TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, tres (3) de septiembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-006511
ASUNTO : VP02-R-2014-000756
SENTENCIA No. 020-15

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-11.948.780, natural de Lagunillas, estado Zulia, fecha de nacimiento 22-10-1972, de 42 años de edad, estado civil soltero, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)
DEFENSA PRIVADA: JOSE GREGORIO BRACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el Nº 47.853.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: GWONDELINE GONZALEZ, Fiscal Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
DELITOS: AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
VÍCTIMA: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)

I
DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO BRACHO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.864.483, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 47.853, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, en contra del fallo proferido en fecha 19 de diciembre de 2014, en audiencia de continuación y culminación de Juicio Oral y publicado su texto in extenso en fecha 18 de febrero de 2015, bajo Sentencia Nº 2J-011-15, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual declaró CULPABLE al ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.948.780, fecha de nacimiento 22/10/1972, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, y residenciado en La Calle Campo Elías, casa Nº 147-B, a tres casas del Colegio Pedro Pablo Rodríguez, Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia, por la comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 99 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia, CONDENÓ al identificado acusado a cumplir la pena de VEINTISIETE (27) AÑOS, SEIS (06) MESES y OCHO (08) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.
Recibida la causa en fecha once (11) de mayo de 2015 por esta Corte, conformada por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, la Jueza DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, (en suplencias por la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), y la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, (en suplencias por la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA); fue designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza Profesional DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.
Subsiguientemente, en fecha 14 de mayo de 2015, fue Admitido el presente Recurso bajo la Decisión No. 158-15, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Consecutivamente en fecha treinta y uno (31) de julio de 2015, esta Sala se constituyó por el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por la Jueza DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, (quien se encuentra supliendo a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por lo que se reasignó la ponencia del presente asunto, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Posteriormente en fecha tres (3) de agosto de 2015, esta Sala se constituyó con la Jueza Suplente DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, (en sustitución de la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por la Jueza Suplente DRA. ALBA REBECA HIDALGO, (en sustitución de la Dra. VILEANA MELEAN, quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional), y por la Jueza Suplente DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, (en sustitución del Juez DR. JUAN DIAZ (quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional); en consecuencia, siendo la oportunidad procesal correspondiente, para decidir el fondo de la controversia planteada, este Tribunal hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA:
Inicia el Recurrente, indicando que presenta escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando en primer término, que su representado fue condenado a cumplir la pena de veintisiete (27) años, seis (06) meses y ocho (08) días de prisión, siendo que la Jueza de mérito, inaplicó el contenido del artículo 74.4 del Código Penal al momento de realizar el cálculo de la referida pena.
De este modo, refiere como primera denuncia, que la Jueza a quo inobservó el contenido de la norma sustantiva, la cual se podía invocar para favorecer a su defendido, ya que el mismo no posee antecedentes penales, y debía presumirse la existencia de buena conducta predelictual; y continúa su escrito de apelación, refiriendo según su opinión, la manera cómo debió ser calculada la pena a su representado, indicando al respecto:
“… ya que no se le aplico (sic) el artículo 74 ordinal 4°, por cuanto el acusado presenta antecedentes penales y debe presumirse la existencia de buena conducta predelictual, teniendo entonces que aplicar el tribunal a quo el termino (sic) inferior del artículo 43 de la Ley orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia siendo el de quince (15) años de prisión, aumentando el tercio de la pena tal como lo establece el cuarto aparte del artículo 43, con respecto al delito de AMENAZAS, este establece una pena comprendida entre dos limites de Diez (10) a Veintidós (22) Meses de Prisión, los cuales al ser sumados nos da un total de Treinta y Dos (32) Meses, siendo su termino medio de conformidad con el artículo 37 ejusdem, de Dieciséis (16) Meses de Prisión, dividiremos entre 2 el resultado es Ocho (08) Meses, aumentándole la mitad son Un (01) año y Cuatro (4) Meses, sumándole el delito mas (sic) grave quedando entonces en VEINTIUN (21) AÑOS y CUATRO (04) MESES, aplicando el artículo 99 del Código Penal se le aumenta una sexta parte, siendo en definitiva el tiempo de conde a cumplir el acusado RAUL MEA SANCHEZ la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS Y NUEVE (09) MESES. Teniendo en la dispositiva una errónea aplicación de una norma sustantiva así como omisión o inobservancia de nuestro ordenamiento jurídico, significando (sic) una gravísima violación del Debido Proceso, consagrado en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, ya que una pena que excede en años perjudica gravemente la situación jurídica de mi defendido y que conlleva una rectificación de la norma aplicada y así solicitamos se declare…”

Para concluir el Recurrente, plantea como solución, que esta Corte realice la rectificación de la pena que le fue impuesta a su defendido, ya que a su juicio, la misma es errónea; asegurando en su petitorio, que el fallo recurrido es contrario a derecho, pues inobservó y omitió la aplicación de normas jurídicas de carácter sustantivo y adjetivo, por lo que solicita a esta Sala, admita el presente medio recursivo, y lo declare Con Lugar, acordando por ende la rectificación de la pena impuesta al acusado RAÚL ALBERTO MEA SÁNCHEZ.
III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sentencia de la cual apela el Abogado JOSÉ GREGORIO BRACHO, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, corresponde al fallo proferido en fecha 19 de diciembre de 2014, en audiencia de continuación y culminación de Juicio Oral y publicado su texto in extenso en fecha 18 de febrero de 2015, bajo Sentencia Nº 2J-011-15, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual declaró CULPABLE al ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, por la comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en el artículo 41 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 99 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia, CONDENÓ al identificado acusado a cumplir la pena de VEINTISIETE (27) AÑOS, SEIS (06) MESES y OCHO (08) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.
IV
DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA
Dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el día veintiséis (26) de agosto de 2015, se llevó a efecto audiencia oral y reservada ante esta Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; presidida por la Jueza suplente Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, conjuntamente con la Jueza suplente Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUETH y la Jueza suplente Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, acompañadas por el Secretario Suplente de la Sala, Abg. YOIDELFONZO VASQUEZ, verificándose la comparecencia de las partes, encontrándose presente el ABG. JOSE GREGORIO BRACHO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, constatándose de actas la incomparecencia del referido acusado, quien no fue debidamente trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas, dejándose constancia que la Defensa consignó antes del inicio de la audiencia, escrito dirigido a esta Corte de Apelaciones, mediante el cual el acusado RAUL ALBERTO MEA SANCHEZ, manifiesta no tener objeción a la celebración de la audiencia sin su presencia; asimismo se verificó la presencia de la Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público Abg. GWONDELINE GONZALEZ, e igualmente se deja constancia que la representante legal de la victima de actas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), no hace acto de presencia, por cuanto fue delegada la representación en el Ministerio Público, por las circunstancias señaladas en el acta de fecha 18-06-2015 que corre inserta a la presente causa. Seguidamente, se procedió a la celebración de la audiencia oral conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, efectuando a los presentes las advertencias de Ley.
En tal sentido se le concedió el derecho de palabra al recurrente, Abogado JOSE GREGORIO BRACHO, en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano imputado RAUL ALBERTO MA SÁNCHEZ, quien expuso:
“Buenas tardes, esta la defensa acude ante esta corte con el objeto de interponer el recurso de apelación en contra del fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, fundamentada en el día 18 de Febrero de 2015, mediante la cual condeno a mi defendido, evidenciándose por esta defensa la violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de la norma jurídica de carácter sustantiva y adjetiva, lo cual hacen violación al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa, no tomando en consideración el tribunal a quo el termino inferior, imponiendo una pena de VEINTISIETE (27) AÑOS, SEIS (06) MESES y OCHO (08) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal, por lo que considera esta defensa que la posible pena a imponer de una adición y calculo matemático seria de VEINTICUATRO (24) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, incurriendo el juez de juicio en una errónea aplicación de la norma sustantiva así como omisión o inobservancia, en vista a ello se recurre a ante esta sala por violación de la norma, por lo que se le solicito se modifique la pena impuesta conforme a ley, es todo”

Acto seguido, se le otorgó el derecho de palabra a la Representante de la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público Abg. GWONDELINE GONZALEZ, quien realizó la siguiente exposición:
“Buenos días, esta representación fiscal escuchada como fuese la exposición de la debida defensa técnica nos conlleva a colación que de los tipos penales que fuese calificado por la vindicta publica en el escrito acusatorio en contra del ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ por la comisión del delito de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 41 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 99 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), los cuales quedaron evidentemente demostrados en el juicio llevado en su contra por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en virtud que la juez a quo determino en base a los elementos y medios probatorios promovidos por la representación del Ministerio Publico la responsabilidad penal del acusado de actas, así mismo se evidencia que la juez de instancia en el presente caso en concreto de la adolescente verifico que el lazo que los une por presentar grado de parentesco, siendo esto una agravante del aumento de la pena hasta una sexta parte y otra agravante por la continuidad del acto, tomando en consideración la decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de Noviembre de 2005, por lo que el juez de juicio impuso una pena discrecional, considerando las atenuantes con las agravantes y tomando solamente en consideración para el calculo la de mayor cuantía, siendo este calculo ajustado a derecho imponiendo como en efecto lo hizo la pena de VEINTISIETE (27) AÑOS, SEIS (06) MESES y OCHO (08) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal, considerando el ministerio publico que la pena impuesta se encuentra ajustada a derecho, es por lo que se le solicita sea confirmada la decisión del tribunal de juicio y sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de actas, es todo”.

Seguidamente se interrogó a las partes, sobre si ejercerían el derecho a replica, manifestando la Defensa Privada y la Representación del Ministerio Público, que no deseaban hacer uso del mismo.

Igualmente, se dejo constancia que no hubo interrogantes por parte de las Juezas que conforman la presente Sala, y la Jueza Presidenta, dio por concluida la audiencia, anunciando a las partes, que debido a la complejidad del caso, esta Corte Superior se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días hábiles, establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de dictar la correspondiente sentencia.
V
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, pasa a pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el ABOG. JOSE GREGORIO BRACHO, en su condición de Defensor del ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, observando esta Alzada, que en el mismo existe una única denuncia, fundamentada por la Defensa en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.”; sin embargo, debido a la especialidad de la materia, esta Corte admitió el presente recurso aplicando el Principio general “Iura Novit Curia” según el cual los Jueces y las Juezas conocen el Derecho, determinando que del contexto del recurso se desprende que tal motivo de impugnación es recurrible de conformidad con el artículo 112.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
De este modo, una vez delimitado el motivo en que la Defensa Privada fundamento el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto en el caso sub judice, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman la causa, esta Sala evidencia que el recurrente denunció que la Jueza de mérito al momento de calcular la pena aplicable al acusado de actas, inobservo el contenido del artículo 74 del Código Penal, afirmando que éste no posee antecedentes penales, y que debío presumirse la existencia de buena conducta predelictual; a este tenor esta Corte de Alzada pasa a decidir el presente asunto penal, previas las siguientes consideraciones:
Como se mencionó ut supra, el recurrente, aseguró que al momento de ser calculada la pena de su representado, el Tribunal a quo, inaplicó la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, la cual podía favorecer a su defendido, ya que el mismo no posee antecedentes penales, y debía presumirse la existencia de buena conducta predelictual.

En tal sentido es oportuno citar el contenido del referido artículo, el cual establece:
"… Artículo 74. Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…"

Al analizar la norma citada, se tiene que la misma contempla las circunstancias bajo las cuales es posible atenuar la pena -salvo disposiciones especiales de la ley, que no den lugar a rebaja especial-; siendo la rebaja a aplicar -en el caso que proceda- en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior del establecido por la misma ley, de acuerdo al hecho punible.
En este sentido, es oportuno citar la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el No. 162, de fecha 23-04-2009, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se refirió lo siguiente:
“…Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad…” (Resaltado de la Sala)

De igual forma, en decisión de fecha 10-02-2014, signada bajo el No. 028, con
ponencia de la misma Magistrada, la Sala de Casación Penal sostuvo lo siguiente:

“…La aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla… la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estima que en el caso sub examine, la razón no le asiste a la recurrente, al pretender una rebaja hasta el límite inferior del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, pues ello es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla, según su criterio y proporción, e incluso inaplicarla cuando así lo considere conveniente.
En relación con la autonomía que tienen los jueces, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1834 de fecha 09 de agosto de 2002, ratificada en decisión N° 584 de fecha 22 de abril de 2005, ha señalado que:
“(…) los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (...)”.
De tal manera, la potestad para hacer las rebajas de las penas, de conformidad con lo establecido en la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es discrecional del juez…”

Sobre la base de lo anterior, en observancia de la norma citada, y considerando los referidos criterios jurisprudenciales, se tiene que la aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal no es de carácter obligatorio, puesto que la misma, por su propia naturaleza, resulta de amplia interpretación, dependiendo en consecuencia de la potestad discrecional del Juez o Jueza, quien en todo caso deberá motivar de acuerdo a su apreciación su aplicación o no en el caso concreto, puesto que ello no obedece a un capricho del jurisdicente, sino que este debe razonar y motivar el porqué la sanción debe ser atenuada bajo este supuesto legal.
Ahora bien, en el caso de autos observa esta Alzada que la Jueza de Instancia al momento del cálculo de la pena estimó la no aplicación del contenido de la norma in comento, pues, valoró en su conjunto, la entidad del hecho punible atribuido al acusado RAÚL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, así como las agravantes aplicables al caso, toda vez que el referido ciudadano fue condenado por la comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL, ambos de manera continuada, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43, respectivamente, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con las agravantes establecidas 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y con lo previsto en el en los artículo 99 del Código Penal, constatándose de actas, que dicha calificación jurídica, surge por cuanto tales delitos fueron cometidos en perjuicio de una niña de 10 años (para el momento de los hechos), quien además se encontraba bajo el cuidado de su agresor, por ser ésta, hija de la ciudadana ZULY YELITZA LEAL URRIBARRÍ con quien el ciudadano RAÚL ALBERTO MEA SÁNCHEZ mantenía una unión estable de hecho.
Al respecto, las integrantes de esta Sala estiman necesario plasmar el cómputo de la pena efectuada por la Jueza a quo, para posteriormente, determinar si el mismo se realizó de manera correcta o si por el contrario, incurrió en algún error que provoque su nulidad, tal y como lo sostiene el recurrente; al respecto el Tribunal de Instancia señaló:
“…El delito de AMENAZAS Y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 99 del Código Penal, establece una pena comprendida entre dos límites de QUINCE (15) VEINTE (20) años de prisión, los cuales al ser sumados nos da un total de TREINTA Y CINCO (35) años, siendo su termino medio de conformidad con el artículo 37 ejusdem, de DIECISIETE (17) AÑOS, SEIS (06) MESES, la cual se mantendrá en el término medio, en virtud de la aplicación de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, con un incremento de un tercio de conformidad con el cuarto aparte del citado artículo 43, lo que daría una pena a imponer de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, con respecto al delito de AMENAZAS, éste establece un pena comprendida entre dos límites de DIEZ (10) a VEINTIDOS (22) Meses de Prisión, los cuales al ser sumados nos da un total de TREINTA Y DOS (32) Meses de Prisión, los cuales al ser sumados nos da un total de TREINTA Y DOS (32) Meses, siendo su término medio de conformidad con el artículo 37 ejusdem, de DIECISEIS (16) Mese de Prisión, y al incrementarse de conformidad con el artículo 88 del Código Penal a la mitad de la pena a imponer, se le suma al delito más grave CINCO (05) Meses con QUINCE (15) días, asimismo de conformidad con el artículo 99 del Código Penal, el cual establece que se debe incrementar la pena de una sexta parte a la mitad en virtud de que los mismos fueron delitos continuados, la pena en definitiva a imponer sería de VEINTISIETE (27) AÑOS SEIS (06) MESES Y OCHO (08) DÍAS DE PRISIÓN, quedando de esta manera una pena definitiva a imponer por la comisión de VEINTISIETE (27) AÑOS SEIS (06) MESES Y OCHO (08) DÍAS DEPRISIÓN, más las accesorias de ley, contenidas en el artículo 16 del Código Penal, considerándola de esta manera proporcional en la magnitud del daño causado…” (Resaltado de la Cita)

En consecuencia, se constata, que la Jueza de Instancia al momento de realizar el cómputo de la pena a imponer al ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, observó y analizó el contenido legal de cada uno de los delitos impuestos al acusado de autos, aplicando la dosimetría de ley, prevista en el artículo 37 del Código Penal, partiendo del limite medio de la pena a aplicar, y observando tanto lo previsto en el artículo 88 del citado texto sustantivo, como lo dispuesto en el articulo 99 ejusdem, por cuanto los delitos de AMENAZAS y VIOLENCIA SEXUAL fueron cometidos de manera Continuada.

De este modo, y al haber considerado el Tribunal de instancia que quedo demostrado en el debate oral, que el ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, es autor de los delitos de AMENAZAS y VIOLENCIA SEXUAL, esta Corte Superior, luego de examinar los planteamientos de la Defensa en su escrito recursivo, y compararlos con el fallo recurrido, observó un error en el cómputo de la pena, por lo que se procede a corregirlo, quedando de la siguiente manera:
Se desprende de las actas que el acusado RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, como se mencionó ut supra, fue declarado responsable penalmente, por la comisión de los delitos de AMENAZAS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la circunstancia de la continuidad en la transgresión de los citados tipos penales prevista en el artículo 99 del Código Penal; por lo que al realizar la dosimetría correspondiente para el cálculo de la pena a imponer, y siendo que ambos delitos comportan la pena de prisión, debe atenderse en inicio a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, que prevé: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.
En el presente caso, quedó establecido que los hechos se subsumieron en el delito de VIOLENCIA SEXUAL (Tercer Aparte), previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, partiendo la juzgadora del término medio, conforme lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, el cual dispone que, cuando la Ley castiga un delito con pena comprendida entre dos limites, ha de aplicarse el termino medio, cuyo resultado es el producto de la sumatoria de ambos extremos divididos entre dos, que en el presente caso constituye la pena por este hecho punible de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION.
Ahora bien, acreditada la relación de afinidad existente entre el acusado y la víctima, por cuanto el mismo mantenía una unión estable de hecho (concubino) con la progenitora de la adolescente DAVIANNY JOARIBEL NOHRA LEAL, ha de aplicarse la agravante específica contenida en el último aparte del artículo 43 de la citada Ley Especial, que establece un aumento de la pena de un cuarto (1/4) a un tercio (1/3), por lo que, de acuerdo a la regla establecida anteriormente (artículo 37 del Código Penal), se aumenta la pena en un tercio (1/3), esto es, CINCO (05) AÑOS y DIEZ MESES (10), lo que asciende a un total de VEINTITRES (23) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION.
Por otra parte, el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial de Género, prevé la pena de DIEZ (10) A VEINTIDOS (22) MESES DE PRISIÓN, por lo que, partiendo la juzgadora del término medio, conforme lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, tal como se explico ut supra, en el presente caso la pena por este hecho punible es de UN (01) AÑO y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, mas el aumento contenido en el primer aparte del artículo 41 de la citada Ley, por haberse cometido el delito en el domicilio de la victima, lo cual comporta un incremento de un tercio (1/3) a la mitad (1/2) la pena, que al aplicarle la dosimetría del artículo 37 ejusdem, resulta un aumento de la mitad de la pena, esto es, OCHO (08) MESES, que al sumarlos a UN (01) AÑO y CUATRO (04) MESES, totalizan la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION.
Ahora bien, por encontrarnos ante la comisión de dos hechos punibles que acarrean cada uno pena de prisión, debemos subsumirlo en el contenido del artículo 88 del Código Penal, y en consecuencia, ha de aplicarse la pena por el delito mas grave, esto es, el delito de VIOLENCIA SEXUAL en su tercer aparte, con el agravante del cuarto aparte del artículo 43 de la Ley Especial en la materia, cuya pena como se explico es de VEINTITRES (23) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION, mas el aumento de la mitad de la pena por el delito de AMENAZA, que vendría a ser UN (01) AÑO DE PRISIÓN, resultando de tal sumatoria la pena aplicable a imponer de VEINTICUATRO (24) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN.
Pero es el caso, que los delitos por los cuales fue condenado el acusado RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, fueron de carácter continuado, razón por la cual ha de imponerse el aumento establecido en el artículo 99 del Código Penal, que consagra: “…Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad…”; y en atención a ello, aplicando dicha norma, corresponde el incremento de una sexta parte (1/6) a la mitad (1/2) de la pena, sumando el aumento de un cuarto (1/4) de la pena, partiendo del termino medio de acuerdo al artículo 37 ejusdem, siendo este de SEIS (06) AÑOS, lo que viene a constituir la pena definitiva a imponer a dicho ciudadano, de TREINTA (30) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, mas las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Finalmente, esta Alzada debe indicar que en cuanto a la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé: "Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”; esta Sala no la aplica, toda vez que el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley especial de Genero, contiene en su tercer aparte la circunstancia agravante de este tipo penal, relacionada con el sujeto pasivo del mismo, que en este caso es una adolescente, lo cual fue observado y aplicado por la Instancia para el cálculo de la pena, pero de manera errada, pues constituye agravar doblemente el tipo penal en virtud del sujeto pasivo, por lo que no debió ser aplicada, todo ello en atención a lo pautado en el artículo 79 del Código Penal.
En este sentido, comparando el resultado del cálculo concreto de la pena efectuado por esta Corte, con el cálculo realizado por el Tribunal de Instancia, es evidente, que la Juzgadora de mérito incurrió en un error en la realización del mismo; sin embargo, en resguardo de los derechos que amparan al hoy penado es importante destacar, que a esta Alzada le está impedido realizar la corrección establecida en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma constituiría una reformatio in peius, es decir, una reforma en perjuicio del acusado de autos y una transgresión al artículo 433 ejusdem
De este modo, es preciso referir que el Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha dejado sentado, en cuales circunstancias puede ser reformada una pena y en cuales no; siendo oportuno destacar la decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, mediante Sentencia No. 254, de fecha 07-07-2010, en la cual reitera el criterio pronunciado por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, dictada en fecha No. 16-08-2002, signada con el No. 1995; en la que se manifestó lo siguiente:
“…Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Sin embargo, sí le está permitido al juez superior modificar la sentencia a favor del imputado, sin importar cuál fue la parte que ejerció el recurso. Es decir, que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló…” (Resaltado de esta Sala)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 301, de fecha 14 de agosto del año 2013, ha señalado sobre la reformatio in peius, lo siguiente:
“La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.”
Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

En atención a las decisiones parcialmente transcritas por esta Corte, y conforme al contenido de la norma Adjetiva Penal, se tiene que el medio recursivo fue interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ, de allí, que si bien, esta Alzada observa el error en que incurrió la Jueza de Instancia al momento de realizar el cálculo en concreto de la pena a imponer; no es menos cierto que es deber de esta Sala, mantenerla en resguardo de los derechos y garantías que amparan a los procesados; por ello, mal podría este Tribunal Colegiado, reformar el cómputo de la pena impuesta por el Tribunal de Instancia, ya que la misma, perjudicaría los derechos del acusado; pues, como refiere la cita ut supra mencionada, “…nadie recurre para ser perjudicado…” de allí que estime esta Instancia Superior, que lo procedente en derecho, es mantener como pena en concreto, la resuelta por la Juzgadora a quo, es decir, VEINTISIETE (27) AÑOS, SEIS (06) MESES y OCHO (08) DÍAS DE PRISIÓN. Así se Decide.-
En atención a todas y cada una de las consideraciones, anteriormente planteadas, concluye esta Alzada, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE GREGORIO BRACHO, en su condición de Abogado Defensor del ciudadano acusado RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ; procediendo en consecuencia esta Sala a ratificar el quantum de la Pena impuesta en audiencia de continuación y culminación de Juicio Oral en fecha 19 de diciembre de 2015, publicado su texto in extenso, bajo Sentencia Nº 2J-011-15, en fecha 18 de Febrero de 2015. Así Se Decide.-
VI.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE GREGORIO BRACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el Nº 47.853, en su condición de Defensor del ciudadano acusado RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia No. 2J-011-15, impuesta en audiencia de continuación y culminación de Juicio Oral en fecha 19 de diciembre de 2015, publicado su texto in extenso, bajo Sentencia Nº 2J-011-15, en fecha 18 de Febrero de 2015; mediante la cual Declaró CULPABLE al ciudadano RAUL ALBERTO MEA SÁNCHEZ de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.948.780, fecha de nacimiento 22/10/1972, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, y residenciado en La Calle Campo Elías, casa Nº 147-B, a tres casas del Colegio Pedro Pablo Rodríguez, Ciudad Ojeda, estado Zulia, por la comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 99 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia, CONDENÓ al identificado acusado a cumplir la pena de VEINTISIETE (27) AÑOS, SEIS (06) MESES y OCHO (08) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en el archivo de esta Corte Superior.
LA JUEZA PRESIDENTA - PONENTE,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

LAS JUEZAS,

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

EL SECRETARIO (S),

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 020-15, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior.
EL SECRETARIO (S),

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ