REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de Septiembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-020834
ASUNTO : VP03-R-2015-001394
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 333-15
Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho CÁRMEN ELENA ROMERO HÓMEZ y LISETT MARIBEL ÁLVAREZ PÉREZ, Defensoras públicas titular y auxiliar sexta (6) Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensoras del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR; contra la decisión No. 731-15, de fecha 18.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMIREZ.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha quince (15) de Septiembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día diecisiete (17) de Septiembre de dos mil quince (2015), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE
Las profesionales del derecho CÁRMEN ELENA ROMERO HÓMEZ y LISETT MARIBEL ÁLVAREZ PÉREZ, Defensoras públicas titular y auxiliar sexta (6) Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Luego de citar el contenido de sus alegatos en la audiencia de presentación, así como parte del pronunciamiento judicial impugnado, la defensa pública adujo, que se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violentan flagrantemente la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su defendido, consagrado en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en dicha decisión el Tribunal, emitió una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa, citando a tal efecto criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12.08.2005.
Alegaron las recurrentes, que no se trata de que el delito imputado sea una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación, sino que se trata de que la conducta desplegada por el imputado satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica, por lo que desestimar dicha circunstancia es apartarse del principio de legalidad y el debido proceso, que sustentan y dan fundamento al proceso penal como garantía constitucional.
De igual forma, adujeron quienes apelan que, su defendido no cometió el delito haciendo uso del arma blanca (cuchillo) incautado, ya que del mismo dicho de la víctima se desprende que su representado sacó una caja de la mesa de veinte empaques de afeitadoras y cuando la víctima se le acerca es cuando el hoy imputado saca el cuchillo con el cual la amenaza, por lo que no se apoderó de la cosa utilizando violencia y el arma blanca sino que posteriormente de haber cometido el hurto y se ve descubierto por la víctima, es que saca el cuchillo, por lo que a criterio de la defensa no se acreditan en actas los supuestos previstos en el artículo 458 del Código Penal atinente al Robo Agravado, sino que se está en presencia del tipo penal denominado Robo Impropio, previsto en el artículo 456 de la ley sustantiva, citando posteriormente distintos autores nacionales e internacionales con respecto a dicho tipo penal.
PETITORIO: Las profesionales del derecho CÁRMEN ELENA ROMERO HÓMEZ y LISETT MARIBEL ÁLVAREZ PÉREZ, Defensoras públicas titular y auxiliar sexta (6) Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensoras del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, solicita se declare con lugar en definitiva el recurso de apelación y en consecuencia se revoque el fallo No. 731-15, de fecha 18.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA
Los profesionales del derecho EUDORMAR GARCÍA BLANCO y ERICA PARRA ÁLVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa pública bajo los siguientes argumentos:
El Ministerio Público, en cuanto al fundamento explanado por la defensa en el recurso de apelación, atinente a la errónea precalificación de los hechos endilgado a su representado; adujo que el hoy imputado ejerció una acción violenta contra la víctima para apoderarse de la mercancía que éste tenía dispuesta para la venta, siendo que de las actuaciones recibidas se evidencia su presunta participación en la comisión del hecho punible, toda vez que fue aprehendido después de una persecución a pie por parte de los funcionarios actuantes, siendo consignados ante el Tribunal todos los elementos de convicción que fundamentan los hechos, citando todos y cada uno de los mismos.
En este sentido, manifestó el Ministerio Público, que contrario a lo afirmado por las recurrentes, el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y defensa, de todas las actuaciones, ameritando la imposición de una medida cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del estado a través de sus operadores de justicia.
De igual forma, adujo el Ministerio Fiscal, que fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente consideró que éste pudiera tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él, los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinados para sustentar el delito atribuido al imputado de autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a derecho.
Luego de citar el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal adujo, que la recurrida explanó todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el juzgador para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, debidamente presentados por el Ministerio Público y recibidos por el cuerpo policial que efectuó la aprehensión, produciendo una decisión debidamente motivada, con la pluralidad de elementos de convicción recabados en la fase incipiente del proceso penal, como lo es la aprehensión en flagrancia, contrario a como lo manifiesta la recurrente, y que los hechos se subsumen en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMIREZ, ya que según su declaración, el imputado ejerció actos violentos y amenazantes para apoderarse de los objetos denunciados que fueron recuperados en poder del aprehendido.
PETITORIO: Los profesionales del derecho EUDORMAR GARCÍA BLANCO y ERICA PARRA ÁLVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, solicitaron se declare sin lugar el escrito de apelación incoado por la Defensa Pública, y en consecuencia se confirme la decisión No. 731-15, de fecha 18.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 731-15, de fecha 18.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMIREZ.
En ese sentido, se observa que las apelantes impugnan el fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar únicamente, que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción que acrediten prima facie el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo que a su criterio el tipo penal atribuible a su defendido era el delito de Robo Impropio, pues a su decir, existió violencia sobre el objeto del delito, más no sobre la víctima, motivos por los cuales la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el juzgado de instancia es desproporcionada a las actas que rielan en autos, lo que a su criterio conllevó a la violación de los derechos a la libertad personal, debido proceso y derecho a la defensa, de conformidad con los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto la Sala para decidir observa:
Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día dieciocho (18) de Julio del año dos mil quince (2015), el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMIREZ.
En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 18.07.2015, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:
“…(omisis)…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....)
Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente:
Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida.
El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. (...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido.
PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado.
SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMÍREZ, por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, mediante la cual se deja expresa constancia del momento de la imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos de la cual se desprende que fue presentado dentro del lapso de ley de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del mencionado ciudadano, por tanto no asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, realizada al ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CAMBAR, 3.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, rendida por la ciudadana RUBY RAMÍREZ por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, mediante la cual narra los hechos de los cuales es victima, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA OCULAR DEL SITIO, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, mediante la cual se deja expresa constancia del procedimiento realizado, 5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, mediante la cual se deja expresa constancia del procedimiento realizado 6- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha diecisiete (17) de Julio de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, Estación Policial Libertador- Bolívar, mediante la cual se deja expresa constancia del procedimiento realizado. Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas det proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en cuanto a la Adecuación de la Calificación Jurídica, así como a una medida menos gravosa de las contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado KENDRY JOSÉ CUBILLAN CAMBAR, plenamente identificado en auto, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto lo expresado por la defensa esta juzgadora observa que los mismos alegan circunstancias de hechos que imposibilitan a esta juzgadora en esta etapa incipiente considerar amen de ser aspectos propios de la tesis de la defensa, lo cual estará sometido a la investigación si su defendido actuó bajo las circunstancias alegadas. Y ASÍ SE DECIDE.…(omisis)… ”. (Resaltado del Tribunal de Primera Instancia).
En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a las recurrentes, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso del imputado KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, existían elementos de convicción para estimar su presunta participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMIREZ, ello en atención principalmente al Acta Policial , de fecha 17.07.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador Bolívar; así como al acta de denuncia verbal rendida por la ciudadana Ruby Ramírez, de esa misma fecha, ante el mencionado cuerpo policial, y el hallazgo en poder del mismo de los objetos despojado a la víctima, consistente en una caja de afeitadoras contentiva de veinte empaques de cinco unidades cada uno, así como del arma blanca (cuchillo) con el que presuntamente sometió a la víctima, actuaciones de las cuales se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el hecho objeto del proceso.
Conforme a lo anterior, como bien lo estableció la Jueza a quo, el ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, fue aprehendido en flagrancia en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMÍREZ, pues éste ciudadana al percatarse de la presencia de una unidad policial logró hacer señas a los funcionarios policiales, lo cual permitió que los actuantes se acercaran, describiéndole la víctima las características físicas y vestimenta que portaba para dicho momento el imputado, lo cual permitió que los funcionarios realizaran rondas de patrullaje de búsqueda al ciudadano descrito, siendo capturado a escasos momentos de haber cometido el hecho cuando emprendió veloz huída al notar la presencia policial, con objetos que hacen presumir su participación, concretamente una caja de afeitadoras contentiva de veinte empaques de cinco unidades cada uno, que aducía la víctima como de su propiedad, así como así como del arma blanca (cuchillo) con el que presuntamente la sometió, razón por la cual esta Sala de Alzada estima, como lo determinó la recurrida, que existen elementos de convicción suficientes en contra del mencionado imputado, para el dictamen de una medida de coerción personal.
De otra parte, constata esta Alzada, que el Juez de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena del delito de Robo Agravado, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual a juicio del juzgador de Control quedó fehacientemente acreditado tal presunción.
Igualmente, se evidencia que el Juez de Control señaló a la defensa la improcedencia de una precalificación jurídica distinta en relación al tipo penal de Robo Impropio, advirtiendo que la caja de afeitadoras contentiva de veinte empaques de cinco unidades cada uno, que fuera despojada a la víctima, fue encontrada en poder del encartado de autos, evidenciando, tal y como se desprende del acta de denuncia verbal, rendida por el sujeto pasivo del delito, inserta al folio tres (3) del cuaderno principal, que “…(omisis)…el sujeto saco (sic) un cuchillo con el cual me amenazo (sic) diciéndome quédate quieta mardita, enseguida forcejeé con el y el mismo intento (sic) correr…(omisis)…”, por lo que al haber infundido ciertamente algún tipo de temor psicológico a la víctima con una presunta arma blanca, el hecho se consumó, lo cual hace descartar la precalificación propuesta por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, argumentaciones estas que se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto, según las actuaciones de investigación el hoy imputado presuntamente despojó a la ciudadana RUBY RAMÍREZ, de una caja de afeitadoras contentiva de veinte empaques de cinco unidades cada uno, siendo ésta posteriormente incautada por los funcionarios policiales al encausado de autos al momento de su aprehensión.
En este orden de ideas, no tiene asidero la denuncia de la defensa pública atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se está en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:
“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).
De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.
En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).
Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).
En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por las recurrentes resulta improcedente, toda vez que se acordó la medida de coerción personal existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por las profesionales del derecho CÁRMEN ELENA ROMERO HÓMEZ y LISETT MARIBEL ÁLVAREZ PÉREZ, Defensoras públicas titular y auxiliar sexta (6) Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensoras del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR; contra la decisión No. 731-15, de fecha 18.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RUBY RAMIREZ; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho CÁRMEN ELENA ROMERO HÓMEZ y LISETT MARIBEL ÁLVAREZ PÉREZ, Defensoras públicas titular y auxiliar sexta (6) Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensoras del ciudadano KENDRY JOSÉ CUBILLAN CÁMBAR.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 731-15, de fecha 18.07.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta de Sala- Ponente
SILVIA CARRÓZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 333-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001394. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ