TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de septiembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-22.181-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001207

DECISIÓN: Nº 379-15

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DE APELACIONES, DRA. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Vistos los recursos de apelación interpuestos, el primero por los ABG. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO y CARLOS FEREIRA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-17.180.711, V-5.060.836 y V-16.607.347 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 141.710, 155.366 y 140.627 respectivamente, actuando como defensores de los ciudadanos OSWALDO ULISES VELECILLOS, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.129.230, V-16.120.893 y V-20.283.499 respectivamente; el segundo, propuesto por el ABG. ALEJANDRO APARICIO, titular de la cédula de identidad N° V-10.452.306, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 120.205, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-20.922.650 y V-20.349.469 respectivamente y el tercero, por parte de la ABG. MAGALY ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-3.925.404, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 220.599, en su condición de defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-13.742.122.
Verificando esta Instancia Superior que los referidos recursos fueron interpuestos contra la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados OSWALDO ULISES VELECILLOS, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ, DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO; por la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y por su parte, los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO ULISES VELECILLOS y por último, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en relación al ciudadano ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO; todo lo anterior en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha de septiembre de 2015, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de septiembre de 20, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LOS ABG. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO Y CARLOS FEREIRA, DEFENSORES PRIVADOS DEL IMPUTADO OSWALDO ULISES VELECILLOS
En primer lugar, la defensa de autos denuncia la inmotivación manifiesta en el fallo impugnado, toda vez que a su juicio se aplicó erróneamente el contenido de la norma prevista en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual produce la nulidad absoluta de la decisión impugnada, según lo establecido en los artículos 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal.
Ahora bien, señalan los impugnantes que la decisión hoy puesta a consideración de esta Alzada, únicamente delimita los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, con el fin de establecer la configuración de los delitos imputados, señalando además que los mismos son enjuiciables de oficio y merecen una pena corporal y en tal virtud sostienen los profesionales que la decisión recurrida enumera de forma taxativa los elementos de convicción que tomó en consideración el a quo al momento de esgrimir los argumentos de hecho y de Derecho que fueron establecidos en el auto apelado; estimando en tal sentido que el decreto de medidas coercitivas de libertad contra su encausado resultan desproporciónales.
Por su parte, indica que la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no se encuentra configurada en el presente asunto penal; en razón de lo cual solicita a este Cuerpo Colegiado desestime el mismo, pues no se configuran los requisitos de ley a los fines de considerar la participación o responsabilidad del ciudadano OSWALDO ULISES VELECILLOS, respecto al aludido delito, teniendo como característica que las personas involucradas deben tener como modus vivendi el lucro que genera la comisión de hechos punibles.
Así las cosas, requiere la defensa de autos que en el presente asunto sean individualizada la participación de cada encausado y de igual forma se establezca el acto de conformación de la banda delictiva y el tiempo que ha transcurrido de su operación, así como los antecedentes que puedan atribuírsele a la organización criminal y otras características atinentes a ello.
Finalmente los profesionales del Derecho solicitan a este Cuerpo Colegiado, sea declarado con lugar el presente escrito recursivo, siendo desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo revocada la decisión impugnada, siendo impuestas medidas de coerción personal sustitutivas a la privación de libertad a favor de los encausados de autos o bien, sea decretada la libertad inmediata de los mismos.

DEL ESCRITO RECURSIVO INTERPUESTO POR EL ABG. ALEJANDRO APARICIO, DEFENSOR PRIVADO DE LOS CIUDADANOS LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES

En primer lugar refiere la defensa de autos, los hechos que dieron origen al presente asunto, por lo que de seguidas cita los alegatos que fueran expuestos durante el acto de presentación de imputados, mediante la cual señala que fue solicitada la nulidad absoluta de las actuaciones y por su parte, transcribe los elementos de hecho y de Derecho establecidos por la instancia en la decisión proferida que hoy se impugna; en virtud de todo lo cual indica que la motivación proferida por el órgano decisor de instancia es insuficiente, pues omitió pronunciarse respecto a los elementos constitutivos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual definen los profesionales del Derecho como “…Existencia de una Agrupación Permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión…”, pues a su juicio resulta necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer los delitos tipificados en la ley tiempos que en este acto de imputación no están demostrados; omisión por parte del juez que se traduce en la violación expresa al contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 2 y 26 ejusdem.

Ahora bien, denuncian los apelantes que en el asunto bajo examen no se constata la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial llevado a cabo, tal como lo señala el contenido del artículo 193 de la Ley Adjetiva Penal y a los efectos de practicar la inspección de vehículos, se deben cumplir las mismas formalidades para la inspección de personas, sin embargo afirma la defensa que del contenido del acta policial se constata que los efectivos actuantes no indicaron si hubo o no presencia de individuos que avalaran dicho procedimiento, por lo que mal podría el juez de instancia deducir que se encontraban en un lugar despoblado o inhóspito; en razón de lo cual debe ser decretada la nulidad absoluta de las actuaciones, conforme lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicitan a este Cuerpo Colegiado sean declaradas con lugar las denuncias propuestas y en consecuencia sean otorgadas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a favor de sus defendidos, siendo anulado el fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada.
DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. MAGALY ROMERO, DEFENSORA PRIVADA DEL CIUDADANO JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO
Delimita la Abogada en Ejercicio como primer motivo de apelación, la transgresión al contenido del artículo 44.1 de la Constitución Nacional, pues bien, efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana detuvieron a cuatro (4) funcionarios adscritos a la Guardia del Pueblo y dos (2) civiles; quienes se encontraban trasladando material estratégico propiedad de Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) hacia el Comando ubicado en el Destacamento N° 40, Kilómetro 40 de la carretera vía Perijá; quines hoy se encuentran privados de su libertad por evitar la comisión de un delito flagrante, indicando la defensa que sin bien, para el momento de dicha detención la comisión no tenía el oficio o boleta de comisión de servicio que los autorizaba para actuar en el sitio donde colectaron la evidencia de interés criminal, no es menos cierto que la Norma Adjetiva Penal permite no solo a los funcionarios cualquiera sea su rango o situación para el momento de la comisión de un delito flagrante, sino que hasta la propia comunidad, aprehender al encausado y ponerlo en manos de la autoridad competente, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo anterior, señala quien recurre, que los funcionarios actuantes, que fueran posteriormente detenidos por otra comisión policial; no podían observar la comisión de dicho hecho punible en flagrancia y omitir o dejar pasar el acto criminal, por lo que incautaron el material y lo condujeron en compañía de dos (2) civiles, quienes prestaron su colaboración a la comisión en un vehículo particular y que ciertamente la propia acta policial refiere que observaron dos (2) vehículos, uno oficial con las cocteleras y luces intermitentes encendidas, donde se trasladaban cuatro (4) funcionarios (3 vestidos con uniforme y uno de civil) y un vehículo particular donde se trasladaban tres (3) funcionarios y dos (2) civiles; los cuales se dirigían hacia el Comando ubicado en el Destacamento N° 40, Kilómetro 40 de la carretera vía Perijá, a escasos cien metros (100mts.) de dicha locación.
Asimismo destaca que “…según el Acta Policial, cuatro (4) Funcionarios realizan el procedimiento y se dirigen en compañía de los otros Funcionarios hacia el Destacamento donde realizaron si se quiere la aprehensión de mi Defendido y donde realizaron la Inspección Técnica del sitio y de los objetos, luego de realizar varias llamadas a los Jefes, los cuales negaron la autorización de dicho procedimiento…”.
Por su parte, destaca la defensa privada de marras, que todo procedimiento policial debe constar del acta de inspección técnica del sitio a los fines que se prosiga con la suscripción del acta de cadena de custodia de evidencias físicas, tal como lo disponen los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual no se llevó a cabo en el caso que hoy se estudia; lo cual hace improcedente la imputación de delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.
Por su parte, señala que la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR resulta errónea y en tal sentido señala la trasgresión al contenido de la norma prevista en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo a su juicio procedente el decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de su patrocinado, pues del contenido del acta policial no se constata la configuración de dicho tipo penal, tomando en consideración las contradicciones derivadas de la entrevista rendida por el presunto denunciante OSMER PARADA, de fecha 16 de junio de 2015, y el acta policial suscritas por efectivos policiales adscritos al Destacamento N° 114 del Comando N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual establece “…que el Procedimiento se llevó a efecto a las 10:00 a.m. del mismo día y que el mismo se realizó sin contar con la presencia de ningún testigo instrumental que pudiera suministrar información relevante en cuanto a si los Funcionarios extrajeron o no el material de la Empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A)…”, por lo que al no levantar la correspondiente acta de inspección y de cadena de custodia de evidencias físicas, vician de nulidad absoluta la actuación señalada.
En virtud de lo anterior, destaca la impugnante que los hechos que dieron origen al presente asunto, no pueden tomarse como hechos punibles si no como una falta administrativa, pues “…el Jefe de los Servicios se encontraba acompañando la Comisión que fuera irregularmente aprehendida por Funcionarios de la misma Institución Castrense en el Comando del Kilómetro 40 y no en el sitio del suceso al cual se refiere el Acta Policial…”; lo cual conlleva a la nulidad absoluta del acta policial, refiriendo el contenido de la sentencia N° 2580, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.
Por último, la defensa de autos solicita sea revocada la decisión impugnada y en consecuencia sea decretada la libertad de su patrocinado, ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, o bien, le sean impuestas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL AUTO APELADO

“(omissis)
DISPOSITIVA
POR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ANTES EXPUESTOS, ESTE JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.-DEIVI JOSE AGUILAR TORRES, (…); 2.-DAVID JOSE BRACHO CASTILLO (…) 3.- ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, (…) 4.- JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, (…) 5.-OSWALDO ULISES VALECILLOS, (…) 6.- LUIS ANTONIO JIMENEZ GOMEZ, (…); 7.- JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, (…); conforme a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados 1.-DEIVI AGUILAR TORRES, 2.-DAVID JOSE BRACHO CASTILLO 3.-ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, 4.-JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, 5.-OSWALDO ULISES VALECILLOS, 6.- LUIS ANTONIO JIMENEZ GOMEZ Y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a decretarles a sus defendidos una medida menos gravosa de las contenidas en el articula 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se establece como sitio de reclusión preventivo la sede del REGIMIENTO DE LA GUARDIA DEL PUEBLO ZULIA, hasta tanto se giren nuevas instrucciones, quedando a la orden de este Juzgado de Control. TERCERO: se DECLARA SIN LUGAR LAS NULIDADES ABSOLUTAS, solicitadas por los defensores privados por los fundamentos antes descritos. CUARTO: Se declara con lugar la MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE BIEN MUEBLE UN VEHICULO MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR AZUL, PLACAS A87CL6V, AÑO 1998, SERIAL DE CARROCERIA AJF1WP51516, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 518 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y PRIMER PARÁGRAFO DEL ARTICULO 588 EJUSDEM, VEHICULO QUE ACTUALMENTE SE ENCUENTRA EN EL ESTACIONAMIENTO DESTACAMENTO 114, TERCERA COMPAÑIA DE LA CAÑADA DE URDANETA, QUINTO: Se declara con lugar la MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE BIEN MUEBLE UN VEHICULO MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR AZUL, PLACAS A87CL6V, AÑO 1998, SERIAL DE CARROCERIA AJF1WP51516, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 518 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y PRIMER PARÁGRAFO DEL ARTICULO 588 EJUSDEM, VEHICULO QUE ACTUALMENTE SE ENCUENTRA EN EL ESTACIONAMIENTO DESTACAMENTO 114, TERCERA COMPAÑIA DE LA CAÑADA DE URDANETA,Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal y se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en su oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal. CUARTO: Se ordena oficiar a la Medicatura Forenses y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de realizar exámenes medico legal y las formas R. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por las partes. Se registró la presente decisión bajo el N° 431.-15. Se ofició al Organismo Policial Aprehensor informando lo solicitado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley y que al momento de rendir declaración los imputados se ordenó salir de la sala al resto de los imputados con sus defensores quedando solo en la sala el imputado a declarar con su defensa, así como el fiscal de Ministerio Público. Terminó el acto siendo las 05.20 pm de la tarde, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Terminó, se leyó y conforme firman…”. (Negrillas y subrayado propios).

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa de los escritos recursivos que los mismos van dirigidos a impugnar la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual tal como lo señala el Dispositivo del fallo apelado se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados 1.-DEIVI AGUILAR TORRES, 2.-DAVID JOSE BRACHO CASTILLO 3.-ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, 4.-JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, 5.-OSWALDO ULISES VALECILLOS, 6.- LUIS ANTONIO JIMENEZ GOMEZ Y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Precisa esta Sala Segunda de esta Corte de Apelaciones, abordar algunos aspectos teóricos que de manera reiterada ha establecido esta Alzada en cuanto a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden de ideas la Doctrina Penal, la Autora Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

En el marco de la Doctrina Penal y Jurisprudencial nuestro máximo intérprete del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 237 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 esjudem.

Teresa Armenta Deu, ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.

En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 (hoy 236) de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…) Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.”

Por su parte, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad.

Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, tal como se mencionó, el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En este orden, de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se desprende que, los ciudadanos imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 114 Del Comando De Zona Nro. 11 De La Guardia Nacional Bolivariana, con sede en El Sector Campo Boscan, en fecha 16 de junio de 2015, siendo las 11:30 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, tal como s evidencia del folio 3, 4 y 5 de las actas que integra la presente causa, en las cuales se evidencia que, encontrándose en la sede del destacamento recibieron llamada telefónica por parte de un ciudadano quien se identifico como Osmer Gregorio Prada Fernández, quien manifestó ser supervisor de PCP (Control de Perdidas) de la empresa PDVSA-PETROBOSCAN, quien informo sobre dos (02) vehículos que se encontraban cerca de las instalaciones de manera sospechosa, una vez recibida la información se conformo comisión integrada por cuatro (04) efectivos militares al llegar a la referida empresa, avistaron a unos cien (100) metros de distancia del punto de control fijo km-40, específicamente frente de la estación numero 3, de la empresa PDVSA-PETROBOSCAN, un primer vehículo color blanco, el cual poseía una coctelera encendida y luces intermitente de emergencia y detrás de este un segundo vehículo tipo camioneta color azul de uso particular con un cargamento de material metálico por lo que los funcionarios plenamente identificados como efectivos militares de la Guardia Nacional y amparados en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ordenan a los conductores de los referidos vehículos se estacionaran a un lado de la carretera realizándoles cambios de luces y dándoles señales para que se orillaran a un costado de la vía sentido hacia troncal Nro. 6, después de detener los vehículos señalados procedieron a observar dentro del primer vehículo identificado mediante rotulación como patrulla del regimiento Guardia del Pueblo, PLACAS GNB-25031 y con un numero de control 031, visualizando en el interior del mismo, cuatro (04) ciudadanos de los cuales tres de ellos vestían uniformes militares con chalecos colores vinotinto alusivos al regimiento Guardia del Pueblo y otro vestía blue jean con franelilla color blanca, quien se acerco hasta la comisión identificándose verbalmente como Primer Teniente Jefe de la Comisión, posteriormente en el segundo vehículo estaba tripulado por tres (03) ciudadanos de los cuales se encontraban dos con vestimentas normales y uno de ellos con uniforme militar y chaleco color vinotinto alusivo a la Guardia del Pueblo, en ese momento se procedió a informarles que nos acompañaran hasta la sede del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 114, ubicado en el km-40 del sector Campo Boscan, posteriormente a la llegada al punto de control se procedió a identificar al personal que integraba la presunta comisión logrando identificarlos como: PTTE ANCIANI ROMERO JOEL ENRIQUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.742.122, TTE. JIMÉNEZ GÓMEZ LUIS ANTONIO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.922.650, TTE. AGUILAR TORRES DEIVI, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.349.469, SM1. VALECILLOS OSWALDO ULISES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-11.129.230, S1. FERNÁNDEZ COLMENARES JAVIER ALEXANDER, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-17.618.320, quien para el momento era (conductor del vehículo militar), BRACHO CASTILLO DAVID JOSE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.283.499, quien para el momento era el (conductor del vehículo particular), igualmente ratificaron que en la parte posterior del vehículo tipo camioneta que se encontraban varios rollos revestidos de material metálico (aluminio), de diferentes longitudes, por lo que de inmediato se procedió a establecer comunicación telefónica con el ciudadano Tcnel. Ramón Alexander Castro Pereira, Comandante del Destacamento Nro. 114, a los fines de informarle sobre una presunta Comisión de la Guardia de Pueblo en la jurisdicción, quienes se encontraban escoltando el vehículo y la carga antes indicada, por lo que el oficial superior ordeno se retuviera preventivamente a personal y vehículos involucrados en la supuesta comisión mientras que se verificaba dicha comisión por lo que procedió a establecer comunicación vía telefónica con el ciudadano Coronel Borges Yánez Fretzer Comandante del Regimiento Guardia del Pueblo Zulia, quien informo que esa unidad superior y unidades subordinadas no había ordenado ningún tipo de comisión, puesto que en los actuales momentos no se estaban ejecutando comisiones operativas, y menos en la jurisdicción que se le mencionaba y que en efecto tenia conocimiento sobre la desaparición de un vehículo y un oficial subalterno con el grado de teniente quien se presume había abandonado el servicio para el cual fue nombrado sin ningún tipo de autorización, por lo que reciben instrucciones por parte del comandante de destacamento para que se haga espera del mayor Segundo Comandante del Destacamento N° 114, mayor Delvys Santiago Velazco González, con la finalidad de que se identificaran plenamente a los oficiales y Guardias Nacionales Bolivarianos involucrados en el hecho a fin de esclarecer la situación presentada. Posteriormente siendo las 06:30 horas se presento en la sede del Tercer Pelotón el mayor Segundo Comandante quien de inmediato ordeno se trasladara el personal militar plaza de la Guardia del Pueblo hasta la oficina del comandante de la unidad, logrando identificar como el jefe de la presunta comisión al PTTE. ANCIANI ROMERO JOEL ENRIQUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.742.122, quien vestía de civil por lo que se procedió de inmediato a solicitar la respectiva boleta de comisión que lo autorizaba para realizar el procedimiento en cuestión, informando que el mismo se encontraba disfrutando de un permiso y fue informado de un presunto robo por parte de un cooperante, igualmente se le pregunto sobre el lugar del hecho, dando una información vaga al respecto, seguidamente informo, sobre la presunta persecución de unos supuestos camiones los cuales no logro identificar al momento de la entrevista en tal sentido se procedió a preguntarle que si su comando tenia conocimiento de la acción que se encontraba realizando, informando que no sabia ninguno de sus superiores sobre el hecho, asimismo informo que era plaza del Destacamento de la Guardia del Pueblo Maracaibo, seguidamente se procedió a identificar al resto de la comisión siendo los integrantes TTE. JIMÉNEZ GÓMEZ LUIS ANTONIO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.922.650, quien se desempeñaba como jefe de los servicios del Destacamento de la Guardia del Pueblo San Francisco, informando que su presencia en dicha comisión obedecía a un apoyo solicitado vía telefónica por PTTE ANCIANI ROMERO Y SM1. VALECILLOS OSWALDO (quien también se encontraba de civil), así como la presencia del resto de los efectivos TTE. AGUILAR TORRES DEIVI TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.349.469, S1 FERNÁNDEZ COLMENARES JAVIER ALEXANDER TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-17.618.320 y el vehículo militar antes descrito, seguidamente se procedió a realizar la detención preventiva de los ciudadanos civiles realizándole inspección corporal al ciudadano BRACHO CASTILLO ISSAC ANTONIO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-16.120.893 encontrándole entre sus pertenencias UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA GLOCK, MODELO 17, SERIAL ENY125N CALIBRE 0.9 MM, UN CARGADOR DE PISTOLA MARCA GLOCK CON CAPACIDAD DE 31 CARTUCHOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE 22 CARTUCHOS CALIBRE 0.9 MM, UN CARGADOR DE PISTOLA MARCA GLOCK CON CAPACIDAD DE 17 CARTUCHOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 16 CARTUCHOS CALIBRE 0.9 MM, CON SU RESPECTIVO PORTE DE ARMAS N° 2008741246, a nombre de BRACHO CASTILLO ISSAC ANTONIO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-16.120.893, UN CARNET IDENTIFICATIVO VENCIDO DESDE EL 31/12/2011 PERTENECIENTE A LA POLICÍA MUNICIPAL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DE SAN FRANCISCO CON EL SIGUIENTE SERIAL 09238091562905122008, UN CARNET MILITAR EMITIDO POR EL COMANDO NACIONAL DE LA RESERVA QUE LO IDENTIFICA COMO SARGENTO SEGUNDO SERIAL 24-0037, UNA (01) PLACA DE IDENTIFICACIÓN DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO SIGNADO CON EL NUMERO 065, donde se constato mediante la presentación de una comisión del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, previa coordinación por parte del Coronel Borges Yanez Fretzer, integrada por el oficial jefe Geximo Urdaneta de la oficina asuntos internos de Polisur, supervisor agregado María Díaz, quienes informaron que el ciudadano antes descrito, desde el día 28 de febrero del presente año había sido destituido de la institución por abandono de cargo, seguidamente se procede a realizar una inspección ocular a los siguientes vehículos: MARCA FORD, MODELO F-150 FORTALEZA, COLOR AZUL, PLACAS A87CL6V, observándose en la parte del cajón DIECIOCHO (18) ROLLOS REVESTIDOS DE MATERIAL METÁLICO (ALUMINIO), DE UNA LONGITUD APROXIMADA DE DIECISÉIS (16) METROS DE LARGO CADA ROLLO, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO (288) METROS APROXIMADAMENTE, ASÍ COMO TAMBIÉN DOS (02) BOBINAS DE MOTORES. UN VEHÍCULO MARCA TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, TIPO CHASIS LARGO, COLOR BLANCO, PLACAS GNB-25031 Y NUMERO DE CONTROL 031, ROTULADO EN LA PUERTA DEL CONDUCTOR Y COPILOTO Y VIDRIO CON LOGOS ALUSIVOS EN LA GUARDIA DEL PUEBLO DESTACAMENTO MARACAIBO, en donde se encontró en la parte interior posterior del vehículo CINCO (05) ROLLOS REVESTIDOS DE MATERIAL METÁLICO (ALUMINIO), DE UNA LONGITUD APROXIMADA DE DIECISÉIS (16) METROS DE LARGO CADA ROLLO, PARA UN TOTAL DE OCHENTA (80) METROS APROXIMADAMENTE IGUALMENTE EN LA PARTE INTERMEDIA DEL MISMO SE VISUALIZO UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA MARCA MOSSBERG, MODELO 88, SERIAL MV94699G, CALIBRE GA, COLOR NEGRO CON DIEZ (10) CARTUCHOS MARCA CHEDDITE CALIBRE 12 GA, DE COLOR AZUL SIN PERCUTIR, se les pregunto a los funcionarios la procedencia del arma de fuego tipo escopeta, MARCA MOSSBERG, MODELO 88, SERIAL MV94699G, CALIBRE 12 GA, Y EL MISMO SE ENCUENTRA SOLICITADO POR ROBO GENÉRICO DE FECHA 30 DE OCTUBRE DEL 2003, SEGÚN EXPEDIENTE G-542931 POR LA SUBDELEGACIÓN C.I.C.P.C MARACAIBO ESTADO ZULIA.

El Ministerio Público por estos hechos imputo los delitos de para los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y 1.-DEIVI AGUILAR TORRES, 2.-DAVID JOSE BRACHO CASTILLO 3.-ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, 4.-JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, 5.-OSWALDO ULISES VALECILLOS, 6.- LUIS ANTONIO JIMENEZ GOMEZ Y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO la presunta comisión del delito COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, esta Alzada una vez realizado el análisis exhaustivo a todas las actas que conforman esta causa, en efecto se constata acertadamente que la recurrida estableció que existían elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos imputados en la comisión de hechos punibles, a tal efecto refirió que se desprende tal sospecha de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes que se reflejan de: 1.- Acta Policial fecha 16-06-2015, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a al Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona N° 11, claramente identificados en la mencionada acta policial, inserta a los folios, 3, 4, y 5 ambos inclusive, en la que se detalla las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos imputados sospechosos de delitos, el día 16 de Junio de 2015. 2.- Acta de Denuncia, efectuada por el ciudadano OSMER GREGORIO PRADA FERNANDEZ, la cual riela inserta al folio (13, 14) de la presente causa. 3.- Acta de Inspección Ocular, con reseña fotográfica inserta al folio (15,16,17) de la presente causa; 4.- Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, efectuada a los ciudadanos hoy imputados, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes, la cual riela inserta al folio (6 al 12 ambos inclusive) de la presente causa. 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha la cual riela inserta al folio (27 al 39) y su vuelto de la presente causa; 6.- Experticia de reconocimiento del vehiculo, inserta al folio (41, 42,43) de la presente causa. 7.- Acta de Entrevista Testifical, inserta al folio 46 y 47 de la presente causa.

Por su parte, tales elementos de convicción a entender de la recurrida comprometían la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos por la representación Fiscal, en los delitos de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asi como el Delito de Comercialización ilícita de materiales Estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 del texto citado para los ciudadanos: 1) DEIVI AGUILAR TORRES; 2) DAVID JOSE BRACHO CASTILLO; 3) ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO; 4) JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES; 4) OSWALDO ULISES VALECILLOS; 5) LUIS ANTONIO JIMENEZ GOMEZ Y 6) JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO. Pero además para los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO; ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO VALECILLOS se subsume en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En razón de ello, la recurrida decretó la aprehensión como flagrante, al considerar que se dieron los supuestos establecidos en el artículo 234 de la norma adjetiva Penal y que la causa fuera tramitada por la vía del procedimiento ordinario.

Al respecto, esta Alzada considera que en efecto se dieron los supuestos para decretar la flagrancia, contrariamente a lo planteado por la Abogada MAGALY ROMERO, defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, al ser aprehendido los sospechosos de delitos a poco de haberse cometido el hecho y tal como consta en las actas policiales que dan cuenta de la aprehensión, les fue incautado objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamentos que son los participes de delito, tal como se evidencia de constancia de retención en el procedimiento practicado por la Guardia Nacional inserta al folio veinte (20) de la causa principal, en el que se incauto entre otras cosas cinco rollos revestidos de material metálico (aluminio) de una longitud aproximada de 16 metros de largo cada rollo, para un total de ochenta metros aproximadamente y otros objetos de interés, descritos en las actas de retención insertas también a los folios 18, 19, 21, 22, 23; y además dieciocho (18) rollos revestidos de material metálico (aluminio) de una longitud aproximada de 16 metros cada rollo (vid folio 24 ); registro de cadena de custodia folio 27; 28; 29; 30;31;32; 33; 34;35; 36;37; 38;39, todo ello da cuenta que había una situación que ameritó la intervención de la Autoridad, en este caso, la Guardia Nacional que fue el Organismo que practicó el Procedimiento e incautó los objetos señalados; por lo que en cuanto a este particular se declara sin lugar esta denuncia al estar adecuadamente motivada la decisión recurrida en congruencia con los supuestos para el decreto de la aprehensión en flagrancia y así se decide.

En este mismo sentido, a los fines de dar respuesta a cada uno de las denuncias señaladas, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de varios hechos punibles, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que con los elementos de convicción indicados en el acta de investigación policial Nro. CZGNB11D114-3RA.CIA.SIP 2739, que consta en los folios 3, 4 y 5, traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra acreditado la actuación de conducta en los hechos antijurídico en términos de Asociación para Delinquir que la Representación Fiscal solicitó, para sostener en primer lugar dicho Tipo Penal, para que pueda quedar acreditado este Delito deben existir o concurrir cuatro supuestos, en principio que existan tres o mas personas, que el ánimo y asociación deben girar en torno a la intención de cometer delitos en delincuencia organizada; asimismo, debe existir un beneficio económico bien para si, o bien para un tercero, y por ultimo, debe quedar acreditado y demostrado que este presunto grupo de delincuencia organizada se hubiere reunido o hubiere planificado la comisión del delito con anterioridad a la existencia de los hechos, pero además, tal como ha sido el criterio reiterado de esta Sala , para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere que se constate del acta de investigación antes señalada, la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; por lo que estos Jueces Superiores de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, de fecha 18 de Junio de 2015, que aparece inserta en los folios 66 al 90 ambos inclusive de la causa principal, no se corresponde de la imputación de la Asociación con lo anteriormente señalado con ocasión a los requisitos que estableció el legislador para el referido delito, este sentido, visto que no queda demostrado que los imputados formen parte de un grupo de delincuencia organizada es por lo que esta Alzada desestima esta imputación, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que la mayoría de los imputados forman parte de nuestras Fuerzas Armadas Bolivarianas, personal de oficial y sub oficiales, con un marcado arraigo al País, por ello mal se pudiera señalar que sus conductas en esta fase estén subsumidas en este tipo penal por ello se declara con lugar la denuncia en estos términos formalizada por los apelantes al considerar esta Sala Segunda que no se dan los supuestos del Delito de Asociación para Delinquir y así se decide.

En este mismo sentido, considera esta Instancia Superior que de las actuaciones anteriormente señaladas no se evidencia una correcta adecuación típica en cuanto al supuesto del delito de Comercio Ilícito de Material Estratégico previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, si bien como lo refiere el acta de investigación 739 a la cual se ha hecho referencia, que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron aprehendido los ciudadanos 1) DEIVI AGUILAR TORRES; 2) DAVID JOSE BRACHO CASTILLO; 3) ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO; 4) JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES; 4) OSWALDO ULISES VALECILLOS; 5) LUIS ANTONIO JIMENEZ GOMEZ Y 6) JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, la cual merece fe pública y de los objetos incautados entre ellos material descrito como rollos revestidos de material metálico (aluminio) en las cantidades descritas en las actas de retención y cadenas de custodia, habida cuenta que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, de la revisión y análisis no quedó acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización de los imputados de autos que haga inferir que ciertamente se de el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, que constituyan tal como se mencionó actos de comercialización, lo que si se encuentra acreditado a criterio de estos Juzgadores Superiores es el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva Penal, por cuanto se evidenció de las actas que el Material incautado se encontraba en el vehiculo camioneta de uso particular color Azul, y no en la vehículo militar, razones suficientes para inferir que a prima facie la inexistencia de los tipos penales antes señalados. No obstante considera esta Alzada que si en el caso que nos ocupa surgieren nuevos elementos en la etapa de investigación el Ministerio Público podrá realizar las imputaciones que a bien considerare pertinentes como Titular de la acción Penal, por lo que en esta etapa primigenia solo ha quedado acreditado con los elementos de actas la existencia del Delito de Hurto y así se decide.

Por lo que sobre la base de lo expuesto, y analizada como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de Comercio ilícito de Material Estratégico para los imputados de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de hurto previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal, y se manteniéndose el resto de las imputaciones y así se decide.

Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que del caso de auto, al ajustar la forma como ocurrieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, relativa al delito Asociación para delinquir y Comercio Ilícito de Material Estratégico, no se encuentra encuadrada en esos tipos penal, antes referidos, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho, es realizar la desestimación del delito antes mencionado a los imputados de autos . Así se decide.

Esta Sala de Alzada, destaca que tal situación no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Considerando esta Alzada, que en el presente caso, habiendo operado una modificación de las circunstancias bajo las cuales fue acordada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ésta puede ser satisfecha por una medida medos gravosa, al considerarse que los sospechosos de Delito tienen arraigo en el País, y al quedar desvirtuada de esta forma el peligro de fuga, en tal sentido se Decreta la Medica Cautelar Sustitutiva de la libertad a los imputados de auto.
Considerando esta Sala Segunda, en total sintonía, con la doctrina penal, y con todos los postulado del máximo Tribunal de Justicia, en cuanto al principio de legalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo e Justicia en sentencia identificada con el No. 438, de fecha 05 de Abril de 2011, señaló en cuanto al Principio de legalidad que,

En tal sentido, debe afirmarse que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD es uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. Así, tal principio constituye uno de los límites a la potestad punitiva del Estado o ius puniendi, ya sea que ésta se materialice a través del Derecho Penal, sea a través del Derecho Administrativo Sancionador.
En el ámbito jurídico-penal, su formulación se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. (la nerilla y subrayado de la Sala)

Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley, argumentos que fueron aplicados en el caso bajo estudio para la imposición de una medida menos gravosa.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Las negrillas son de esta Alzada).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:

“…Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión, y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p.90)…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:

“…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…A la“…finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos- proporcionalidad- la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluyen quienes aquí decide, el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por los imputados se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada, Sustituye la Medida Cautelar de Privación de Libertad por una menos gravosa, Decretándose la Medida Cautelar Sustitutiva de la libertad a los imputados de auto. Así se Decide.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por los ABG. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO y CARLOS FEREIRA, actuando como defensores del ciudadano OSWALDO ULISES VELECILLOS; el segundo, propuesto por el ABG. ALEJANDRO APARICIO, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES y el tercero, por parte de la ABG. MAGALY ROMERO, en su condición de defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; y se corrige la calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se debe DESESTIMAR la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se Corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal; al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, OSWALDO ULISES VELECILLOS, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. Asimismo, se MANTIENE vigente la precalificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO ULISES VELECILLOS y por último, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en relación al ciudadano ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO. Esta Alzada considera que al haber variado las circunstancias bajo las cuales les fue decretado a los imputados la privación judicial preventiva de libertad, sustituye dicha medida privativa por una medida menos gravosa, Decretándose MEDIDA CAUTERLAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD , a todos los imputados de auto, de las prevista en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° Presentaciones cada 15 días al Departamento del Alguacilzazo y 4°, Prohibición de Salida del País sin la expresa autorización del Tribunal de la causa, y por último, se Ordenar al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por los ya referido imputados de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Asi se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por los ABG. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO y CARLOS FEREIRA, actuando como defensores del ciudadano OSWALDO ULISES VELECILLOS; el segundo, propuesto por el ABG. ALEJANDRO APARICIO, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES y el tercero, por parte de la ABG. MAGALY ROMERO, en su condición de defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
TERCERO: Se DESESTIMA la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se Corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal; al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, OSWALDO ULISES VELECILLOS, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. Asimismo, se MANTIENE vigente la precalificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO ULISES VELECILLOS y por último, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en relación al ciudadano ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO.

CUARTO: Se revoca el particular de la decisión referida a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se Decreta MEDIDA CAUTERLAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, a todos los imputados de auto, de las prevista en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° Presentaciones cada 15 días al Departamento del Alguacilzazo y 4°, Prohibición de Salida del País sin la expresa autorización del Tribunal de la causa, y por último, se Ordenar al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por los ya referido imputados de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Asi se decide.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 379-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001207