TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 07 de septiembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-022055

ASUNTO : VP03-R-2015-001456
DECISIÓN N° 301-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ VALBUENA, contra la decisión N° 584-15, dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ VALBUENA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano LUÍS ARGOTE y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a imponer al imputado de autos, una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 31 de agosto de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de septiembre de 2015, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que el profesional del derecho NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ, procedió a interponer su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:

En el único motivo del escrito recursivo, denominado “ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA”, esgrimió el apelante que el Ministerio Público precalificó el delito atribuido a su patrocinado, como Robo Agravado, no obstante que la defensa se opuso, el Tribunal lo avaló, y si bien es cierto que el presente asunto está en la etapa de investigación, no menos cierto es, que el Juez debe calificar desde la audiencia de presentación, con los elementos que se tengan en autos, lo cual es vital, porque dependiendo de la calificación se tomarán las medidas más o menos graves, justamente dependiendo de esa calificación.

Estimó el abogado defensor, que no se corresponde el argumento que es indicado muchas veces por los Juzgadores, que como se está en fase de investigación se puede calificar como sea, pues en todo caso el Tribunal debe calificar de manera correcta conforme a las actas, y a su leal entender y saber, específicamente se opone al señalamiento del Tribunal que los hechos se configuran como Robo Agravado, por cuanto se consideró la utilización de un arma como agravante, sin embargo, al revisar las actas se aprecia que a todo evento se trata de un facsímil y no de un arma como tal.

El recurrente indicó que se trata del delito de Robo Genérico, y no agravado, y en este punto no entra a discutir, como hacen algunas decisiones, que si se produjo coacción en la víctima o no, o sí un facsímil es capaz de amenazar etc., solamente se recurre a la Teoría General del Delito, específicamente al principio de legalidad y tipicidad, según el cual un delito debe estar taxativamente determinado en detalle en la norma, en tal sentido el artículo 458 del Código Penal, exige que la persona esté “armada” y esto implica por tanto, que se trate de un arma y no de un facsímil, si la ley consagrara que se configura agravado el delito sea con arma o con facsímil, evidentemente se perfeccionaría en este caso, pero siendo que el tipo no lo establece, no se configura el delito, caso contrario sería violar francamente el principio de tipicidad.

De conformidad con lo explicado, solicitó la defensa técnica, a la Alzada, modifique la calificación del delito, y una vez así, se otorgue una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, con base a los principios de proporcionalidad, de presunción de inocencia y afirmación de libertad.

En el aparte titulado “PETITORIO”, el Defensor Público peticionó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y se acuerden los efectos solicitados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a impugnar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, sin considerar que en todo caso, el comportamiento desplegado por su representado se subsume en el delito de Robo Genérico y no en el delito de Robo Agravado, pues su defendido se encontraba armado con un facsímil, y no con un arma de fuego, por tanto, su conducta se enmarca en el contenido del artículo 455 del Código Penal; punto de impugnación que las integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolver de la manera siguiente:

Así se tiene que, a lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la conducta desplegada por el ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ, no puede ser enmarcada en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues al revisar las actas que integran la causa, se verifica que el imputado de autos presuntamente utilizó un facsímil y no un arma de fuego, por tanto, la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos es la de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, y de allí se origina el presupuesto que permite evaluar la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, a los fines de garantizar la legalidad del proceso penal.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la víctima de autos, ciudadano LUÍS ARGOTE, en el acta de denuncia verbal, formulada en fecha 27 de julio de 2015, por ante la Policía del Municipio Maracaibo:

“…Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy lunes 27 de julio de 2015, aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, me desplazaba en mi vehículo marca: Chevrolet, modelo: Aveo, con el vidrio del copiloto a la mitad por la prolongación de la circunvalación numero (sic) 02 a la altura de los edificios Villa Delicias, cuando de repente se me acerco (sic) un ciudadano de contextura Delgada (sic), de tez Morena (sic), por la puerta del copiloto, quien estaba acompañado de una muchacha de contextura Delgada (sic) de tez Morena (sic), ambos a bordo de una moto de color negra inmediatamente este sujeto me apunta con un arma de fuego y me dice que le entregue el teléfono el cual tenía en mi mano, empecé a hablar con el ciudadano para que no me quitara el teléfono, en ese mismo momento la muchacha que estaba con él, le dice métele, fue cuando yo se lo tire (sic) (el teléfono), entonces cuando yo arranque (sic) el semáforo estaba en rojo y ellos se fueron hacia (sic) la (sic) Trinidad en eso cuando ellos agarran hacia (sic) allá, yo los segui (sic) en mi vehículo y ellos al percatarse que yo los venia (sic) siguiendo acelerando y perdieron el control, cayéndose y dejando la moto tirada en la carretera, luego salieron corriendo, yo me desvié rápidamente por precaución y llame (sic) al 171 le dije que me había robado mi teléfono celular marca Iphone, modelo 6, y que un chamo visitiendo con una camisa marrón con rayas negras y la chama tenía como una braga, después mi (sic) fui a mi casa a buscar los números telefónicos de algunos conocidos y se me ocurrió llamara a mi número telefónico y me contestó un policía, quien me indico (sic) que debía trasladarme al comando de la vereda del lago (sic) que habían agarrado a un ciudadano con mi teléfono celular, entonces cuando iba llegando al comando (sic) de Polimaracaibo, observe (sic) que estaban bajando al sujeto que me había robado mi celular…”. (Folio 15 del cuaderno de apelación).

Los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Maracaibo, en fecha 27 de julio de 2015, levantaron acta de investigación penal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 08:55 horas de la noche, nos desplazábamos por la avenida 15 delicias (sic) con la prolongación de la circunvalación (sic) numero (sic) (02), cuando nuestra central de comunicaciones (sic) que dos ciudadanos a bordo de una motocicleta de color negra acababan de despojar de un teléfono celular amenazandolo (sic) con un arma de fuego a un ciudadano que transitaba en su vehículo en el semáforo de la prolongación de la circunvalación (sic) 02 con avenida 15-j y los mismos en la huida derraparon y siguieron su huida a pie, los mismos mantenían las siguientes características: EL PRIMERO: quien iba en la parte delantera de la motocicleta de contextura: delgada, tez: morena, de estatura 1.65 metros aproximadamente, vestía para el momento una camisa de color marrón con rayas negras y jean de color azul, EL (sic) segundo: una ciudadana quien iba en la parte trasera (copiloto) de la motocicleta de contextura: delgada, tez: morena, de estatura 1.60 metros aproximadamente, vestía para el momento una braga de jean, motivo por el cual podrecimos (sic) a trasladarnos al sitio a verificar lo que acontecía, donde al llegar no observamos la motocicleta por lo que nos desplazamos hacía los frente (sic) la urbe (sic) donde logramos visualizar un ciudadano el cual mantenía las mismas características descritas como el primero y este (sic) trataba de ocultarse en la (sic) áreas verdes manteniendo una actitud nerviosa, motivo por el cual descendimos de la unidad identificándonos e informando a nuestra central de comunicaciones lo que acontecía, el mismo al avistar la comisión policial emprendio (sic) veloz huida por lo que empezamos a darle seguimiento Logrando (sic) darle alcance en la avenida 16 guajira (sic) a pocos metros del semáforo de plaza de toros (sic) resistiéndose a la comisión policial vociferando palabras obscenas en contra de la comisión, queriendo emprender veloz huida nuevamente pero logrando restringirlo, acto seguido le solicitamos a el (sic) ciudadano restringido que de manera voluntaria exhibiera sus pertenencias u objetos adheridos a sus cuerpos (sic) o entre sus ropas, según lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, observándole en el cinto del lado derecho (sic) su pantalón un arma de fuego de color negro y en su bolsillo derecho se (sic) su pantalón, un teléfono celular de color blanco con dorado, Vistas (sic) las circunstancias, por encontrarnos en presencia de uno de los delitos previstos en el Código Penal Venezolano, procedimos a practicar la aprehensión, no sin antes informarle el motivo que la origino (sic)…El ciudadano quedo (sic) identificado como: quien dijo ser y llamarse: GIOVANNY ANTONIO HERNANDEZ (sic) VALBUENA…Quien fue verificado por nuestro sistema y el sistema integrado de información policial (siipol) (sic) con el numero (sic) de cédula suministrado por el ciudadano…arrojando como resultado que el mismo estaba requerido por el juzgado decimo (sic) tercero de control del circuito (sic) del estado Zulia. Los objetos incautados fueron depositados en nuestra Sala de Evidencia y se le observaron las siguientes características: 1.- Un (01) teléfono celular marca: APPLE, modelo: IPHONE, Color: BLANCO CON DORADO y con un forro protector de material sintético transparente con un (01) sin card, de la empresa Digitel, serial 89580-21411-14023-112, 2.-(01) un facsímil de arma de fuego de color negro desprovista de una tapa trasera en su empuñadura y el carril (sic) la misma deteriorada y en mal estado el mismo con un nombre o marca troquelados en ella (WALTHER CP99 COMPACT), así mismo el ciudadano denunciante una vez en nuestra sede formulo (sic) la respectiva denuncia y se entrevistaron a los testigos que presenciaron el hecho…”. (El destacado es de la Sala). (Folios 11-12 de la incidencia de apelación)

Por su parte, el Ministerio Público, realizó la siguiente exposición durante el acto de presentación de imputado:

“…ante usted acudo para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano Giovanny Antonio Hernández Valbuena…por cuanto considero que la conducta subsumida por el ciudadano Giovanny Antonio Hernández Valbuena, se subsume indefectible en los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Luis (sic) Argote y el (sic) Estado Venezolano, motivo por el cual esta representación fiscal solicita muy respetuosamente a este Juzgado decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del mismo texto Penal (sic)…solicito (sic)…se oficie al Juzgado Décimo Tercero (13°) del Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitando la situación jurídica del ciudadano ya que se encuentra requerido por el antes nombrado Tribunal…”.(Las negrillas son de esta Alzada).(Folios 28-29 de la incidencia).

La Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…en consecuencia se declara Sin Lugar, la solicitud realizada por el abogado defensor en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la defensa técnica fundamenta su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación, como es la experticia que debe realizarse al facsímil incautado en el procedimiento que dio origen a la investigación, de tal manera que tal solicitud se hace improcedente; asimismo se niega la solicitud de la defensa en cuanto a imponer a su defendido una Medida Cautelar Sustitutita a la de (sic) Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).(Folio 31 del cuaderno de apelación).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.(El destacado es de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta el único particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sino en el delito de ROBO GENÉRICO, por cuanto su patrocinado no utilizó un arma de fuego, sino un facsímil; situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la víctima, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de la reseña fotográfica y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, así como la del delito de USO DE FACSÍMIL, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, en compañía de otra ciudadana, constriñeron mediante un arma al ciudadano LUÍS ARGOTE, despojándolo de su teléfono celular, cuando se desplazaba en su vehículo por la Circunvalación N° 02, a la altura de los edificios Villa Delicias, luego de ello, emprendieron veloz huida, en la moto en la cual se desplazaban, hacía la urbanización La Trinidad, no obstante, la víctima de autos se comunicó con el 171, y una comisión se trasladó al lugar de los hechos, logrando la captura del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ VALBUENA, quien se encontraba caminado, dado que él y su acompañante en su intento por evadirse se cayeron de la moto, aprehensión que se verificó en virtud de las características físicas aportadas por el ciudadano LUÍS ARGOTE y en razón de la actitud nerviosa asumida por el procesado, incautándole en sus pertenencias un facsímil y un teléfono Iphone.

Con respecto a los delitos imputados de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ VALBUENA, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en su escrito recursivo relativo a que la precalificación jurídica que se ajusta al caso bajo estudio es el delito de Robo Genérico y no el delito de Robo Agravado; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En el delito de Robo Genérico, la acción consiste en constreñir al sujeto pasivo (que puede ser el tenedor u otra persona presente en el lugar del delito), por medio de violencia física o psíquica, a entregar una cosa mueble, o a permitir que el agente se apodere de dicha cosa. Cuando el Código emplea el término violencia, se refiere a la violencia física; con la expresión amenazas, alude a violencia psíquica o moral. La Diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor; en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave.

Por su parte, la figura jurídica de Robo Agravado, se comete por varias persona, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, en cuanto al número de personas (sujetos activos), el Código requiere que sean varias, por los menos dos, por lo que tratándose de un delito grave, que recae sobre la persona y sobre el patrimonio, se presume que el número de dos es suficiente para atemorizar a la víctima, además es preciso que por lo menos, uno de los agentes esté manifiestamente armado, lo que coadyuva a intimidar al sujeto pasivo, que sabe que, si se resiste, el individuo que porta el arma, puede usarla.

Debe resaltarse, que por armas debe entenderse tanto las propias, como las impropias, esto quiere decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar. Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenaza a la vida) y el apoderamiento, como fin.

De conformidad con lo expuesto, correspondería a esta Alzada en esta fase tan incipiente del proceso, entrar a analizar cuestiones de fondo o realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, a los fines de satisfacer las pretensiones del abogado defensor, además de acuerdo con lo argumentado por el recurrente, ya estaría acreditada la comisión del delito de USO DE FACSÍMIL, sin que la investigación se encuentre concluida, por lo que no determinada de manera categórica la forma como ocurrieron los hechos.

Encontrándose el presente asunto en la fase preparatoria, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del imputado de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, las cuales contribuirá no solo a dilucidar la forma como ocurrieron los hechos, y a la búsqueda de la verdad, sino mantener o ajustar la pre-calificación jurídica, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual además está respaldada por los elementos insertos al asunto.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionada por la defensa, con respecto al ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 para la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la calificación jurídica aportada a los hechos, hasta este estadio procesal, de conformidad con los elementos insertos a la causa, se encuentra conforme a derecho, resultando improcedente la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ VALBUENA, contra la decisión N° 584-15, dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GIOVANNY ANTONIO HERNÁNDEZ VALBUENA, contra la decisión N° 584-15, dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO

ABOG. MARIANGEL PACHECO BARRIENTOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 301-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. MARIANGEL PACHECO BARRIENTOS

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. MARIANGEL PACHECO BARRIENTOS, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001456. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los siete (07) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

LA SECRETARIA
ABOG. MARIANGEL PACHECO BARRIENTOS