TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
205º y 156º

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: ciudadanos WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA e INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.979.459 y V- 8.666.639, con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Edificio Provemed, Piso 2, Oficina 44, sector Playa El Ángel de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta y Hotel Imperial, ubicado en la Avenida Raúl Leoni, vía El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado ROLMAN J. CARABALLO AVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.538.030 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.415.
PARTE DEMANDADA: ciudadana AMANDA JOSEFINA LUZARDO de PERRONE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.848.226, domiciliada en la casa N° 18 del Conjunto Residencial La Ceiba integrante del Complejo Turístico Residencial y Deportivo Bahía de Plata Primera Etapa, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL y SVYATOSLAV KALYSH, venezolano el primero y ucraniano el segundo, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 12.006.465 y E- 83.650.068 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 123.370 y 178.432 respectivamente.

II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL, actuando en su carácter de apoderado judicial de parte demandada contra el auto dictado en fecha 02.12.2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA siguen los ciudadanos WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA e INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ, contra la ciudadana AMANDA JOSEFINA LUZARDO de PERRONE.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 16.12.2013 (f. 44, 2da pieza) y se le dio cuenta al Juez.
Por auto de fecha 21.01.2014 (f. 45, 2da pieza)) se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente.
En fecha 21.02.2014 (f. 46 al 49, 2da pieza), compareció el abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 12.03.2014 (f. 51, 2da pieza), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 12.03.2014 inclusive.
Por auto de fecha 12.05.2014 (f. 52, 2da pieza)) se difirió la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al 11.05.2014 inclusive.
Mediante diligencia de fecha 25.09.2014 (f. 53, 2da pieza), el apoderado judicial de la parte actora solicitó el abocamiento de la Jueza al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 29.09.2014 (f. 54 y 55, 2da pieza), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a la parte demandada en el presente procedimiento de su abocamiento, fijándose diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa más tres (3) días de despacho a objeto de garantizar el derecho que tienen las partes para intentar recusación en su contra. Asimismo, se advirtió que una vez cumplido lo ordenado se procedería a emitir el fallo correspondiente, siendo librada la boleta de notificación en esa misma fecha (f. 56, 2da pieza).
Mediante diligencia de fecha 30.09.2014 (f. 57, 2da pieza), la alguacil del Tribunal consignó la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada, debidamente firmada por su apoderado judicial.
En la oportunidad correspondiente este Tribunal no dictó su fallo, y siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo los siguientes términos:

III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.
Se inicia el presente proceso ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de la demanda de Cumplimiento de Contrato de Compra-Venta incoada en fecha 02.07.2013 por el ciudadano WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA actuando por sus propios derechos e intereses y asumiendo expresamente de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la representación sin poder de su cónyuge INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ. Ese mismo día, mediante distribución la causa queda asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 03.07.2013 (f. 233 vto, 1era pieza) es recibida la demanda en dicho Tribunal y por auto de fecha 09.07.2013 (f. 234) se exhortó a la parte actora para que indicara si se tramita o tramitó ante el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat la vía administrativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo Arbitrario de Vivienda, a los fines de pronunciarse en torno a la admisión.
Mediante diligencia de fecha 16.07.2013 (f. 235 al 237,1era pieza) el ciudadano WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA procediendo por sus propios derechos e intereses y asumiendo expresamente de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la representación sin poder de su cónyuge INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ, da cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y aclara que en el presente caso no es ni será necesario que se intente la vía administrativa previa, ya que la acción intentada no comporta de ningún modo la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, por lo cual solicita la admisión de la demanda y ratifica e insiste en la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Por auto de fecha 19.07.2013 (f. 238, 1era pieza) se ordenó corregir la foliatura a partir del folio 13 en adelante y se dispuso que la Secretaria efectuara la correspondiente nota secretarial a los efectos de salvar todas y cada una de las enmendaduras existentes, siendo cumplido en esa misma fecha (f. 239, 1era pieza).
Por auto de fecha 19.07.2013 (f. 240 y 241, 1era pieza) se admitió la demanda y se ordenó emplazar a la parte demandada para que compareciera ante ese tribunal dentro de los veinte (20º) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.
Mediante diligencia de fecha 30.07.2013 (f. 242, 1era pieza) la ciudadana INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ se hizo parte en el presente juicio y ratificó como válidas todas y cada una de las actuaciones realizadas durante la sustanciación del presente juicio por su cónyuge WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA y en las cuales asumió su representación sin poder de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 30.07.2013 (f. 243, 1era pieza) los ciudadanos INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ y WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA le confirieron poder apud acta al abogado ROLMAN J. CARABALLO AVILA, siendo certificado el mismo por la Secretaria del Tribunal según constancia que cursa al folio 245 del la primera pieza del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 30.07.2013 (f. 246, 1era pieza) los ciudadanos INES MILAGRO RODRIGUEZ de HERNANDEZ y WILMER ENRIQUE HERNANDEZ MEDINA, asistidos por el abogado ROLMAN J. CARABALLO AVILA, consignaron las copias necesarias para librar la compulsa de citación a la parte demandada, y asimismo pusieron a disposición del alguacil los medios o recursos necesarios de transporte para la práctica de la citación.
En fecha 30.07.2013 (f. 247, 1era pieza), la alguacil del tribunal mediante diligencia dejó constancia de que le habían puesto a su disposición los medios de transporte necesarios para efectuar la citación personal de los demandados.
En fecha 05.08.2013 (f. 248, 1era pieza) se dejó constancia de haberse librado la compulsa de citación con sus respectivas copias certificadas a la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 17.10.2013 (f. 249, 1era pieza), la alguacil consignó el recibo de citación debidamente firmado por la demandada, ciudadana AMANDA JOSEFINA LUZARDO de PERRONE, a la cual citó en la dirección que le fue suministrada.
Por auto de fecha 21.10.2013 (f. 251, 1era pieza) se ordenó cerrar la primera pieza y aperturar una nueva por cuanto la misma se encontraba en estado voluminoso.

Segunda Pieza:
- Por auto de fecha 21.10.2013 (f. 1, 2da pieza) se aperturó la segunda pieza, cerrando la anterior con 251 folios útiles.
- Mediante diligencia de fecha 12.11.2013 (f. 2, 2da pieza) el apoderado judicial de la parte actora, desistió de la demanda que encabeza el presente expediente mas no de las acciones que la ley les concede a sus representados.
- Por auto de fecha 14.11.2013 (f. 3, 2da pieza) se exhortó al diligenciante a aclarar si el desistimiento es sobre la acción o el procedimiento a los fines de proveer sobre la homologación.
- En fecha 19.11.2013 (f. 4, 2da pieza) compareció la parte demandada ciudadana AMANDA JOSEFINA LUZARDO de PERRONE y mediante diligencia con la debida asistencia jurídica otorgó poder apud acta a los abogados RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL y SVYATOSLAV KALYSH.
- En fecha 19.11.2013 (f. 7 al 14, 2da pieza) la parte demandada debidamente asistida de abogado, consignó escrito promoviendo la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que los actores conjuntamente con su escrito libelar de cumplimiento de contrato no consignaron el requisito de índole administrativo como instrumento fundamental de su acción no dando cumplimiento a los requerimientos exigidos en el Decreto N° 8.190 con Rango y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas para que esta causa prosiga por vía judicial, solicitando sea desechada la demanda y extinguido el proceso.
- Mediante diligencia de fecha 26.11.2013 (f. 33, 2da pieza) el apoderado judicial de la parte actora, aclaró que el desistimiento efectuado por esa representación en fecha 12.11.2013 era solo sobre el procedimiento más no de la acción.
- Mediante diligencia de fecha 26.11.2013 (f. 34, 2da pieza) el apoderado judicial de la parte demandada, advierte que no está de acuerdo con que se desista del procedimiento instaurado en contra de su representada, y por el contrario ratifica la manifestación producida del derecho a la defensa vertida en el escrito de cuestiones previas. Asimismo, informa que la parte accionante no contradijo la cuestión previa promovida.
- Por auto de fecha 02.12.2013 (f. 35 y 36, 2da pieza) la Jueza Temporal, Dra IRIS MERCEDES VILLAPOL se abocó al conocimiento de la causa y se homologó el desistimiento del procedimiento en todas y cada una de sus partes.
- Mediante escrito de fecha 02.12.2013 (f. 37, 2da pieza), el apoderado judicial de la parte demandada promueve pruebas con relación a las cuestiones previas opuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
- Por auto de fecha 04.12.2013 (f. 38, 2da pieza), el Tribunal le advierte al apoderado judicial de la parte demandada que nada tiene que proveer sobre el escrito de pruebas consignado, en virtud del auto emitido en fecha 02.12. 2013 a través del cual se homologó el desistimiento efectuado por la parte actora.
- Mediante diligencia de fecha 05.12.2013 (f. 39, 2da pieza) el abogado RUBEN GONZALEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apela de la decisión de fecha 02.12.2013 que riela a los folios 34 y 35 mediante la cual se homologó el desistimiento de la parte actora sin su consentimiento.
- Por auto de fecha 12.12.2013 (f. 40, 2da pieza) se ordenó hacer por Secretaria cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 02.12.2013 exclusive hasta el 10.12.2013 inclusive, dejándose constancia que habían transcurrido cinco (5) días de despacho, y por auto aparte (f. 41, 2da pieza) se procedió a escuchar en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior para que conozca la misma, siendo librado el oficio respectivo en esa misma fecha (f. 43, 2da pieza)

Cuaderno de Medidas:
- Mediante auto de fecha 19.07.2013 (f. 1 al 3) se ordenó a la parte actora con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ampliar la prueba con respecto al extremo del periculum in mora.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.
* EL AUTO APELADO
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 02.12.2013, mediante la cual se homologó el desistimiento del procedimiento efectuado por el apoderado judicial de la parte actora, basándose en los siguientes motivos, a saber:

“…Vista la diligencia de fecha 26.11.13 suscrita por el abogado ROLMAN CARABALLO AVILA, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 64.415, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos INES MILAGRO RODRÍGUEZ de HERNÁNDEZ y WILMER ENRIQUE HERNÁNDEZ MEDINA, mediante la cual a los fines de dar cumplimiento al auto dictado en fecha 14-11-13 aclara a este Juzgado que el desistimiento efectuado en fecha 12-11-13 es sólo del procedimiento más no de la acción y vista asimismo la diligencia suscrita en esa misma fecha por el abogado RUBÉN GONZÁLEZ ALMIRAIL mediante la cual manifiesta no estar de acuerdo con el desistimiento del procedimiento instaurado en contra de su representada y por el contrario ratifica la manifestación producida del derecho a la defensa en el asunto de cuestiones previas, éste Tribunal en virtud de lo antes señalado para proveer observa:
Los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen en relación al desistimiento de la acción y del procedimiento, lo siguiente
En el primero:
“…En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandando convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa Juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal…”
En el segundo:
“…El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”

De las normas anteriormente transcritas se extrae que el demandante podrá desistir de la demanda sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, cuando el mismo se efectúe antes de la contestación de la demanda y que dicho acto se tendrá como sentencia pasada con autoridad de cosa Juzgada, siendo éste irrevocable aún antes de la homologación.
En consecuencia este Tribunal a los efectos de pronunciarse observa:
- que el abogado ROLMAN CARABALLO AVILA, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 64.415, actúa como apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos INES MILAGRO RODRÍGUEZ de HERNÁNDEZ y WILMER ENRIQUE HERNÁNDEZ MEDINA, tal como se evidencia del poder apud acta que le fuera otorgado por ante este Juzgado en fecha 30.07.13, quién fue debidamente facultado para desistir en la presente causa;
- que en la materia tratada en el acuerdo no se encuentra involucrado el orden público ni están prohibidos los desistimientos.
En vista de lo precedentemente señalado, se estima que se cumplen las exigencias que contemplan los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto, este Tribunal da por consumado el acto y por consiguiente le imparte la homologación en todas y cada una de sus partes, tal y como en efecto lo hará en forma expresa en la parte dispositiva de esta decisión. Y así se decide.
Por último, con respecto a la condenatoria en costas procesales a la que alude el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, se estima que en este asunto al haberse verificado el desistimiento del procedimiento antes de la contestación de la demanda y por ende, de que se trabara la litis, no se impone de tal condenatoria a la parte accionante.
Bajo los anteriores señalamientos, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Se homologa el desistimiento del procedimiento en todas y cada una de sus partes y en consecuencia, téngase dicha homologación con autoridad de cosa juzgada y en su oportunidad archívese el expediente.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas al haberse verificado el desistimiento del procedimiento antes de la contestación de la demanda.
TERCERO: Se ordena incorporar el cuaderno de medidas al principal en su debida oportunidad.
Con relación a lo manifestado por el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, este Tribunal le advierte que tal como se señaló, de acuerdo al contenido de los artículos supra transcritos, el acto por el cual desiste el demandante es irrevocable aún antes de la homologación del Tribunal, en consecuencia, se estima que no hay nada que proveer al respecto.

* ACTUACIONES DE LAS PARTES EN EL TRIBUNAL DE ALZADA
Como sustento del recurso de apelación sostuvo la parte demandada, a través de su apoderado judicial, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que mediante diligencia de fecha 12.11.2013, la parte actora desistió de la demanda que encabeza el presente expediente, mas no de las acciones que la ley les concede;
- que por auto de fecha 14.11.2013, el juzgado de cognición exhortó a la parte actora para que aclarara si el desistimiento efectuado es sobre la acción o el procedimiento, en vista de que las peticiones eran contradictorias entre sí;
- que mediante escrito presentado en fecha 19.11.2013, su representada contestó la demanda que fue interpuesta por la parte actora promoviendo en su oportunidad la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil;
- que mediante diligencia de fecha 26.11.2013, la parte actora aclara al tribunal que el desistimiento obra en contra del procedimiento;
- que en esa misma fecha (26.11.2013), la parte actora advirtió sobre el desacuerdo de que la parte actora desista del procedimiento en virtud de que para la fecha de su proposición ya se había producido la contestación de la demanda a través de la promoción de la cuestión previa que había sido opuesta;
- que posteriormente en fecha 02.12.2013 el juzgado a quo produjo su decisión de mérito homologando el desistimiento propuesto por la parte actora;
- que del recuento cronológico que antecede se evidenciaba que la parte actora intentó desistir del procedimiento que incoó y que su representada como parte demandada no sólo había contestado la demanda antes de que se consumara el desistimiento propuesto, sino que también ejerció formal oposición al desistimiento formulado por la parte actora expresando su amplio desacuerdo para que proceda tal desistimiento;
- que la diferencia entre un desistimiento y el otro tienen efectos y exigencias procesales dicotómicas que no pueden pulular entre ambas instituciones procesales;
- que del contenido del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que la actora puede desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso, no requiriendo el consentimiento de la parte contraria, pudiendo el juez de la causa consumar este tipo de desistimiento, entendiéndose como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
- que este desistimiento de la acción, es totalmente distinto al desistimiento que opera para el procedimiento, que se encuentra regulado en el dispositivo 265 ibidem y el cual establece dos (2) presupuestos de hecho que son: a) que el desistimiento del actor se produzca antes de la contestación de la demanda, en cuyo caso no se requiere el consentimiento de la parte contraria y b) que el desistimiento del actor se produzca después de la contestación de la demanda, para lo cual se exige el consentimiento de la parte demandada;
- que no hay duda que el fiel de la balanza lo marca la institución procesal de la contestación de la demanda im proceso para que pueda mediar o no como requisito procesal el consentimiento de la parte demandada al desistimiento del procedimiento propuesto por el actor conforme se extrae del dispositivo 265 eiusdem;
- que la doctrina patria calificada aduce que esto es debido a la inexistencia de cosa juzgada y al hecho de tratarse de una renuncia momentánea, que permisa al actor a proponer nuevamente su demanda conforme lo establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se comprende que pudiera haber un interés del demandado para que el juicio prosiga y se le otorgue una decisión que en definitiva le absuelva y lo libere de la carga de su defensa;
- que el desistimiento de la acción y el desistimiento del procedimiento son dos institutos procesales con requisitos atinentes a su actividad, distintos y diferentes, contenidos en dispositivos legales que les regulan, y en los cuales al desistimiento de la acción, se le excluye de manera expresa la exigencia del consentimiento de la contraparte conforme lo permite el dispositivo 263 ibidem, y al desistimiento del procedimiento se le exige tal consentimiento a tenor del dispositivo 265 eiusdem, en caso de que el proceso haya superado la fase de la contestación de la demanda;
- que lo antes precisado constituye la piedra angular de la fundamentación en alzada en virtud que ya su representada había dado contestación a la demanda promoviendo cuestiones previas antes de que la parte actora aclarara que su desistimiento obraba contra el procedimiento y el tribunal consumara el acto;
- que no es posible consumar el desistimiento del procedimiento incoado por el actor sin que medie el consentimiento de la parte demandada, al constar en autos la contestación de la demanda, pues el legislador consagró esta previsión como una formalidad esencial para que pueda operar tal efecto procesal;
- que en relación a la procedencia de la cuestión previa como actuación jurídica de la parte demandada que se equipara a la contestación de la demanda, nuestro máximo tribunal ha dejado sentado que tal actuación procesal libera los efectos de una contestación para estos casos, y a tales efectos transcribe un extracto del fallo proferido por la Sala Político Administrativa en fecha 26.02.2002, expediente N° 15.540;
- que por cuanto no constaba en autos el consentimiento de su representada para que se produzca el desistimiento del procedimiento intentado por la parte actora, mediando inclusive contestación a la demanda y oposición para que se consume el desistimiento propuesto, solicita que este tribunal declare con lugar el recurso ordinario de apelación propuesto contra la sentencia interlocutoria de fecha 02.12.2013 y se ordena la sustanciación del procedimiento conforme lo establece nuestra Ley Adjetiva Civil;

* MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
A título ilustrativo, se debe señalar que el desistimiento de la acción conlleva a renunciar al derecho de obrar, por lo que el demandante no podrá volver a reclamar a la parte contraria el derecho de cuya acción desistió. Y el desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y anula los actos producidos en el juicio, pero deja viva la pretensión pudiéndose volver a proponer la demanda después de transcurridos los noventa (90) días calendario, establecidos en el artículo 266 ibidem; situación ésta que justifica plenamente el requisito que exige adicionalmente el Código Procesal, como presupuesto de validez del desistimiento realizado luego de la contestación de la demanda, constituido por el consentimiento de la parte contraria, pues cabe la posibilidad de que extinguido el proceso en cuestión, pueda intentarse un nuevo juicio con el consiguiente perjuicio para la demandada.
Al respecto, la Sala de Casación Civil en la sentencia número RC 000271 emitida el 14 de mayo del 2015, en el expediente 15-123, estableció lo siguiente:
“……….En tal sentido, respecto a la figura jurídica del desistimiento esta Sala de Casación Civil en sentencia N° RC-074 de fecha 12 de marzo de 2013, caso de Adriana Díaz contra Carmen Guevara, expediente N° 12-484, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, señaló lo siguiente:
“…En relación al desistimiento, establece el artículo 263 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”

Asimismo, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa:

“El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa”.

Por su parte, esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2003, caso: Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo S.A. c/ María Yolanda Sgambato de Gamboa y otro, estableció lo que sigue:

“…Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento, y puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso.
También ha dicho la Sala que para que el desistimiento se pueda dar por consumado, es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica, y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.
Además de los requisitos antes señalados, es necesario que la parte actúe representado o asistido por un abogado, y en el primer supuesto, que esta facultad para desistir le haya sido otorgada expresamente al apoderado judicial conforme al artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. (Véase entre otras sentencias No. 134 de fecha 27/04/00, caso: José Ramón Rodríguez García contra Vittorio Piaccentini Pupparo)…”

Para la doctrina patria, el desistimiento del procedimiento o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, el mismo afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella, dependiendo de que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal…”.
De acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que el desistimiento es la renuncia a los actos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento y puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso.
Ahora bien, teniendo en cuenta la decisión de las partes procesales de desistir tanto de la acción como del procedimiento y del recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, la Sala en consecuencia, procederá a declararlo de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Por último, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario”, de modo que al existir pacto en contrario en el presente caso, como se desprende de la cláusula decima primera del documento que contiene la transacción judicial, a saber: “…Cada parte correrá con los costos y costas judiciales en que hubiere incurrido por motivo de este juicio y todos y cada uno de los recursos con ocasión de éste (sic) ejercidos (sic), e incluso, por cualquier gestión extrajudicial que hayan tenido que practicar antes de éste o con posterioridad a que el mismo fue intentado, incluyendo en dichas costas cualesquiera honorarios de abogado por concepto de representación judicial ejercida en éste (sic) juicio, incluso todos los recursos a que hubo lugar en el transcurso del mismo, y cualquier otra gestión extrajudicial cumplida relacionada con lo que es objeto de esta transacción…”, motivo por el cual en el presente asunto no habrá condenatoria en costas para las partes procesales en litigio. Así se decide….”
Conforme a lo apuntado es evidente que el actor puede desistir de la demanda en cualquier estado y grado de la causa, con el solo requisito de tener la capacidad para desistir, o lo que es lo mismo tener capacidad para disponer del objeto sobre el que verse la controversia, y que la homologación del mismo está supeditada según la doctrina a lo siguiente: a) que conste en el expediente en forma auténtica; b) que esté expresado en forma pura y simple, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones; c) que el declarante tenga capacidad para disponer del proceso; d) que conste en autos el consentimiento de la parte contraria, si se efectúa después del acto de contestación de la demanda (requisito que solo aplica en el caso del desistimiento del procedimiento); y, e) que la demanda verse sobre materias en las cuales no esté prohibida la transacción. Lo anteriormente establecido deviene del hecho cierto de que el procedimiento se traba por voluntad de ambas partes, por un lado por la voluntad del actor cuando propone la demanda y por el demandado al aceptar la litis, por lo cual no es posible que al actor le sea dable, por su sola cuenta, destruir, abandonar, con el desistimiento del procedimiento la controversia empeñada después de la trabazón de la litis que genera la contestación de fondo, pues el actor podría renovar esa litis cuando a bien tenga, prolongando así, indefinidamente, la inquietud en el derecho del demandado. Dicho de otro modo, después de contestada la demanda, el actor no puede desistir del procedimiento, si el reo no acepta el desistimiento de la instancia, del procedimiento o de la demanda, siendo que, si no acepta el reo tal desistimiento, el juez debe continuar la causa hasta decidir el fondo.
De tal manera que, por argumento en contrario, cuando el desistimiento del procedimiento, de la instancia o de la demanda, se lleve a cabo antes de que se de el acto de la contestación, no hay necesidad de consentimiento del demandado, porque aún no se ha formado vínculo procesal – jurídico entre las partes contendientes.
A este respecto, el procesalista italiano MATTIROLO, citado por MARCANO RODRIGUEZ (Apuntaciones Analíticas. Tomo IV. Caracas. 1960), ha expresado que: “ … a diferencia del receso en el juicio (desistimiento del procedimiento), el receso en el fondo (desistimiento de la acción), no requiere aceptación de la parte contraria; porque, si se hace por el actor comporta una renuncia definitiva de la acción …” Pudiendo traerse a colación, fallos como el emanado del Juzgado Superior Quinto del Trabajo, de fecha 12 de junio de 2000 (R. Vásquez contra Farmacia Urbina), donde se señaló: “ … si no ha vencido el plazo legal para contestar la demanda el actor puede desistir del proceso …”.. También, la propia Sala Político – Administrativa, en fallo del 14 de julio de 1994, con ponencia del Magistrado Dr. HUMBERTO J. LA ROCHE, expresó: “… si bien es cierto el artículo 265 establece que el desistimiento que se efectuare después del acto de la contestación de la demanda no tendrá validez sin el consentimiento de la parte demandada, dicho artículo se refiere en realidad a uno de los tipos de desistimiento que se pueden efectuar, el desistimiento del procedimiento…”
A lo anterior se le adiciona que conforme al criterio que ha venido implementado la Sala Política Administrativa en el fallo del 13 de junio de 2000 (M. Soto y otros contra PDVSA Petróleo y Gas C.A., Sentencia N° 01336, con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ RAFAÉL TINOCO), en donde se dispuso de manera clara que no existe el desistimiento de la demanda, por lo cual cuando se alega de esa manera debe enfocarlo como la voluntad de desistir del procedimiento, o sea, de la instancia o del procedimiento, siéndole aplicable las pautas contenidas en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que en los casos en que se haya trabajo la litis, esto es contestado la demanda, se debe requerir para autorizar dicho acto de autocomposición procesal, la autorización o acuerdo de la parte accionada.
En el caso sub litis, se advierte que la parte actora desistió de la demanda, entendiéndose ésta como el desistimiento del procedimiento, tal y como lo aclaró en fecha posterior mediante diligencia expresa cumpliendo lo ordenado por el tribunal de la causa en el auto fechado 14.11.2013, antes de que la parte accionada - quien ya estaba citada -, se alzara en contra de dicho acto y presentara el escrito mediante el cual opuso la defensa previa contemplada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que el tribunal de la causa emitió el auto apelado mediante el cual en forma expresa señaló:
Así las cosas, analizadas las actas procesales se desprende de los autos que la parte actora procedió en fecha 12.11.2013 a desistir de la demanda expresando que “…En nombre de los derechos e intereses de mis representados DESISTO en este acto de la demanda que encabeza el presente expediente, mas NO de las acciones que la ley les conceden…”; que el tribunal de la causa mediante auto de fecha 14.11.2013 lo exhortó para que aclarara si el desistimiento era sobre la acción o sobre el procedimiento en vista de que dichas peticiones eran contradictorias entre sí; que la parte accionada en la oportunidad de contestar la demanda, procedió a alegar la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; que el apoderado actor en fecha 26.11.2013 aclaró que el desistimiento efectuado era sólo sobre el procedimiento más no de la acción; que mediante diligencia fechada 26.11.2013 el apoderado de la demandada se opuso a que se homologara el precitado acto de autocomposición procesal manifestando que no estaba de acuerdo con que se desista del procedimiento instaurado; y que luego el tribunal de la causa mediante auto de fecha 02.12.2013 homologó dicho desistimiento expresando lo siguiente: ”PRIMERO: Se homologa el desistimiento del procedimiento en todas y cada una de sus partes y en consecuencia, téngase dicha homologación con autoridad de cosa juzgada y en su oportunidad archívese el expediente. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas al haberse verificado el desistimiento del procedimiento antes de la contestación de la demanda. TERCERO: Se ordena incorporar el cuaderno de medidas al principal en su debida oportunidad.
Con relación a lo manifestado por el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, este Tribunal le advierte que tal como se señaló, de acuerdo al contenido de los artículos supra transcritos, el acto por el cual desiste el demandante es irrevocable aún antes de la homologación del Tribunal, en consecuencia, se estima que no hay nada que proveer al respecto.”

De tal manera que se estima que resulta ajustada a derecho la homologación impartida por el tribunal de la causa al desistimiento del procedimiento efectuado, ya que el mismo se verificó antes de que la parte accionada presentara el escrito mediante el cual estando dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda procedió, no a contestar la demanda, sino a oponer la defensa previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil basado en que los actores conjuntamente con su escrito libelar de cumplimiento de contrato no consignaron el requisito de índole administrativo como instrumento fundamental de su acción no dando cumplimiento a los requerimientos exigidos en el Decreto N° 8.190 con Rango y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas para que esta causa prosiga por vía judicial, solicitando sea desechada la demanda y extinguido el proceso. Y así se establece.
V.- DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra del auto dictado en fecha 02.12.2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 02.12.2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión de acuerdo a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haberse dictado fuera del lapso de ley.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). AÑOS 205º y 156º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.

LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.

EXP: Nº 08523/14
JSDEC/cf

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.