TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de septiembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-017985
ASUNTO : VP03-R-2015-001230

DECISIÓN: Nº 367-15

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DE APELACIONES, DRA. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.352.699; contra la decisión N° 11C-622-2015, de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo previsto en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículos 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 4 de septiembre de 2015, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 7 de septiembre de 2015, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA VIGÉSIMA QUINTA PENAL ORDINARIO PARA LA FASE DEL PROCESO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA
En primer lugar, la defensa de autos alude que el día 23 de junio de 2015, fecha en la cual se produjo la aprehensión de su patrocinado, el mismo no poseía sustancia estupefaciente o psicotrópica alguna, lo cual tampoco se incautó en su residencia y en tal sentido, afirma que la conducta exteriorizada por el mismo, no es típica ni tampoco se evidencian elementos de convicción para estimar la participación del encausado en los hechos que se le atribuyen; en virtud de lo cual estima debe ser decretada la nulidad de las actuaciones y como consecuencia de ello, la libertad plena del mismo.
Por su parte, indica que la precalificación jurídica atribuida al encausado de marras, no fue individualizada por parte del órgano decisor de instancia, violentando así, el contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal del Ministerio Público, mediante sentencia N° 323, de fecha 14 de septiembre de 2004, así como las sentencias Nos. 465 y 519, emitidas en fecha 2 de agosto de 2007 y 6 de diciembre de 2010, así como también, el criterio jurisprudencial establecido en fecha 27 de julio de 2006, según sentencia publicada en el expediente RI06-323.
De seguidas, señala quien recurre, que el dicho de los funcionarios no resulta suficiente para comprometer la responsabilidad del ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, lo cual indica se encuentra fundamentado en el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, refiriendo nueve (9) sentencias alusivas, desde el año 2000 hasta el año 2012; por lo que de seguidas transcribe un extracto de la sentencia N° 634 de fecha 21 de abril de 2010, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López.
Ahora bien, destaca el impugnante que en el presente asunto penal no hubo testigos presenciales al momento de la aprehensión del ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, lo cual constituye una violación flagrante al contenido de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal yen tal virtud, refiere el contenido de la decisión emitida por esta misma Sala, en fecha 7 de junio de 2013, en el asunto principal N° VP02-P-2010-054063, correspondiente al asunto recursivo N° VP02-R-2013-000344.
Dentro de esta perspectiva, la defensa técnica alude el contenido del artículo 187 de la Ley Adjetiva Penal, así como el contenido de la sentencia N° 075, emanada por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en fecha 1 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicando que los efectivos aprehensores no suscribieron acta de cadena de custodia ni fijación fotográfica alguna que permita establecer el manejo de evidencias físicas, limitándose a suscribir un acta de aseguramiento de la sustancia incautada, la cual no sustituye en nada al acta de cadena de custodia. En tal sentido, destaca la recurrente que en el caso de marras no se cumplió de forma progresiva, con los requisitos de fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas incautadas a las respectivas dependencias de investigación penal; por lo cual ello pudo alterarse o modificarse de forma física o material, así como contaminarse y de allí la trascendencia de tal exigencia legal, pues el momento de recolectar la evidencia es determinante e imposible de reproducir posteriormente.
Por último, denuncia la profesional del Derecho, que el allanamiento practicado en la morada de su defendido, se efectuó sin fundamento legal alguno, pues lo funcionarios no contaban con la debida orden legal para ello, establecido todo en el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el mismo orden de ideas destaca un extracto de la sentencia N° 2539, de fecha 8 de noviembre de 2004 emanada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, así como el contenido de la sentencia N° 701, emitida por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en fecha 15 de diciembre de 2008, según expediente N° A08-219, de fecha 15 de diciembre de 2008.
Finalmente se constata que la impugnante de autos solicita a este Cuerpo Colegiado sea declarado con lugar el presente escrito de apelación y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, siendo decretada la nulidad absoluta de las actuaciones, restituyendo la libertad plena del ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ.

DEL AUTO APELADO

“(omissis)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos 1.- MARCOS VINICIO QUINTERO MEJIAS (omissis) 2.-JOSÉ GREGORIO GARCÉS VENTURA, (omissis) 3.- GUSTAVO ALBERTO TORRES ACEVEDO, (omissis) 4.-CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, (omissis), fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MARCOS VINIVIO QUINTERO AAEJIAS, CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, JOSÉ GREGORIO GARCÉS VENTURA y GUSTAVO ALBERTO TORRES ACEVEDO por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del articulo 149 en concordancia con el artículo 163, ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad; esto se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende del (omissis). Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, para lo cual se opone la Defensa alegando la defensa que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los imputados de autos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICQTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del articulo 149 en concordancia con el artículo 163, ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas; en relación a lo planteado por la defensa Privada, considera esta Juzgadora que del contenido del acta policial que fuera suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en las mismas se pude observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjeron los hechos objeto del presente proceso, evidenciándose de todas las actas, en su conjunto, elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentra, como se ha manifestado, presuntamente incurso en la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del articulo 149 en concordancia con el artículo 163, ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, Ahora bien atendiendo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la presunción de inocencia y la posibilidad de que el proceso se realice en presencia del justiciable, los cuales deben privar sobre los límites de la posible pena a imponer, por ello, es importante traer a colación criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/08/2014, signada con el N° 293 con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, cuando se hace referencia a que no se debe tomar únicamente la pena que se pudiera imponer como único parámetro para estimar la posible evasión del procesado, por ello, esta Juzgadora previa revisión efectuada al sistema automatizado llevado por este Palacio de Justicia, verificó que los ciudadanos MARCOS VINIVIO QUINTERO MEJIAS, 2. CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, 3. JOSÉ GREGORIO GARCES VENTURA, 4. GUSTAVO ALBERTO TORRES ACEVEDO, no registra otras causas distintas a ésta, en este Circuito, así como tampoco presenta solicitudes por otros organismos, tal y como se evidencia del Acta Policial que recaba la detención del mismo cursante a los folios 4 y sus vueltos. Todo lo cual, deja en flagrante evidencia que los ciudadanos imputados no poseen conducta predelictual anterior a los hechos por los cuales está siendo procesado.
Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1o, se consagra: "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal...." y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en .consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2o, establece como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo Io Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República..." y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: "cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente.
En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manual de Derecho Procesal Penal; que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre a case de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la "coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre que se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal.
Ahora Bien tomando en cuenta las consideraciones antes expuestas y siendo a juicio de quien decide que el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecué a la misma, considerando quien aquí decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para los imputados, por lo que cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, en este acto se estima procedente en derecho el otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3, 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados 1.- MARCOS VINICIO QUINTERO MEJIAS (omissis) 2.-JOSÉ GREGORIO GARCÉS VENTURA, (omissis) 3.- GUSTAVO ALBERTO TORRES ACEVEDO, (omissis) 4.-CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, (omissis), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del articulo 149 en concordancia con el artículo 1 63, ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, las cuales consisten en: 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Sistema Automatizado llevado en 'esta sede Judicial; 2- La prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, se declara parcialmente Con lugar la solicitud del Ministerio Publico y de la defensa Técnica. SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE…”. (Negrillas propias).

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 11C-622-2015, de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en tal sentido plantea el recurrente como primera denuncia, que el ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ no fue detenido bajo la figura de la flagrancia, toda vez que al mismo no se le incautó objeto de interés criminalístico alguno, ni tampoco fue aprehendido en el lugar de los hechos si no en su morada, violentando el domicilio del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 196 y 197 de la Ley Adjetiva Penal y en el mismo orden de ideas sostiene que dicho procedimiento se llevó a cabo sin la presencia de testigos.
Por su parte, la defensa técnica destaca como segunda denuncia, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público y posteriormente acordada por la instancia, resulta errónea, pues no se individualizó la conducta del ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, a quien no le fue incautado ningún tipo de sustancia estupefaciente.
Agrega la profesional del Derecho como tercer motivo de impugnación; que en el caso de autos, los dichos de los funcionarios en el acta policial no constituye prueba alguna para establecer la responsabilidad penal del encausado de marras.
Por último, se tiene como cuarto motivo recursivo, que en el caso hoy puesto a consideración de esta Alzada, no se suscribió el acta de cadena de custodia de evidencia física incautada, por lo cual no se fijó debidamente la evidencia de interés criminalístico; limitándose los efectivos policiales a suscribir el acta de aseguramiento de evidencias físicas.
Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia alegados por la impugnante, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

En este orden se verifica el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así las cosas, constatan quienes aquí deciden, que la decisión hoy impugnada, deviene de la consideración y análisis de un significativo y categórico conjunto de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el órgano decisor de instancia, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación del sospechoso del delito, ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ se encuentra inmersa en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; lo cual condujo a la imposición de una medida de coerción personal, en relación al delito imputado, verificando de ese modo, la existencia de un hecho punible que merecen pena coercitiva de libertad, en razón de la imputación del tipo de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, así como elementos suficientes que hacen presumir la participación o autoría del procesado, en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales se encuentran establecidos en el acta policial, constata este Órgano Superior, que el mismo fuera detenido en virtud de una situación flagrante.

Así, sostiene esta Instancia Superior, según el contenido del ACTA POLICIAL inserta del folio cincuenta y siete (57) al sesenta (60) de la pieza recursiva, que en fecha 23 de junio de 2015, siendo aproximadamente las 5:50 horas de la tarde, un grupo de funcionarios policiales adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, encontrándose en labores de patrullaje, por el Sector N° 7 de la Urbanización San Jacinto, específicamente frente a la entrada de la Vereda N° 1, observaron a cuatro (4) ciudadanos frente a la mencionada vivienda, quienes al percatarse de la presencia policial, adoptaron una actitud nerviosa y emprendieron veloz huída, en razón de lo cual los efectivos se vieron en la necesidad de actuar bajo la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando aprehenderlos en el interior de la vivienda N° 2, en el área de la sala, solicitando mostraran los objetos de interés criminalísticos que poseyeran y de seguidas, los efectivos practicaron la inspección corporal de ley, logrando incautar al ciudadano MARCOS QUINTERO, 1) dos (2) envoltorios de material sintético color blanco traslucido, contentivo de un polvo color blanco con presunta cocaína; 2) cuatro (4) envoltorios de material sintético traslucido contentivos de restos vegetales color marrón verdoso (presunta marihuana) y 3) un (1) teléfono celular marca Samsung, modelo GT-S7500L, color negro y gris.

Por su parte, se constata que al ciudadano JOSÉ GARCÉS, le fue incautado 1) tres (3) envoltorios de material sintético traslucido, contentivo de restos vegetales color marrón verdoso (presunta marihuana) y 2) un (1) teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color blanco y gris.

En el mismo orden y dirección, se constata que al ciudadano CARLOS BARRIOS, se le incautó un teléfono celular marca huawei, modelo huawei Y300-0151, color blanco y negro y por último, al ciudadano GUSTAVO TORRES, le fue incautado un teléfono celular marca Samsung, modelo SGH-I337M, color gris. No obstante se verifica que en la mesa de la locación donde fueron detenidos los ciudadanos, fue incautado un empaque de material sintético color marrón y rojo, en cuyo interior se observaron restos vegetales de color marrón verdoso (presunta marihuana) y un (1) peso electrónico de material plástico color plata, marca cal sin serial visible.
Así mismo verifican estos juzgadores que los efectivos policiales dejaron constancia de lo siguiente: “siendo imposible realizar las actas de entrevista en el sitio del suceso ya que las personas que se encontraban cerca del lugar se negaron rotundamente a ser entrevistados por temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por parte de las personas detenidas”. (Negrillas de esta Alzada) y dejando constancia que la totalidad de la droga incautada arrojó un peso aproximado de doscientos cincuenta y dos coma cinco gramos (252,5 grs.).

Todo lo anterior se corrobora además, del contenido del ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23 de junio de 2015 (folios 69 y 70 de la incidencia); así como del ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA, suscrita en la misma fecha (folio 73 del recurso de apelación de autos) y las ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS insertas del folio ochenta (80) al ochenta y dos (82) del cuaderno de apelación de autos.

Cabe destacar que en el caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la imposición de medidas coercitivas de libertad tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, considerando además el peligro de fuga, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida coercitiva de libertad decretada por la instancia, y al efecto en el fallo se señala:

“1.- ACTA POLICIAL, de fecha 23-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dirección general, dirección de inteligencia y estrategia preventivas, sección de búsqueda y procesamiento de información, inserta a los folios (3 y su vuelto) de la presente causa. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 23-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dirección general, dirección de inteligencia y estrategia preventivas, sección de búsqueda y procesamiento de información, inserta a los folios (8 y su vuelto) de la presente causa. 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, 23-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dirección general, dirección de inteligencia y estrategia preventivas, sección de búsqueda y procesamiento de información, inserta a los folios (9 y su vuelto) de la presente causa. 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS INCAUTADAS: 23-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dirección general, dirección de inteligencia y estrategia preventivas, sección de búsqueda y procesamiento de información, inserta a los folios (10 y su vuelto) de la presente causa. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: 23-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dirección general, dirección de inteligencia y estrategia preventivas, sección de búsqueda y procesamiento de información, inserta a los folios (16 y su vuelto) de la presente causa”. (Negrillas propias).

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las excepciones para el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de elementos de convicción observados por la parte apelante, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa técnica de autos, efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho que hicieron factible la imposición de tal medida de coerción personal. ASÍ SE DECLARA.

Por su parte, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante. Toda vez que tal como se indicó ut supra, el procesado de marras, fue detenido el día en que presuntamente se cometió el hecho punible del cual se le presume responsable, tras ser perseguidos por los efectivos policiales actuantes, al momento en el que intentaron huir del lugar de los hechos, más concretamente en el Sector N° 7 de la Urbanización San Jacinto, frente a la entrada de la Vereda N° 1, por parte de los efectivos policiales actuantes, siéndo incautada la totalidad de doscientos cincuenta y dos coma cinco gramos (252,5 grs.) aproximadamente de sustancia estupefaciente, entre los cuatro (4) individuos detenidos y además sobre la mesa ubicada en el área de la sala, de la casa en la cual fueran aprehendidos los individuos.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que no se evidenció la configuración de la flagrancia y que la detención del ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ fue contraria a Derecho; toda vez que la discutida detención, se materializó en razón de un hecho cometido a poco tiempo de su detención y en razón de la persecución penal que se emprendiera por parte de las autoridades correspondientes; todo lo anterior, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueran suficientemente descritas precedentemente conforme lo señala el acta de investigación que recaba el procedimiento de aprehensión .

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada avaló la aprehensión del encausado en cuestión, por considerar que el mismo fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla los modos de detención.

Ahora bien, procede esta Instancia Superior, a pronunciarse sobre la presunta violación a los artículos 196 y 197 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto la aprehensión de su defendido se efectuó sin la presencia de testigos que avalaran el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes. Pese a lo señalado por la defensa técnica, observa este Órgano Colegiado, que la misma incurre en un error de interpretación de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non, la presencia de testigos instrumentales que avalen tal procedimiento de detención y en ese sentido, considera necesario esta Alzada traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

Artículo 191. “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Artículo 196. “Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”. (Negrillas y subrayado de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló como excepción a la presentación de una orden de allanamiento por parte de los funcionarios aprehensores, que mientras éstos actúen para impedir la prosecución de un delito o bien, se les persiga por ello, no necesariamente deben solicitar la expedición de dicha orden ante la instancia judicial; pues tal como se indicó anteriormente, los efectivos policiales se encontraban en una situación de premura que requería la persecución penal inmediata de los ciudadanos que fueron aprehendidos en el presente asunto, pues emprendieron veloz huida, siendo posteriormente incautados suficientes elementos de interés para presumir su participación en el hecho punible que hoy se les imputa. Así mismo se tiene que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, los funcionarios se harán de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados y en el presente asunto los efectivos policiales aprehensores, dejaron plasmado en el acta policial lo siguiente: “siendo imposible realizar las actas de entrevista en el sitio del suceso ya que las personas que se encontraban cerca del lugar se negaron rotundamente a ser entrevistados por temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por parte de las personas detenidas”; resultando tal circunstancia plenamente suficiente para estimar que los efectivos policiales actuaron apegados a la ley, quienes ante la actitud de los procesados se vieron obligados a practicar la inspección corporal de manera rápida ante la posibilidad de que éstos intentaran huir, situación que impidió la localización de testigos instrumentales. Siendo ello así, determina esta Alzada que el alegato planteado por la profesional del Derecho que hoy recurre, no cuentan con asidero jurídico y por tal motivo debe ser declarado sin lugar el mismo. ASÍ SE DECLARA.

De seguidas, procede este Cuerpo Colegiado a emitir pronunciamiento en relación a la segunda denuncia planteada por la defensa pública de autos, quien indica que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público y posteriormente acordada por la instancia, resulta errónea, pues no se individualizó la conducta del ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ, a quien no le fue incautado ningún tipo de sustancia estupefaciente.
A tal respecto, considera esta Alzada que la precalificación realizada por el Ministerio Publico, de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, se encuentra ajustado a derecho; sin embargo advierte esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal, la misma es de carácter provisional y hasta este momento se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la representación fiscal y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Por ende esta Alzada, sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por la defensa pública, considera que debe ser agotada la fase de investigación, a los fines de determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a Derecho, habida cuenta que se esta en presencia de un delito que por su connotación es considerado de lesa humanidad y en el mismo orden de ideas se destaca que aún cuando por la cantidad de sustancia ilícita incautada en los términos referidos en el acta policial, se pudiera estar en presencia de un tráfico ilícito de menor cuantía, sin embargo hasta la presente etapa procesal que atraviesa el presente asunto, se tiene que la precalificación jurídica atribuida a los hechos, se encuentra ajustada a la realidad jurídica; de allí que se declare SIN LUGAR la denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación. ASI DE DECLARA.

Proceden estos juzgadores, a resolver de manera conjunta, el tercer y cuarto motivos de impugnación, a los fines de lograr una mejor resolución a las denuncias planteadas; motivos dirigidos a denunciar que en el caso de autos, los dichos de los funcionarios en el acta policial no constituye prueba alguna para establecer la responsabilidad penal del encausado de marras y por su parte, que en el caso hoy puesto a consideración de esta Alzada, no se suscribió el acta de cadena de custodia de evidencia física incautada, por lo cual no se fijó debidamente la evidencia de interés criminalístico; limitándose los efectivos policiales a suscribir el acta de aseguramiento de evidencias físicas.

Al respecto, precisa esta Instancia hacer un recorrido doctrinario acerca de los aspectos mas resaltantes y de orden legal de la actuación policial, así siguiendo a Wilmer de Jesús Ruiz, en su texto “Actas Policiales en el Proceso Penal”, al respecto el autor ha señalado que, toda actuación practicada por los funcionarios adscritos a los organismos de seguridad ciudadana, en la ocasión de estar informado de la comisión de un delito, se debe dejar plasmada en un acta que exprese lo realizado, la cual debe estar revestida en su aspecto legal.

Resalta que, el registro de los actos mediante acta, dan fe y certeza de tales actos realizados en el proceso judicial, de sus intervinientes, el objeto del acto; por lo tanto, las actas deben contener elementos formales primordiales, entre ellos, la fecha, lugar, hora, datos de los funcionarios, en fin todas aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la actuación policial. Esta acta policial, conjuntamente con otras actas que devienen la sustanciación de una investigación, constituyen un soporte, como documentos públicos que justifican y dan fe de los procedimientos realizados.

En este orden de ideas, Mendoza Carlos Manuel, ha definido el acta policial como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.”

Precisa esta Sala resaltar que, el acta policial como elemento de convicción y como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público competente. Igualmente posee un carácter legal motivado a que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

Artículo 115. “Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, el acta policial en mención, constituye un instrumento categórico en la fase preparatoria en la cual se encuentra esta causa penal, que conjuntamente con las otras actas procesales le sirvieron al Ministerio Público para imputar al sospechoso el delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo previsto en el artículo 163, ordinal 7° ejusdem.
Así las cosas, en relación al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, se tiene que la misma, especifica una información veraz que proyecta la realidad de los hechos, la cual se verifica, fue emitida según los parámetros legales exigidos en el proceso penal venezolano y guarda una relación detallada sobre los hechos que dieron origen al presente asunto, estableciendo además las evidencias incautadas. De igual forma, consideran preciso estos jurisdicentes advertir que si, en cuanto a cuestiones materiales, existe algún elemento cuyo contenido disienta la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, en el cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, siendo que distinto a lo alegado por la defensa técnica, se constata que los efectivos policiales de autos suscribieron debidamente las actas de registro de cadena de custodia, así como el acta de aseguramiento de sustancia incautada; en virtud de lo cual no le asiste la razón a la recurrente con respecto a la tercera y cuarta denuncias, debiendo ser declaradas SIN LUGAR. ASÍ SE DECLARA.
En virtud de la doctrina ut supra transcrita y tomando en consideración que la motivación de los autos emitidos por los órganos de administración de justicia, suponen que todos los argumentos expuestos por las partes, sean fundadamente resueltos en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso; tal como ocurrió en el caso sub examine, este Cuerpo Colegiado determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la nulidad del fallo recurrido; en consecuencia, resulta procedente el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad contra la imputada de marras, según las circunstancias que rodean el caso bajo examen y que fueron debidamente descritas ut supra, toda vez que, como fue indicado por la instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, durante el acto de audiencia de presentación de imputados y en tal sentido debe ser declarado SIN LUGAR los motivos de apelación planteados en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CARLOS EDUARDO BARRIOS VÍLCHEZ y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 11C-622-2015, de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 11C-622-2015, de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 367-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001230