TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 24 de septiembre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-003759
ASUNTO : VP03-R-2015-001714
Decisión No. 386-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 135.971, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, portadores de las cédulas de identidad N° 25.490.487 y 7.874.398, contra la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 17-09-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El abogado DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 135.971, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, apeló de la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primera denuncia señaló la defensa la inexistencia de fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los ciudadanos 1.- ÓSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, 2.- JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, (AUSENCIA de los elementos establecidos en el ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal como se puede apreciar solo se acompaña en acta como actuaciones que pudieran por su naturaleza comprometer la responsabilidad penal de una persona, Un ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL y UNA ACTA DE INSPECCIÓN DE SITIO, sin acompañar las referidas actuaciones del apoyo de testigos presénciales del hecho, tomando en cuenta la hora de la aprehensión de los mismos la cual fue siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde del día 17 de Agosto del presente año, al igual que siendo en un sitio abierto como fue la vía pública del sector la Salina, calle camino Nuevo y estando a 50 metros una cancha de uso múltiples, en el casco central del Municipio Santa Rita, no existiera por lo menos un testigo que lograra corroborar las actuaciones que dice haber practicado la Guardia Nacional, lo que va en contravención de lo establecido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen plurales elementos de convicción.
En este sentido considera la defensa, que la Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al momento de fundamentar su decisión debió considerar la inexistencia de elementos que fundamentaran la responsabilidad penal cierta de los ciudadanos 1.- ÓSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, 2.- JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, lo que dejó en evidencia la Falta del Control Constitucional de la Jueza previsto en el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir que el Ministerio Público formulara tal una imputación dando a lugar a una medida cautelar privativa de libertad, en menoscabo de sus derechos constitucionales.
De esta manera refirió el recurrente que, discrepa del supuesto análisis que realiza la Jueza A quo para determinar que existe plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir la existencia de un hecho punible que presuntamente es imputado a sus defendidos, más aún cuando el ciudadano JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, al momento de rendir su declaración ante el tribunal manifestó que se encontraba solo cuando fue interceptado por la comisión de la Guardia Nacional, así mismo este manifestó ante el tribunal que el ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, fue uno de los primero vecinos en llegar en apoyo al ver la arbitraria actuación de los funcionarios actuantes, versión que puede ser corroborada con la dirección aportada por los hoy imputados y la dirección donde se aprecia del acta policial donde se dice fueron detenidos, reflejándose que los hechos sucedieron en la cuadra donde habitan los hoy detenidos.
De igual forma manifestó la defensa que en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, los funcionarios actuantes dejaron constancia que luego de ser realizada la inspección corporal al ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, no le fue encontrado ningún elemento de interés criminalístico que lo pueda relacionar con un hecho punible, las misma ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, con las que se pretendió dar por llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en consecuencia, suficientes elementos de convicción, que permitan presumir su autoría y participación en el hecho punible imputado, procediendo a otorgarle su inmediata libertad o en el peor de los casos a concederle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a la cual es merecedor por evidenciarse en actas suficientes elementos que pudieran exonerarlo de responsabilidad.
Como segunda denuncia alegó el profesional del derecho la Falta de Motivación, toda vez que la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, de fecha 19 de Agosto del 2015, registrada con el N° 2C-1247-15, no se encuentra fundamentada en base a los dispuesto en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, tal obligación viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...".; refiriendo la defensa que la Jueza tiene el deber de motivar sus decisiones, ya que el órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa y al no fundamentarse genera una violación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
En tal sentido alegó la defensa que la recurrida, incurrió en el vicio de inmotivación al limitarse simplemente a afirmar la existencia de los elementos exigidos por la ley sin explicar cuáles elementos comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos 1.- ÓSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, 2.- JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, ni explicar por qué o como se da la precalificación del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 124, de la Ley para el Desarmé y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Como tercera denuncia arguyó la defensa que en el presente caso, la defensa técnica observa que se han transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a sus defendidos, al imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, basándose para ello en una errada calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, en el sentido que se aplicaron tales medidas bajo la premisa de la existencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 124, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar siquiera de forma meridiana la existencia de dicho hecho punible asociativo, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio.
En consecuencia alegó la defensa que es obligación del juzgador al hacer una revisión de las actas que su representado en ningún momento le fue encontrada arma de fuego que pueda complementar el referido delito imputado por el Ministerio Público, ya que el mismo establece el traslado de ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, con fundamento de los Principios Constitucionales y legales aplicables, El objeto material de dicha norma es el arma de fuego, lo cual no aplica para el presente caso, por tratarse de "municiones", sin embargo, la posesión o tenencia de munición en caso de la personas naturales (cualquier persona),no está previsto como delito autónomo, solo ésta previsto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el porte excesivo de municiones, que no es el caso, pero que requiere su mención.
Es evidente entonces que, si se analiza el concepto de la supuesta conducta desplegada por sus representados evidentemente no se corresponde con lo tipificado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, pues no encuadra en ninguno de estos supuestos, la defensa con todo respeto considera que aplicando el derecho, la Justicia y la Equidad y por estar en Vigencia la Ley que suprime la Penalidad a la supuesta conducta desplegada por sus defendidos ciudadanos 1.- ÓSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, 2.- JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, cual es atípica conforme a los hechos señalados por el Ministerio Público al momento de la presentación de imputado, generándose una falta de adecuación del comportamiento de los ciudadanos a un Tipo Penal determinado, la Jueza Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, al observar que no está tipificada la conducta desplegada en cuanto al delito de Tenencia de Municiones, en el la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo que correspondía por mandato constitucional y Legal era para asegurar el Fin del Proceso que es la búsqueda de la verdad y no dejar Anulado el Poder punitivo del Estado, era aplicar en contra de sus patrocinados por analogía las disposiciones contenidas en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y es lo que corresponde al ya no estar vigente en relación a la Tenencia de Municiones para Armas de Fuego las disposiciones contenidas en los artículo 277 y 276 ambos del Código Penal en relación al artículo 9 de la Ley Sobre armas y otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a su representado de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, finalizó la defensa su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y anulada la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINSITERIO PÚBLICO:
Los Abogados ISIS EMPERATRIZ FREAY MENDOZA y SUZZET DE LOS ÁNGELES MONTOYA MANZANO, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora, bajo las siguientes consideraciones:
Refirió el Ministerio Público que al revisar la pena prevista para el delito imputado en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenciándose que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga. Debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de sus defendidos, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal Venezolano.
Considera la Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.
Finalizó el Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado SIN LUGAR y confirmada la decisión de fecha 19 de Agosto de 2015, signada con la nomenclatura 2C-1247-2015, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Como primera denuncia señaló la defensa la inexistencia de fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los ciudadanos 1.- ÓSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, 2.- JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, (AUSENCIA) de los elementos establecidos en el ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal como se puede apreciar solo se acompaña en acta como actuaciones que pudieran por su naturaleza comprometer la responsabilidad penal de una persona, Un ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL y UNA ACTA DE INSPECCIÓN DE SITIO, sin acompañar las referidas actuaciones del apoyo de testigos presénciales del hecho, tomando en cuenta la hora de la aprehensión de los mismos la cual fue siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde del día 17 de Agosto del presente año, al igual que siendo en un sitio abierto como fue la vía pública del sector la Salina, calle camino Nuevo y estando a 50 metros una cancha de uso múltiples, en el casco central del Municipio Santa Rita, no existiera por lo menos un testigo que lograra corroborar las actuaciones que dice haber practicado la Guardia Nacional, lo que va en contravención de lo establecido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen plurales elementos de convicción.
Como segunda denuncia manifestó la defensa que la jueza A quo incurrió en el vicio de inmotivación al limitarse simplemente a afirmar la existencia de los elementos exigidos por la ley sin explicar cuáles elementos comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos 1.- ÓSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, 2.- JOSÉ LUIS ROMERO CARDOZO, ni explicar por qué o como se da la precalificación del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 124, de la Ley para el Desarmé y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Como tercera denuncia señaló el profesional del derecho que se ha transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a sus defendidos, al imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, basándose para ello en una errada calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, en el sentido que se aplicaron tales medidas bajo la premisa de la existencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 124, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar siquiera de forma meridiana la existencia de dicho hecho punible asociativo, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente DOMINGO ROMERO GUIÑAN, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Con respecto a la primera denuncia, alega la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO; por lo que esta Sala a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:
Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILCIITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1,. Acta Policial de fecha 17-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11 Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual constan las circunstancias de moto, tiempo y lugar de aprehensión. 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 17-08-2015. 3.- Registros de Cadenas de Custodias de las Evidencias Físicas. 4.- reseñas Fotográficas. 5.- Consta el acta de Notificación de Derechos de Imputado.
(…omisis…)
Estando en una parte insipiente (sic) de la investigación, por lo que el Ministerio Público, debe realizar una serie de diligencia teniente al esclarecimiento de los hechos y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, así como el peligro de obstaculización de la investigación, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, es por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO y OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA . En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que la misma no es suficiente para garantizar las resultas del proceso (…omisis..)”
Siguiendo este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación el acta policial de fecha 17 de agosto de 2015, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los imputados de marras, observándose de la misma, lo siguiente:
“(…omisis…)
DÍA LUNES 17 DE AGOSTO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO LAS 01:00 HORAS DE LA MAÑANA, SAILAMOS (SIC) DE COMISIÓN CON DESTINO A LA POBLACIÓN DE SANTA RITA, MUNCIIPIO SNATA RITA DEL ESTADO ZULIA, CUMPLIENDO FUNCIONES DE SEGURIDAD DEL PLAN PATRIA SEGURA, Y SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 04:00 HORAS DE LA TERDE (SIC), VISUALIZAMOS DOS CIUDADANOS QUIENES VENIAN CAMINANDO POR LA CALLE DAMNIFICADOS, DE LA POBLACION DE SANTA RITA, QUIENES AL VER LA COMISION EMPRENDIERON VELOZ HUIDA, RAPIDAMENTE SE LE DIO LA VOZ DE ALTO BAJANDONOS DEL VEHÍCULO MILITAR Y DANDOLE CAPTURA A LOS CIUDADANOS INDENTIFCADOLOS COMO: 1) JOSE LUIS ROMERO CARDOZO, QUIEN TRAIS EN SUS MANOS UNA BOLSA PLASTICA DE COLOR NEGRA Y ALS ER REVISADA SE PUDO CONTATAR QUE EN SU INTERIOR CONTENIA CARTUCHOS SIN PERCUTIR EL FUSIL CALIBRE 7.62X39MM DE LA EMPRESA, C.A.V.I.N Y AL EFECTUAR EL CONTEO ARROJO COMO RESULTADO LA CANTIDAD DE CIEN (100) CARTUCHOS CALIBRE ANTES DSCRITO (SIC), Y CUATRO (04) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE 9MM, UN TELEFONO CELULAR MARCA VETELCA, MODELO S188 CDMA, COLOR BLANCOS, SERIAL NRO: 1133030300700520 CON SU BATERIA, Y AL EFECTUARLE LA REVISION CORPORAL SE LE INCAUTO OTRO TELEFONO CELULAR EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALON CONLAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS. MARCA ALCATEL, MODELO TCT, COLOR NEGRO, SERIAL: 013083001843516. POSTERIORMENTE FUE IDENTIFICADO PLENEMENTE (SIC) EL CIUDADANO COMO QUEDA ESCRITO: JOSE LUIS CARDOZO. C.I.V- 7.874.398, DE 50 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DEL MUNICIPIO SANTA RITA DEL ESTADO ZULIA Y RESIDENCIADO ACTUALMENTE CALLE CAMINO NUEVO SECTOR LA SALINA, CASA S/N MUNICIPIO SANTA RITA DEL ESTADO ZULIA, VERIFICANDO SUS DATOS EN EL SISTEMA SIPOL. ARROJANDO COMO RESULTADO QUE DICHO CIUDADANO PRESENTA REGISTRO POLICIAL POR EL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHICULO, 2) OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA QUIEN SE ENCONTRABA EN COMPAÑÍA DE CIUDADANO ANTES NOMBRADO (…OMISIS…)”

Del acta anteriormente transcrita puede observarse, que la aprehensión de los imputados OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, fue en flagrancia, en virtud que los funcionarios actuantes se encontraban transitando por la calle damnificados, de la población de Santa Rita, estado Zulia, y una vez presentes en la dirección antes mencionada, lograron avistar unos sujetos quienes al ver la comisión emprendieron veloz huida, por lo que los funcionarios les dieron la voz de alto, bajándose del vehículo militar y dándole captura a los ciudadanos identificándolos como: JOSE LUIS ROMERO CARDOZO, quien llevaba en sus manos una bolsa plástica de color negra y al ser revisada se pudo constatar que en su interior contenía cartuchos sin percutir el fusil calibre 7.62x39 mm de la empresa, C.A.V.I.N y al efectuar el conteo arrojo como resultado la cantidad de cien (100) cartuchos calibre antes descrito, y cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9mm; posteriormente fue identificado plenamente el ciudadano como queda escrito: JOSE LUIS ROMERO CARDOZO y el ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA quien se encontraba en compañía del ciudadano antes nombrado.
Ahora bien, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden y dirección, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 08 de julio del año del presente año, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose a los ciudadanos JOSE LUIS ROMERO CARDOZO y OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para los ciudadanos JOSE LUIS ROMERO CARDOZO y OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA.
Ahora bien, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO y OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, pudiera ser presuntos autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1,. Acta Policial de fecha 17-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11 Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual constan las circunstancias de moto, tiempo y lugar de aprehensión. 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 17-08-2015. 3.- Registros de Cadenas de Custodias de las Evidencias Físicas. 4.- reseñas Fotográficas. 5.- Consta el acta de Notificación de Derechos de Imputados.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, por todo lo mencionado anteriormente, se desprende que la jueza de instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con respecto al ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO; en tal sentido, yerra la defensa en su escrito, al señalar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta participación del ciudadano JOSE LUIS CARDOZO en los hechos antes narrados; en tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de denuncia en relación al ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…” (p.18) (Negrillas de la sala).

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.
En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse". Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, y tal y como se evidencia de las actas que conforman la presente investigación.
De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.
En este sentido, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido; considerando esta Sala que estamos en presencia de La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del ciudadano JOSE LUIS CARDOZO en los hechos anteriormente descritos del acta policial, todos vez que el imputado fue aprehendido tal como se desprende del acta que se encuentra inserta en el folio treinta y uno del cuaderno de apelación, cien (100) cartuchos calibre antes descrito, y cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9mm, todo lo cual hace presumir la participación del ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO; por consiguiente señalan los integrantes de esta Sala que de la revisión exhaustiva realizadas a las actas que conforman la investigación fiscal, en cuanto al delito imputado antes referido, se encuentran enmarcados bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, toda vez que el mismo fue sorprendido en forma flagrante; por consiguiente, la detención del imputado no deviene de ilegítima tal como lo hace ver la defensa, al verificar esta Alzada que no existe ninguna violación de rango Constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1 de la República Bolivariana de Venezuela ni procesal, por lo tanto, lo procedente en derecho, es desestimar este motivo de denuncia en relación al ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO. ASÍ SE DECIDE.
Por su parte, estiman quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos son atribuidos al ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente; por lo tanto, considera procedente desestimar este motivo de denuncia en relación al ciudadano JOSE LUIS ROMERO CARDOZO. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en relación al ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, evidencia esta Alzada que, una vez trascrita y analizada la decisión impugnada y el contenido del Acta Policial anteriormente transcrita, que riela en el folio treinta y uno (31) del cuaderno de apelación, de fecha 17 de agosto de 2015, mediante la cual se plasmaron las circunstancias de modo tiempo y lugar a las que dieron origen al presente asunto, observan quienes aquí deciden que el ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, de acuerdo a lo indicado en el acta, al momento de su aprehensión se “ENCONTRABA EN COMPAÑÍA DE CIUDADANO JOSE LUIS ROMERO CARDOZO, quien era la persona que señala la referida acta policial que llevaba una bolsa y entre ella, se encontraran la cantidad de cien (100) cartuchos calibre y cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9mm, evidenciándose de la acta mencionada que el ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, “solo iba caminando por la calle camino nuevo sector la Salina a 50 metros de la cancha los damnificado de la población Santa Rita,” y seguidamente, la acta indicada, mencionada y describe el nombre de “OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETE, quien se encontraba en compañía del Ciudadanos antes nombrado” Asimismo, estos Juzgadores Superiores, constata de los folios 55 constancia de estudio de la Universidad Belloso Chacin, QUE SEÑALA QUE ES ESTUDIANTE DE LA Facultad de Ciencias Jurídicas y Política de la Escuela de Derecho. Cursarte del Séptimo Semestre, constancia de residencia, constancia de nota, constatándose, lugar de residencia y arraigo en el país, desvirtuando el peligro de fuga, es por ello, que esta Alzada considera que en el caso de ciudadano: OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, cedula de identidad N°25.490.487, se debe sustituir la medida de privación judicial de la libertad por una menos gravosa, toda vez que el que llevaba la presunta bolsa era su vecino, el ciudadano JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO.
Este Cuerpo Colegiado, observa de las actas que rielan la presente causa en el folio cincuenta y cinco (55) constancias de estudio de fecha 21 de julio de 2015, correspondiente al ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA DE LA Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas- Escuela de Derecho en el periodo académico Mayo-2015/ Agosto-2015, y actualmente cursa el séptimo semestre. Aunado a ello, consta en el folio cincuenta y ocho (58) del cuaderno de apelación, notas certificadas del periodo de Mayo-2015/ Agosto-2015, correspondiente al ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA. Considerando esta Alzada que no existe el peligro de fuga y obstaculización, toda vez que el ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA tiene arraigo en el país, por lo que lo conducente en el presente caso es decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad mientras se desarrolla la investigación y no una medida privativa de libertad, como la impuesta en la audiencia de presentación de fecha 19 de agosto del presente año.
En consecuencia, esta Alzada destaca, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.
Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.
Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor CARLOS MORENO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:
“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

Asimismo refiere el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:
“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:
“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso pueden garantizarse con la aplicación de una medida menos gravosa como Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal) y 4° (prohibición de salida del país sin autorización del tribunal) del artículo 242 del Código, en virtud de considerar esta Alzada que el ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, posee arraigo en el país, la cual desvirtúa el peligro de fuga. Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, con todo los argumentos de hecho y de derecho anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 135.971, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y se Revoca el particular relacionado a la Medida de Privación de Libertad de ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, Cédula de Identidad N° 25.490.487 y le Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previstas en los ordinales 3° (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal) y 4° (prohibición de la Salida del País sin autorización del tribunal) conforme al artículo 242 del Código Procesal Adjetivo, y se Ordenar al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por el ya referido imputado de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en relación a el ciudadano Imputado JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, se MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Y Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 135.971, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA y JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas,
TERCERO: Se Revoca el particular relacionado a la Medida de Privación de Libertad al ciudadano OSCAR ENRIQUE QUERALES ARRIETA, Cédula de Identidad N° 25.490.487 y le Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previstas en los ordinales 3° es decir, (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal) y 4° (prohibición de la Salida del País sin autorización del tribunal) conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se Ordenar al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por el ya referido imputado de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CUARTO: MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD., al Ciudadano JOSÉ LUÍS ROMERO CARDOZO, Cedula de Identidad N° 7.874.398 Y Así se decide.-
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO

RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-003759
ASUNTO : VP03-R-2015-001714
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES QUINTERO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001714. Certificación que se expide en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO