TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.397.709, abogada, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 28.098 y domiciliada en el Municipio Mariño de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: no acreditó a los autos.
PARTE DEMANDADA: ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.565.527 y domiciliado en el Municipio Arismendi de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó a los autos.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano OSCAR RODRIGUEZ, debidamente asistido de abogado, en contra de la sentencia dictada el 05.05.2015 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 13.05.2015.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19.05.2015 (f. 61) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 20.05.2015 (f. 62) se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el acto de informes para el vigésimo (20) día de despacho siguiente a esa fecha, igualmente conforme a lo previsto en el artículo 257 eiusdem, se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a la fecha del auto, a las 11:00 a.m., para celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes.
En fecha 27.05.2015 (f. 63), se llevó a cabo la reunión conciliatoria entre las partes, compareciendo únicamente la parte actora, en razón de ello, este tribunal, vista la incomparecencia del demandado declara finalizado el acto.
El día 19.06.2015 (f. 64 al 90), el ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, parte demandada, asistido de abogado, consignó escrito de informes y anexos.
En fecha 19.06.2015 (f. 92 al 99), la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de informes.
Consta a los folios 101 al 102 del expediente, escrito de observaciones a los informes de su contraparte y anexos, presentado por la parte demandada, ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, asistido de abogado en fecha 29.06.2015.
En fecha 06.07.2015 (f. 111 al 127), compareció la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, actuando en su nombre y representación y consignó escrito de observaciones a los informes y sus anexos.
Por auto de fecha 07.07.2015 (f. 130), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició por ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial demanda de DIVORCIO 185-A incoada por la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO en contra del ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, ya identificados.
Por auto de fecha 10.11.2014 (f. 10 y 11), se admitió la demanda y se ordenó la citación de la parte demandada, ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, para que comparezca al tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a su citación a manifestar el reconocimiento o no sobre los hechos formulados por el cónyuge solicitante. Asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público; siendo libradas las correspondientes boletas en esa misma fecha.
Mediante diligencia de fecha 11.11.2014 (f. 14), la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, parte actora, actuando en su propio nombre y representación, consignó los emolumentos necesarios a objeto de la notificación de la parte demandada.
En fecha 11.11.2014 (f. 15), el alguacil deja constancia de haber recibido los emolumentos necesarios, para practicar la notificación de la representación del Ministerio Público.
En fecha 24.11.2014 (f. 16), compareció el alguacil del Tribunal y consignó la boleta de citación que se le libró a la parte demandada por cuanto no la pudo localizar en la dirección que le fue suministrada.
En fecha 26.11.2014 (f. 23), compareció la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 02.12.2014 y siendo librado el cartel en esa misma fecha.
En fecha 04.12.2014 (f. 27), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que s ele libró al Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 10.12.2014 (f. 29), compareció la abogada DALIA CARRILLO, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Estado y mediante diligencia dio su opinión favorable.
En fecha 16.12.2014 (f. 30), compareció la actora y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación; las cuales fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f. 33).
En fecha 09.01.2015 (f. 34), la secretaria del Tribunal dejó constancia de que había fijado el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.
Por diligencia de fecha 04.02.2015 (f. 35), la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, parte actora, solicita se designe defensor judicial a la parte demandada.
En fecha 12.02.2015 (f. 36), el tribunal de la causa designa al abogado DIOMEDES DAVID MARÍN ARREAZA, como defensor judicial de la parte demandada, ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ; siendo librada la correspondiente boleta en esa misma fecha.
El alguacil en fecha 19.02.2015 (f. 38), consigna boleta de notificación debidamente firmada por el defensor judicial designado.
En fecha 24.02.2015 (f. 40), compareció el abogado DIOMEDES DAVID MARÍN ARREAZA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada.
En fecha 24.02.2015 (f. 41), compareció el abogado DIOMEDES MARIN, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia juró cumplir el cargo de defensor judicial de la parte demandada.
En fecha 25.03.2015 (f. 42 y 43), compareció el defensor judicial y presentó escrito de contestación.
En fecha 26.03.2015 (f. 45 y 46), compareció la actora y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 30.03.2015 (f. 48), fijándose el tercer (3°) día de despacho siguiente, a la 1:00, 2:00 y 3:00 de la tarde, la oportunidad para evacuar las testimoniales de los ciudadanos LUIS RAFAEL GIL ROEMRO, DELIA ANGULO y NURIS JOSEFINA ROMERO DE RAMOS.
En fecha 07.04.2015 (f. 49), se le tomó declaración al testigo LUIS RAFAEL GIL ROMERO.
En fecha 07.04.2015 (f. 50), se le tomó declaración a la testigo DELIA ANGULO.
En fecha 07.04.2015 (f. 51), se le tomó declaración a la testigo NURIS JOSEFINA ROMEO DE RAMOS.
En fecha 05.05.2015 (f. 52 al 57), se dictó sentencia mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de divorcio 185-A.
En fecha 08.05.2015 (f. 58), compareció el ciudadano OSCAR RODRIGUEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual apeló de la sentencia; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 13.05.2015 (f. 59), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial en fecha 05.05.2015 mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de divorcio 185-A, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…El artículo 185-A del Código Civil, es una forma expedita para que se declare un divorcio que no deja de ser contencioso aun cuando eventualmente pueda iniciarse por mutuo consentimiento de los cónyuges, o por cualquiera de uno de ellos que quiera divorciar; ya que si se declara el divorcio porque en ello consiente el cónyuge que no lo haga solicitado judicialmente, pero en el caso en estudio se puede constatar se da el segundo caso que solo lo solicitó unos (sic) de los cónyuges, donde se agotaron todas las vías de la citación, se cumplió con el nombramiento del Defensor Judicial quien lo asistió a lo largo el Juicio; negando y rechazando todo lo alegado por la parte solicitante en el texto de su solicitud de divorcio; lo cual la solicitante su causal se desprende y su alegación basado en una ruptura prolongada de la vida en común, que se convierte así en la causal de divorcio, que han transcurrido mas de cinco años ininterrumpidos de la ruptura; es por lo que este Tribunal estima que se encuentran configurados los extremos contemplados en el artículo 185-“A” del Código Civil y en consecuencia resulta procedente declarar el Divorcio solicitado. Y ASI SE DECLARA.-
…PRIMERO: Con lugar la solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-“A” del Código Civil, presentada por la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO contra el ciudadano OSCARG JESUS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, ya identificados por DIVORCIO 185-A. …”

ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-
Como fundamento de la demanda de DIVORCIO 185-A la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, debidamente asistido de abogado, señaló lo siguiente:
- Que, contrajo matrimonio civil con el ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en la Urbanización La Veguita, casa B-6, Sector Atamo Sur, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad N° V-5.565.527, por ante la Junta Parroquial de la Parroquia Chacao del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha trece (13) de diciembre del año mil novecientos noventa y uno (1.991), tal y como se evidencia del acta de matrimonio Nº 409 de fecha veintinueve (29) de junio del años dos mil once (2.011) emanada por el Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda;
- Que, fijaron de común acuerdo su residencia y último domicilio conyugal en la Av. 31 de julio, Sector Las Tapias Casa Virgen del Valle, Salamanca, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, durante su unión matrimonial procrearon dos (02) hijos a quienes presentaron ante la autoridad civil con los nombres de OSCAR LUIS y JOSE FRANCISCO, quines en la actualidad tienen veinticinco (25) anos de edad y dieciocho (18) años de edad respectivamente, según se evidencia de partidas de Nacimientos de fecha tres (03) de julio del año dos mil once (2.011), bajo el Nº 2.185, emanada del registro Civil Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda para el primero, y de fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil once (2.011), bajo el nº 127, emanada de el registro Principal del Estado Nueva Esparta;
- Que, durante su unión conyugal adquirieron varios bienes muebles e inmuebles los cuales serán liquidados en su debida oportunidad; y
- Que, la armonía conyugal después de legalizar su unión matrimonial, por causas diversas de incomprensión que motivaron una separación, y por consiguiente su unión quedó completamente rota desde el veintiuno (21) de junio del dos mil nueve (2.009), razón por la cual tomó la decisión de separarnos (sic) y han permanecido separados de hecho pro más de cinco (5) años, sin que haya mediado entre ellos reconciliación alguna , por lo tanto ha habido ruptura prolongada de la vida en común, fijando cada uno de ellos residencias separadas.
ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación sostuvo el ciudadano OSCAR JESUS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, en su carácter de parte demandada, debidamente asistido de abogado, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que el Tribunal a quo, no observó que los lapsos procesales fueran cumplidos por las partes, no apreció que el defensor judicial no había sido citado, ni que el escrito de contestación a la demanda fue extemporáneo, no observó el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresado en sentencia 1.359 de fecha 27.06.2005, que ante la deficiente actuación y falta de contestación del defensor judicial, le obligaba a reponer la causa;
- que tampoco apreció el Tribunal a quo, que el escrito de promoción de pruebas así como su evacuación habían sido efectuados fuera del lapso para ello, pero si observó, aunque deficientemente, el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresado en sentencia 446 de fecha 15.05.2014, en la cual se fija el criterio vinculante respecto de la interpretación del artículo 185-A del Código Civil, pero no cumplió con el procedimiento que establece dicha sentencia para los casos de divorcio fundamentados en el artículo 185-A del Código Civil;
- que el Tribunal a quo en abierta violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar la demanda de divorcio y disuelto el vinculo matrimonial;
- que solicita se declare la nulidad de la sentencia y, como quiera que se ha consignado la prueba fehaciente que no ha transcurrido el lapso de tiempo requerido en el tantas veces citado artículo 185-A del Código Civil , solicita que de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y de la celeridad procesal establecida en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se proceda a dictar sentencia y se declare sin lugar la demanda.
Consta que la parte actora, ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, presentó escrito de informes mediante el cual alegó:
- que la parte demandada en el desarrollo del juicio se ha caracterizado por dos (2) cosas, a saber: 1) Por no haber comparecido personalmente en curso del juicio, y 2) Por hacerse parte en el proceso en la etapa de sentencia y ejercer un recurso de apelación, por demás temerario, ya que exclusivamente pretende darle más larga al presente juicio, sin ningún fundamento de hecho ni de derecho;
- que por otra parte, en el caso de marras, quedó plenamente comprobado el objeto de la demanda, existiendo elementos suficientes y contundentes que sustentan la efectiva ruptura del vinculo matrimonial por más del tiempo estipulado por el legislador en el articulado de nuestro Código Civil;
- que por su parte, la parte demandada al no comparecer durante el desarrollo del proceso, no hizo el menos esfuerzo en desvirtuar lo previsto en el artículo 185-A, es decir, que ni aceptó, ni negó la separación fáctica por más de cinco (5) años; más sin embargo, a las claras se denota que su interés es el de mantener un “matrimonio a la fuerza” al ausentarse durante todo el proceso y justamente al momento de la etapa de sentencia hacer presencia y ejercer un recurso de apelación, sin una fundamentación jurídica realmente valida, tergiversando el derecho para obstaculizar la decisión del Tribunal a quo, en la declaración con lugar de su pretensión;
- que prueba de su anterior argumento, es que éste Tribunal en fecha 27.05.2015, fijó una reunión conciliatoria, a la cual se presentó para exponer y ratificar su pretensión. Por su puesto, el aquí demandado – recurrente no compareció, frustrando de esta forma la oportunidad de inmediatez del juez respecto a los hechos ventilados en el juicio, demostrando una vez más, su intensión de dilatar el proceso y a la vez congestionar con un recurso infundado y temerario a ese órgano administrador de justicia;
- que aunado a lo arriba esgrimido, hacia valer el criterio del máximo Tribunal de la República en su sentencia N° 446 de fecha 15.05.2014, pronunciada por la Sala Constitucional y ratificada en la sentencia de fecha 02.06.2015 de esa misma Sala, y criterio igualmente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde su sentencia N° 192/2001 (caso VICTOR JOSE HERNANDEZ);
- que invocaba las máximas del derecho anteriormente citadas, en las que de manera concurrente se ratifica que un matrimonio se sostiene con lazos humanos de amor, respeto, comprensión, socorro, asistencia, más no con todas las acciones cometidas por el demandado durante más de 10 años en su contra y de la relación en pareja armoniosa que en algún momento al inicio de su matrimonio tuvieron, y peor aún, manipular el ordenamiento juridicazo para mantener un estado civil que el otro cónyuge no quiere, a sabiendas de que el vinculo matrimonial que existió entre ellos hace mucho más de cinco (5) aliños que pereció; y
- que en razón de lo expuesto solicita se declare sin lugar la apelación y consecuencialmente se confirme la sentencia apelada.
Asimismo, consta que ambas partes durante la oportunidad correspondiente presentaron escrito de observaciones a los informes.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Antes de entrar en materia considera quien resuelve como alzada analizar lo concerniente al trámite procedimental que debe asignársele al divorcio contemplado en el artículo 185-A el cual permite que los cónyuges o uno de ellos por separado acudan al tribunal a fin de solicitar la disolución del vinculo matrimonial en virtud de que ambos, han permanecido separados de hecho por un periodo que supera los cinco (5) años.
Para ello, se requiere no solo analizar la norma rectora, sino además el texto fundamental de la nación, q fin de dar cabal aplicación a los principios constitucionales que rigen el proceso. El artículo 185-A del Código Civil, establece lo siguiente:
“…Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.”

De lo anteriormente expuesto, queda en evidencia que, para que sea efectiva la procedencia de la solicitud de divorcio conforme lo establece el artículo 185-A, primeramente se requiere que tal solicitud de divorcio devengue de la prolongada ruptura del vinculo conyugal, y consiguientemente del cese del cumplimiento de las obligaciones reciprocas existentes entre los esponsales, esclareciéndose que tal solicitud puede realizarse por cualquiera de los contrayentes siempre y cuando sea fundamentada con la copia certificada del acta de matrimonio; segundo, que tal solicitud de divorcio, posterior a su admisión por el juez conocedor de la misma, debe ser debidamente notificada al Ministerio Público, dado que responde a intereses vinculados con la conformación y extinción del núcleo familiar, motivo por el cual, el interés del estado es directo e inminente, ello en virtud de lo establecido en los artículos 77, 75, 131, 135, 285 y 334 constitucionales, de igual manera es claro el legislador cuando requiere la citación del cónyuge que desconoce de la interposición de la solicitud de divorcio, a los fines de proteger y salvaguardar el derecho a la defensa que le corresponde y con ello garantizar la tutela judicial efectiva, evitando así de esta forma que se perpetren menoscabos y violaciones que vulneren el estado judicial que enviste a todos los ciudadanos por igual. Debe acotar esta alzada que en lo que atañe a la citación personal del cónyuge contra quien obra la solicitud no puede quedar el proceso sujeto a un limbo jurídico en caso de que resulte infructuosa la citación personal de éste, por el hecho de una perspectiva procesal estrecha y meramente formalista cuyo norte de aplicabilidad es una Ley que fue promulgada con anterioridad al texto constitucional vigente, no obstante ello, por lo cual podría el juzgador acudir a la citación mediante carteles, no siendo excluyente de ello el procedimiento de divorcio, por no existir contravención al respecto prevista en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, y bajo esa óptica y dirección, la Sala Constitucional, en la sentencia Nº 14094, de fecha 15 de mayo de 2014, expuso:
“(…) Conforme a lo antes expuesto y de acuerdo con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es posible contemplar la posibilidad de aplicar un procedimiento que impida a una de las partes tutelar efectivamente sus derechos, en particular el derecho a solicitar y obtener la disolución del vínculo matrimonial, por la sola voluntad de la parte contra la cual se pretende hacer obrar este derecho (…)” “(…) En ese mismo contexto, destaca la Sala que el procedimiento judicial que se ha previsto en el artículo 185-A del Código Civil –bajo análisis debe adaptarse a las garantías procedimentales consagradas en el constitucionalismo moderno –recogidas en la Constitución de 1999– que exigen la existencia de un debate probatorio en donde las partes puedan, no solo comprobar los hechos que le asisten, sino también controlar las pruebas evacuadas en oposición a sus posturas (…)”.
Se colige del texto copiado que por constituir el proceso un instrumento para la efectiva realización de la justicia y el norte cardinal de la labor jurisdiccional, su aplicación debe corresponder eficazmente a lo pautado por el código procesal prudentemente aplicable, conjuntamente con la Constitución, sobrevalorándose consiguientemente el carácter postrimero que imperante remonta al asentamiento de bases jurídicas protectoras de la progresista sociedad, de allí que se denote la errada interpretación del articulo 185-A del Código Civil, por parte del sentenciador de origen en la causa que se dirime, y es que equívocamente puede desestimarse la manifestación voluntaria de finiquitar el vinculo matrimonial, por el simple hecho de que no se pudo llevar a cabo efectivamente la citación “personal” de la demandada, limitándose no sólo el proceso, mutando su espíritu a una situación fáctica de hecho que pudo ser manipulada por situaciones de la vida cotidiana, si no también al hecho de ver consumada la realización de la justicia o simplemente la voluntad de partes.
Recordemos que la citación mediante carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, responde a un carácter supletorio cuya realización depende del frustrado intento de realizar la citación personal, lo que le hace excluyente de ser observada y tramitada como electiva frente a esta, so pena de incurrir en la invalidación de todo lo actuado, no obstante, el proceso se ha ejecutado conforme a derecho hasta la fecha según se desprende de autos. Todo ello confluye en que, en virtud del derecho de acceso a la justicia que propugna el justiciable solicitante, debe estudiarse y someterse a una exhaustiva discriminación probatoria los alegatos en que funda su petición, si la misma fuere impugnada en la oportunidad procesal concerniente, y no por el hecho de no llevar a cabo efectivamente la “citación personal”, deba desestimarse su petición y dar por terminado el procedimiento instaurado, toda vez que la citación por carteles pretendida, esta cumpliendo el carácter supletorio que precede, por lo que, no pudiera reconocérsele como invalida. Dentro de este mismo orden de ideas la Sala de Casación Civil, en fecha 3 de abril de 2014, mediante Sentencia Nº 201, nada señaló en cuanto a la aplicación del tramite de la citación por carteles y la designación del defensor judicial dentro el marco del procedimiento que hoy nos ocupa, es decir, no discurrió de dicho fallo, no hizio referencias para objetar ese tramite que fue aplicado por el tribunal de la causa y analizado por el fallo recurrido ante la sala,
En dicho fallo se indicó:
“(…) En cambio, una vez transcurrido el plazo legal establecido y pedida la conversión en divorcio por alguno de los cónyuges, el juicio toma un carácter contencioso, ya que el proceso se convierte en un juico de divorcio con fundamento en la causal de separación de cuerpos, donde sí se establecen cargas para las partes, quienes deberán impulsarlo hasta que se produzca el fallo definitivo que resuelva sobre el estado civil de las partes.
Es en esta segunda fase, la cual se inicia con la solicitud de uno de los cónyuges, en que la falta de impulso procesal genera los efectos legales previstos en el artículo 267 del Código de procedimiento Civil, es decir, si se deja pasar un año sin que ninguna de las partes impulse la continuación del juicio, opera la perención de la instancia. Aplicando lo expuesto, de la revisión de las actas del expediente, la Sala observa que la causa se encuentra en la segunda fase del proceso de divorcio por separación de cuerpos, ya que el actor solicitó la conversión de la separación en divorcio mediante diligencia presentada de fecha 4 de noviembre de 2004. Luego hubo el libramiento de la boleta de notificación de la demandada de fecha 12 de noviembre de 2004 y, por último una diligencia de fecha 6 de diciembre de 2010, mediante la cual el cónyuge solicitante de la conversión en divorcio, pidió se libre cartel de notificación para la cónyuge. Lo expuesto es determinante para que la Sala precise que en el presente asunto se produjo la perención de la instancia tal y como la declaró la recurrida, toda vez que, por una parte, el procedimiento a partir de la solicitud de conversión en divorcio ya se encontraba en la fase contenciosa y, por tanto, es factible que opere la perención en caso que no hubiese actividad procesal por las partes y, por la otra, por cuanto desde el 12 de noviembre de 2004 al 6 de diciembre de 2010, hubo un período de más de seis años de inactividad procesal. Por tanto, al ser la institución de la perención eminentemente de orden público, el juez de alzada actuó apegado a la ley al declararla, sin extender sus efecto al decreto de separación de cuerpos dictado por el juzgado de primera instancia, limitándola únicamente a la solicitud de conversión en divorcio, y no incurrió en violación del derecho de defensa, ni subvirtió alguna forma sustancial del procedimiento (…)”.

Determinado lo anterior, advierte esta alzada otra circunstancia que debe acotarse de manera previa y es que la notificación del Ministerio Público se hizo luego de tramitada la citación personal de la parte demandada y no en la primera oportunidad posterior a la admisión de la solicitud, en contravención del artículo 132 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se debe resaltar que de acuerdo a la doctrina y a las disposiciones que sobre esta materia se encuentran plasmadas en el Código de Procedimiento Civil las oportunidades en las que debe intervenir el Ministerio Público so pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación como ocurrió en el caso bajo estudio pues resulta dicha formalidad necesaria ya que cuando una persona se divorcia, se extingue el estado de casado y se constituye el de divorciado. Vale mencionar que dicha acción se encuentra estrechamente vinculada con el orden público, y que se requiere, una vez admitida la demanda que conforme a lo preceptuado en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil de manera preferente se cumpla de inmediato con la notificación del Ministerio Público mediante boleta acompañada de la copia certificada de la demanda con el fin de que el representante de la vindicta pública como parte de buena fe intervenga en el proceso, aún antes de que se verifique la citación del demandado, so riesgo de que en caso de que no se haga o se realice en forma tardía, todas y cada una de las actuaciones efectuadas se encontraran inficionadas de nulidad y será inexorable que se declare la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al momento en que se admitió la demanda y se ordene la consecuente reposición de la causa.
Ahora bien, revisadas y analizadas las actas que integran el presente expediente, se infiere varias situaciones que se deben mencionar:
- que la solicitud de divorcio no contencioso fue planteada de manera unilateral por la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO mediante escrito fechado 03.11.2014;
- que en el auto de admisión dictado el 10.11.2014 se ordenó citar al cónyuge no compareciente, ciudadano OSCAR JESUS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, a los fines de que manifestara su reconocimiento o no sobre los hechos formulados por el cónyuge solicitante;
- que la citación personal acordada resultó fallida, toda vez que consta de la comparecencia efectuada por el alguacil del Tribunal en fecha 24.11.2014 que no lo pudo localizar las múltiples veces que lo solicitó en su domicilio;
- que el Tribunal de la causa a requerimiento de la solicitante, acordó la citación por carteles esto con el fin de conminarlo a comparecer al proceso en curso, so pena de que en caso de que no lo haga se proceda a designarle un defensor judicial con quien se entenderá la citación y demás tramites del proceso;
- que una vez efectuada la misma, el cónyuge no compareció y el Tribunal de la causa designó al abogado DIOMEDES DAVID MARIAN ARREAZA como su defensor judicial; y
- que el defensor judicial rechazó la solicitud y expresó que realizó todas las gestiones necesarias y conducentes para que su defendido compareciera a objeto de proceder a dar contestación a la demanda.
Es decir consta que el juzgador de primer grado, sin haberse logrado la práctica de la citación de la persona contra la cual obra la solicitud, ordenó mediante auto la citación por carteles y luego la designación de un defensor judicial, con la finalidad de garantizarle el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, conforme lo establecido en los artículos 223 del Código de Procedimiento Civil, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, una vez designado el mencionado defensor judicial, procedió luego a tramitar la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil conforme al criterio que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15.05.2014 bajo el N° 446 dictada en el expediente N° 14-0094, en donde se interpretó el sentido y alcance del artículos 185-A del Código Civil, y se dispuso lo siguiente:
“…Razones todas estas que generan certeza y convicción en esta Sala, que una interpretación del artículo 185-A del Código Civil conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aquella que admita la apertura de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior a cinco (5) años.
Constata esta Sala a través de las sentencias cuyo examen de la constitucionalidad vía revisión aquí se analiza, que el fundamento a través del cual el ya identificado Juzgado de Municipio habilitó la apertura de la mencionada articulación probatoria, radicó en que la cónyuge citada en el proceso de divorcio negó el hecho principal objeto del proceso (es decir, negó la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges, por un lapso mayor a cinco años). Pues bien, situaciones como las aquí analizadas donde se formulan afirmaciones negativas de hechos definidos y concretos, no escapan igualmente de la necesaria actividad probatoria, puesto que la sola circunstancia de ser un hecho negativo, no dispensa de su prueba a quien lo alega; en otras palabras, al encontrarnos en presencia de alegaciones negativas definidas, su prueba es perfectamente factible.
En tal sentido, esta Sala Constitucional, en ejercicio de su facultad de garante y último intérprete de los derechos y garantías constitucionales, fija con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil que ha sido efectuada en la presente decisión a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Además, se ordena publicar la siguiente decisión en la Gaceta Judicial y la página web de este Máximo Tribunal, con el siguiente sumario: “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”. Así se declara.…”

En tal sentido debe éste Juzgado establecer la legitimidad del presente procedimiento, ya que el mismo estuvo enfocado a garantizar no solo el debido proceso, sino también a brindarle a las partes la oportunidad de desarrollar sus defensas en la plenitud de un juicio que les haya ofrecido las etapas procesales en igualdad de condiciones y oportunidades; ello en razón que en el proceso, cada uno de sus actos tienen que cumplirse en el desarrollo de sus diferentes etapas; pues, deben someterse a las condiciones, presupuestos y elementos de modo, tiempo y lugar que pauta la Ley para que produzcan efectos jurídicos. Si bien el artículo 185-A del Código Civil establece que la citación del cónyuge contra quien obra la solicitud debe ser personal, ello no impide que en el caso de que la misma sea fallida, que resulte infructuosa se de aplicación a las otras formas de citación contempladas en el Código de Procedimiento Civil a fin de logar su comparecencia o que se diluciden los planteamientos formulados dentro del proceso de manera justa, oportuna y veraz.
Es por ello que esta juzgadora estima que si es procedente agotar el trámite de la citación por carteles, en caso de que la personal resulte infructuosa y que inclusive se designe un defensor judicial en caso de que el citado no acuda al llamado del tribunal.
Sin embargo observa quien decide que el defensor judicial una vez que aceptó el cargo, contestó la solicitud rechazándola, sin embargo en la articulación probatoria no desplegó actuaciones a fin de comprobar sus dichos, ni mucho menos para controlar las pruebas que fueron promovidas y evacuadas por la cónyuge solicitante, con lo cual infringió sus deberes como auxiliar de justicia (vid sentencia N° 828 dictada en fecha 05.05.2006 por la Sala Constitucional en el expediente N° 06-0375), por lo cual se hace impretermitible que se reponga la causa a esa etapa procesal a fin de que el cónyuge contra quien obra la presente solicitud, quien como ya se dijo propuso el presente recurso de apelación (folio 58), despliegue su actividad probatoria para enervar los argumentos vinculados con la separación de hecho por mas de cinco (5) años alegada por la solicitante. Vale decir que en vista de las anteriores circunstancias no será necesario que se designe un nuevo defensor judicial.
Por otra parte, se observa que el Tribunal de la causa una vez efectuado el rechazo por parte del defensor judicial no procedió mediante auto expreso, en cumplimiento del fallo vinculante antes mencionado, a aperturar de manera expresa la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin de que cada uno de los intervinientes en el procedimiento comprobaran sus dichos y defensas, sin embargo, consta que tramitó dicha incidencia en razón de que mediante auto de fecha 30.03.2015 admitió las pruebas promovidas por la solicitante, ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO y las evacuó en la oportunidad prefijada.
De tal manera que debe esta jurisdicente, en aras de preservar los derechos fundamentales de los justiciables involucrados en este procedimiento revocar el fallo apelado, que fue emitido en fecha 05.05.2015 con el propósito de que sea tramitada de nuevo la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin de se compruebe lo relacionado con la alegada separación de hecho por un periodo superior a cinco (5) años, en cumplimiento de la decisión vinculante emitida por la Sala Constitucional cuyo extracto fue copiado al inicio de este punto. Y así se decide.
Con respecto a los señalamientos efectuados por el apelante en su escrito de informes donde expresa que la demandante suministró una dirección falsa para la citación personal, el Tribunal no los considera por cuanto no existe certeza de que para el momento en que se realizó su citación personal, estuviera domiciliado en la Avenida 31 de julio, sector Los Chuares, vías Las Tapias, Quinta Virgen del Valle, Salamanca, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, que es la dirección que aparece reflejada en las constancias emitidas por el Registrador Civil del Municipio Arismendi de este Estado y por la Asociación de Vecinos del sector Los Chuares, Municipio Arismendi de este Estado, e inclusive la que proporcionó la cónyuge solicitante al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial cuando en el año 2012 solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Civil autorización para separarse del hogar. Y así se decide.
Por último, se dispone que antes de aperturar la articulación probatoria contemplada en la norma antes señalada, el Tribunal de la causa cumpla con notificar al Ministerio Público como parte de buena fe a los efectos de que no solo vele por el normal desenvolvimiento del proceso, sino para que si lo estima pertinente ejerza las actuaciones que estime conveniente en procura de obtener la verdad.
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano OSCAR RODRIGUEZ, debidamente asistido de abogado, en contra de la sentencia dictada el 05.05.2015 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 05.05.2015 por el referido Juzgado.
TERCERO: Conforme al criterio que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15.05.2014 bajo el N° 446 dictada en el expediente N° 14-0094, se ordena que sea tramitada de nuevo la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin de se compruebe lo relacionado con la alegada separación de hecho por un periodo superior a cinco (5) años, previa notificación del Ministerio Público.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la resolución dictada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2.015). AÑOS 205º y 156º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 08743/15
JSDEC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.