendo los motivos y circunstancia en las que se produjo dicha detención, por lo tanto la detención se hizo conforme a lo establecido en la norma y tal y como prevé la norma es facultad discrecional del Ministerio Publico solicitar como directora de la investigación el tipo de procedimiento por el cual considera debe ventilarse la investigación y a pesar de no señalarlo la .norma igual derecho asiste a la defensa del procesado, haciendo estas consideraciones el Tribunal evidencia que en el presente caso se ha seguido el debido proceso así como también se han cumplidos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, es por lo que este Tribunal al estar llenos los extremos de ley, tal y como ha quedado relacionado declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa...",será la Vindicta Pública, el encargado de realizar la correspondiente investigación, con el objeto de determina la participación y el grado de la misma. Y la defensa quien debe accionar la practica respectiva de diligencia de investigación que le permitan convencer al titular de la acción penal de la no participación de su defendido en el hecho por el cual se le señala.
Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra "CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL", señala lo siguiente:"...Hay que tener claridad que la finalidad der\ proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicaciór* correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmentex con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos tácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) practicar sin falta alguna al referido ciudadano evaluación médico legal para el día LUNES, VEINTISIETE (27) DE JUHO DE 2015, A LAS OCHO Y TREINTA (08:30 AM), y una vez practicada dicha evaluación deberán entregar las resulta de la evaluación realizada al funcionario encargado de realizar el traslado. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE. Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”.

Vista la decisión que antecede y analizado el recurso de apelación, observa esta Alzada, que como primera denuncia, arguye el accionante, que existe nulidad absoluta en el procedimiento de entrega vigilada y controlada realizado por los funcionarios actuantes, violando lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este sentido el contenido normativo del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, estipula:

“Artículo 66. En casos de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecidos en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.
El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra”. (Negrillas de la Sala)

Quienes aquí deciden consideran, que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva que tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada, en dicho procedimiento como en el caso que nos ocupa se llevo a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en la normativa contenida en el artículo 66 del instrumento jurídico citado, por lo que no era dable la autorización judicial, por tratarse de una condición excepcional, cumplida según lo dispuesto en el antes señalado artículo, tanto por el órgano encargado de la investigación como por el Ministerio Público.

Esta Alzada en armonía con lo señalado es menester indicar que tal como lo refiere la Fiscal del Ministerio Público, en el caso de marras la entrega de dinero se realizó con base al procedimiento por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsion y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesario la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento, ya que el mismo se verificó en situación de flagrancia, dejando ver de esta manera la legalidad del procedimiento en el cual se simuló el pago de una cantidad de dinero, apoyado el procedimiento en su legalidad, aunado a la circunstancia de que el imputado de autos fue aprehendido en el lugar de los hechos y con objetos relacionados al ilícito penal que se investiga, en consecuencia se desestima este punto del apelante. Asi se declara.

Con respecto a la segunda y tercera denuncia relacionada con calificación jurídica dada por el Ministerio Público, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, o puede darse que en el desarrollo de la investigación no surgen pruebas que hagan que el Ministerio Publico presente un acto conclusivo distinto de la acusación, bien sea archivo fiscal y/o sobreseimiento.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior, es decir, en fase intermedia y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para llegar a la etapa del Juicio Oral y Publico; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Esta Alzada en total armonía con la jurisprudencia anteriormente citadas que preceden en el cual se determina que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales correcciones procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica. De tal manera, que en el caso que nos ocupa, conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, conforme a se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegó al momento de los hechos; en consecuencia se declara sin lugar esta y segunda y tercera denuncia interpuesta por el apelante. Asi se declara.

En cuanto a la cuarta denuncia relacionada con la no existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es de hacer notar que el presente articulo establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Asimismo, los miembros de esta Sala, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre el ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al imputado de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos tutelados por la ley, como son los ingresos del Estado, la protección de las personas y el ambiente en general, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.
Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó de las actas que acompañó la vindicta pública a la solicitud de medida privativa de libertad, tales como: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Na: 2-3 Bolivariana, realizada por el ciudadano LEAL JOHANDRY, en su condición de testigo en el presente asunto penal, inserta al folio 14 u su vuelto de la presente causa; 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano FRANKLIN QUINTERO, en su condición de victima en. el presente asunto penal, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano RAFAEL ZULETA, en su condición de testigo en el presente asunto penal, 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano ENDER NIETO, en su condición de testigo en el presente asunto penal, 6.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos, 7.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, dé fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, 8.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, 9.- RESEÑA DE DETENIDO, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, 10.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, 11.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, y 12.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 22-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana; todo lo cual constituye la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, es el presunto autor o participe en los hechos que se le imputan.

En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron a la jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se desestima la presente denuncia del apelante de autos. Asi se declara.

Con respecto a la quinta denuncia referido a la falta de motivación denunciado por el recurrente, observa esta Alzada que al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que la juzgadora A-quo, señaló cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos, como presunto autor y/o partícipe en los delitos que le fue endilgado por la representación fiscal, como lo son los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 176 y 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con los cuales, dicho jurisdicente arribó a la conclusión que al relacionarlos entre si eran suficientes y bastantes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como el presunto autor o participe de los hechos investigados, siendo que el mismo señalo, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso emergía una presunción razonable de Peligro de Fuga, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, así como también aprecio la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que se materializa la presunción de Peligro de Fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señaló que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 236 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fumus bonis iuris como periliculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida a los imputados.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó una motivación suficiente en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida de coerción personal, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó el juzgador para determinar su decisión, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón, mal puede señalar el recurrente que el auto impugnado carece de motivación.

Por otra parte, en lo referente a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado disiente del mismo, toda vez que, si se encuentran plenamente satisfechos y así se señalaron los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, los cuales fueron ejecutados en fecha 25-07-2015, en perjuicio del ciudadano Franklin Jesús Quintero Dreher y el Estado Venezolano, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido presunto autor o participe en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados la juzgadora A-quo, que relacionan al mencionado imputado con la materialización de los punibles endilgados, y quien fue aprehendido de manera flagrante de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso de que el imputado de autos no les seas acordada la medida de coerción personal que se pretende, los mismos pudieran influir para que los testigos y víctimas de la causa actúen de una manera reticente dada la gravedad del delito investigado. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

Al hilo de lo anterior, la Sala la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

De igual modo se cita sentencia N° 134 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según expediente N° C11-442 de fecha 30-04-2013, en la cual se expuso lo siguiente

"...conviene enfatizar que los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva. Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo..."

Con fuerza en la motivación que antecede, considera esta Alzada que el fallo impugnado no presenta vicios de inmotivación por cuanto la Juzgadora A-quo, señaló la sucinta enunciación de hechos que se le atribuyen a los imputados, así como las razones que fundamentan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables, los elementos de convicción de la presunta autoría o participación del ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, en la probable comisión del hecho punible que se les imputan, lo cual no quebranta como ya se ha indicado, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. Así se declara.

Finalmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ABDIEL VELAZCO BRAVO, por lo que, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, identificados en actas, y en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 674-15, de fecha 24 de julio de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 176 y 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO., e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta requerida por el defensor y la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, asimismo se observa que no hubo violaciones de garantía constitucionales ni procedimientales. Así se Decide.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.682, en su carácter de defensor del imputado ABDIEL VELAZCO BRAVO, titular de la cédula de identidad N° 15.939.189,

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 674-15, de fecha 24 de julio de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 176 y 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.; e igualmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dra. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 393-15 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

NGR/jadg.-
ASUNTO: VP03-R-2015-001464