TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, 24 de Septiembre de 2015.
205º y 156º

CUADERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2015-000036
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2015-000140

En fecha 14 de Agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO) CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, presentada por el ciudadano JUAN BAUTISTA ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 4.024.983, debidamente asistido por el abogado OSCAR EMILIO ARAGUAYAN MILLAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 30.002, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 16 de septiembre de 2015, este Tribunal dictó auto de entrada.
En fecha 22 de septiembre de 2015, se admitió la querella y se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de Amparo solicitada.
Ahora bien corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La parte querellante en su escrito presentado manifiesta y solicita la medida en los siguientes términos:
Que “(…) que la RESOLUSION (sic) NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232-10-2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, vulnera mis derechos constitucionales AL DISFRUTE DE LA JUBILACIÓN, AL SALARIO JUSTO, AL DERECHO AL TRABAJO Y DERECHO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, consagrados en los artículos 80, 86, 87 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, suspendiendo el goce de (i) mi jubilación legalmente otorgada, (ii) a continuar percibiendo el salario justo ahora de jubilación (que se me venía depositando en mi cuenta en el banco Venezuela), (iii) respetarse el derecho a la carrera administrativa (que iniciare el 16 de septiembre de 1978 y cuyo último cargo desempeñado era de DIRECTOR GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS) y, (iv) mi derecho al trabajo toda vez que como he demostrado en la presente acción no había RENUNCIADO NI HABIA SIDO REMOVIDO O DESTITUIDO DE MI CARGO PARA PERDER MI ESTABILIDAD LABORAL Y MI DERECHO AL SALARIO QUE ESTABA PERCIBIENDO, ya que mi salida como DIRECTOR GENERAL DE LA REFERIDA ALCALDIA obedeció a la declaratoria o procedencia de mi jubilación debidamente sustentada (…)” (Mayúsculas del Original).
Finalmente solicita que “(…) ante la violación de los derechos constitucionales debo solicitar como en efecto solicito por demostrar fehacientemente el buen derecho y lo gravoso de la medida adoptada se sirva acordar a mi favor AMPARO CAUTELAR DECRETANDO LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUSIÓN (sic) NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 y se me restituyan los pagos del salario quincenal a contar del 30 de enero del 2014 inclusive, en mi condición de jubilado, amen, de los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al salario y/o pensión de jubilación contenido en sentencia Nº 3 de fecha 25 de enero de 2005, de criterio vinculante, imperando El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (Mayúsculas del Original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la la solicitud de Amparo Cautelar formulada conjuntamente en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por el ciudadano Juan Bautista Romero, supra identificado, y a tal efecto, observa que el hoy solicitante considera conculcado su derecho a Jubilación, al Trabajo, al Salario justo consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
Este Tribunal antes de revisar la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada plantea las siguientes consideraciones las siguientes consideraciones, a saber:
Ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (Sentencia Nº 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), criterio este reiterado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008, caso: “Megalight Publicidad, C.A.”
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, lo cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia Nº 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, señalado por nuestra jurisprudencia patria que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “(…) la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a este Tribunal a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada, tomando en cuenta para ello la ponderación de intereses.
Al respecto, en virtud de la pretensión que por vía de amparo cautelar pretende la parte querellante en la presente causa, quien decide estima necesario traer a colación criterio sostenido por la Corte Contencioso Administrativo (caso: ÁNGEL JAVIER MORENO PRADA contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS, Exp. AP42-O-2014-000082, Ponencia: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA), en caso análogo al de autos:
“En virtud a lo anterior, es de destacarse que tal como hubiera sido establecido por el Juzgado de Instancia; ciertamente, el argumento mediante el cual se fundamentó el fumus bonis iuris resulta inexorablemente idéntico a lo pretendido como resultado de la nulidad del acto administrativo impugnado, toda vez que la pretensión del recurso contencioso administrativo funcionarial es la nulidad de la providencia administrativa Nº 001/2014, de fecha 17 de junio de 2014, que declaró la nulidad de la pensión de jubilación otorgada mediante Resolución Nº JUB-002-2013, del 16 de octubre de 2013, al ciudadano Ángel Javier Moreno Prada, lo cual de ser declarado con lugar conllevaría a la reincorporación a la nómina de pensionados y jubilados de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas y el pago de las pensiones dejadas de percibir, que es lo que pretende el recurrente le sea acordado por vía de amparo cautelar.
En ese sentido, declarar la procedencia del presente amparo y ordenar la reincorporación a la nómina de jubilados y pensionados de la Alcaldía recurrida del ciudadano Ángel Javier Moreno Prada, así como los pagos por concepto de pensión de jubilación dejados de percibir por éste, vaciaría de contenido la sentencia de mérito; toda vez que, si bien el recurrente manifestó que él ostentaba efectivamente carácter de jubilado, razón por la cual debía recibir la aludida pensión, y que lo contrario a ello iría en detrimento a los derechos constitucionales que le asistían, a saber: derecho a la seguridad social y derecho a la jubilación de los funcionarios públicos; no es menos cierto que la validez y legalidad de dicha cualidad constituye el objeto de análisis de la decisión de mérito; motivo por el cual, declarar tal procedencia implicaría que este Órgano Jurisdiccional forzosamente tuviera que examinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado, actuar que le está expresamente vedado a este Juzgador en esta etapa preliminar, puesto que se estaría satisfaciendo el interés jurídico discutido en el juicio principal.
Aunado a ello, es pertinente destacar que no cursan en los autos elementos probatorios contundentes que conlleven a la convicción a este Órgano Colegiado a determinar la existencia de la conculcación de los derechos constitucionales señalados por el recurrente.
Ello así, ante la ausencia de acervo probatorio suficiente para comprobar el buen derecho que se reclama, más cuando ciertamente establecer el mismo conllevaría indefectiblemente a emitir un pronunciamiento anticipado sin contar en esta fase cautelar con los elementos necesarios para determinar si dichas delaciones se han consumado; esta Corte considera que en el caso de autos, no está demostrado la existencia de la apariencia del fumus boni iuris, por lo que el estudio del periculum in mora resulta inoficioso. Así se declara.
En tal virtud, resulta forzoso para este Órgano Colegiado, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva sin lugar la apelación interpuesta; y en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se decide.”
Ahora bien, sentado lo anterior y una vez realizado lectura pormenorizada al escrito libelar, se desprende de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de solicitar la Medida Cautelar de Amparo, que la pretensión aducida cautelarmente guarda homogeneidad con la acción principal, tal como lo afirma el solicitante en el petitium de su escrito libelar; por lo que la eventual declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa Nº ABMP 039/01/2014, mantendría los efectos de la Resolución Nº AMBP 232/10/2013, que otorgó el beneficio de la jubilación al querellante, esto es el beneficio de pago de dicho beneficio, y tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, así pues declarar procedente la petición cautelar, se estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal.
Con base a lo anteriormente expuesto, le resulta forzoso a esta juzgadora declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de Amparo solicitada por la parte querellante. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE, la medida Cautelar de Amparo solicitada de manera conjunta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el ciudadano JUAN BAUTISTA ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 4.024.983, debidamente asistido por el abogado OSCAR EMILIO ARAGUAYAN MILLAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 30.002, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS
Publíquese y Regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil Quince (2015). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA.
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha, siendo las tres y veintitrés minutos de la Tarde (3:23 p.m), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
MSS/NLS/cm.-